UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES
PRÓ-REITORIA DE ENSINO, PESQUISA E PÓS GRADUAÇÃO CAMPUS DE ERECHIM
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO.
TAYNARA KUBIAK ANTUNES
DA NOVAÇÃO DA DÍVIDA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: (IM) POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO CONTRA OS DEVEDORES SOLIDÁRIOS
ERECHIM 2019
TAYNARA KUBIAK ANTUNES
DA NOVAÇÃO DA DÍVIDA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: (IM) POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO CONTRA OS DEVEDORES SOLIDÁRIOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Direito, Departamento de Ciências Sociais Aplicadas, da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – Campus de Erechim.
Orientadora: Professora Esp.
Alessandra Regina Biasus.
ERECHIM 2019
TAYNARA KUBIAK ANTUNES
DA NOVAÇÃO DA DÍVIDA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: (IM) POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO CONTRA OS DEVEDORES SOLIDÁRIOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Direito, Departamento de Ciências Sociais Aplicadas, da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – Campus de Erechim.
Erechim,
_____de_____de________.
BANCA EXAMINADORA
______________________________
Professora Especialista Alessandra Regina Biasus
Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões
______________________________
Professor Avaliador Instituição
______________________________
Professor Avaliador Instituição
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela a vida e pela família que ele me deu, por ter abençoado o meu caminho e por renovar a cada momento a minha força e disposição em momentos difíceis, porém necessários para concluir essa jornada.
Agradeço a minha orientadora, professora Alessandra Regina Biasus, pela paciência na orientação, pelo apoio, е incentivo que tornaram possível а conclusão deste trabalho.
Agradeço a todos os professores do curso, que foram tão importantes na minha vida acadêmica е no desenvolvimento desta monografia.
Agradeço ao meu pai Everaldo Antônio Antunes, que além de ser uma pessoa fundamental em minha vida, é um grande amigo que a vida me presenteou, sem o apoio dele, não seria possível concretizar meu objetivo.
Agradeço a minha amada mãe Cristina Kubiak Antunes, pela educação que me deu e por ter me apoiado e ter me fortalecido em toda a minha vida, e especialmente nesses 5 anos, quando mais precisei de ajuda e incentivo.
Agradeço ao meu noivo Matheus Badalotti, por ter me apoiado e me compreendido nos dias difíceis e cansativos que tive ao longo dessa jornada.
Agradeço aos meus chefes do meu estágio, por terem me fornecido a oportunidade de realizar o estágio, e adquirido prática e conhecimento, que são peças fundamentais na vida acadêmica.
Agradeço em especial, a minha chefe, Doutora Andreia Lilia Busatta, por ter me incentivado e me concedido a ideia para o meu assunto e que com certeza valeu muito a pena a escolha deste tema.
E assim, agradeço a todos aqui citados e também aqueles aos quais os nomes não foram citados, mas que sabem que também fizeram parte desse processo e que muito me ajudaram nessa caminhada. Portanto, posso dizer que essa conquista é tanto minha quanto de vocês.
Muito obrigada a todos vocês por tudo!
Só se pode alcançar um grande êxito quando nos mantemos fiéis a nós mesmos.
(Friedrich Nietzsche)
RESUMO
A presente monografia abordou a questão da (im)possibilidade da execução contra os devedores solidários na recuperação judicial de empresas, buscando uma resposta do por que quando ocorre a novação da dívida de uma empresa que entra em recuperação judicial, os devedores solidários continuam com as mesmas condições de pagamento, e não ocorrendo a novação para estes. O tema aqui analisado é ambíguo perante a lei e gerou, por muito tempo, debates acirrados acerca do artigo 49 da lei 11.101/05. O objetivo geral foi analisar o que é a recuperação judicial, como esta funciona, e o por que a novação da dívida não se estende aos devedores solidários. Foi utilizada a pesquisa bibliográfica para este estudo que é de suma importância para os acadêmicos e operadores do Direito, estando elencado na lei 11.101/05.
Palavras-chaves: Recuperação judicial. Dívida. Novação. Devedores Solidários.
ABSTRACT
This monograph addressed the issue of the (im)possibility of enforcement against severally liable in the judicial reorganization of companies, seeking an answer as to the reasons of when the debt of a company entering judicial recovery occurs, the severally liable continue with their same payment terms, not being renewed to them.
The theme here is ambiguous before the law and has for a long time generated fierce debates about Article 49 of Law 11.101/05. The general objective was to analyze what judicial recovery is, how it works, and why the novation of the debt does not extend to severally liable. A bibliographic research was used for this study, which is of paramount importance for academics and law operators, being listed in Law No. 11,101/05.
Keywords: Judicial Recovery. Debt. Novation. Solidarity Debtors.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...08
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL E DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL...10
2.1 Evolução histórica no brasil...10
2.2 Fontes do direito Comercial...11
2.3 Princípios fundamentais da recuperação judicial...12
2.3.1 Preservação da empresa...12
2.3.2 Proteção dos trabalhadores...13
2.3.3 Garantia dos interesses dos credores...14
2.4 Do pedido e deferimento do processamento da recuperação judicial...14
2.5 Do plano de recuperação judicial...16
2.5.1 Meios de recuperação da empresa...16
3 A NOVAÇÃO NO DIREITO CIVIL...20
3.1 Conceito...20
3.2 Requisitos da novação...21
3.2.1 Elementos essenciais...22
3.2.2 Efeitos da novação...24
3.2.3 Impossibilidade de novar obrigação nula ou extinta...25
3.2.4 Extinção dos acessórios e das garantias da dívida...25
4 A NOVAÇÃO NA LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL – LEI 11.101/05...27
4.1 Características da novação na recuperação judicial...28
4.1.1 Efeitos...29
4.2 Da extinção do crédito anterior e a manutenção das garantias...29
4.3 (Im) Possibilidade de execução contra os devedores...31
4.4 Da execução dos sócios avalistas da empresa em recuperação judicial…...32
5 CONCLUSÃO...36
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...37
1 INTRODUÇÃO
O interesse pelo tema aqui proposto se deu em razão da análise de uma decisão singular, enquanto a acadêmica realizava estágio extracurricular e, acreditando ser um tema bastante válido e relevante para estudo.
O Direito de empresa, em suma, é uma matéria estudada em nossas grades curriculares, como sendo uma disciplina necessária para o aprendizado do aluno.
Além de ser uma matéria muito complexa, ela possui muitos assuntos relevantes, e que são muito comuns em nossa sociedade. O conteúdo abrange muito mais do que a teoria, nos proporcionando um fácil entendimento por associar com situações práticas.
Logo, por ter tido a possibilidade de realizar estágio na área do Direito de Empresa, acredito ser um assunto que não é muito comentado, entre a sociedade, ficando ainda mais interessante o tema que será abordado nesta presente monografia.
Nessa perspectiva, o conteúdo monográfico que irá ser exposto, foi baseado em análises bibliográficas, que foram de suma importância para estudar e compreender muitos aspectos da recuperação judicial de empresas.
Primeiramente, antes de adentrarmos nas possibilidades que o texto busca contemplar, requer-se uma flexibilização e abertura de pontos de vista, para a compreensão do assunto.
Dito isto, o presente trabalho tem como tema central um estudo acerca da novação da dívida na fase da recuperação judicial, especificadamente sobre os devedores solidários, conforme a lei 11.101/2005, e buscará fazer uma abordagem dos seus principais objetivos, e princípios norteadores.
Serão contempladas noções de direito de empresa, como o procedimento da recuperação judicial. Abordar-se-á as questões do pedido de deferimento do processamento da recuperação judicial e o plano da recuperação judicial, bem como os meios de recuperação de empresa.
A pesquisa também visa alcançar algumas linhas sobre a concepção da novação no direito civil seus requisitos, elementos e efeitos.
Depois de colhidas todas as informações acima narradas, será empreendido um estudo para observar a questão da novação da dívida na recuperação judicial, os seus efeitos, e a (im) possibilidade de execução contra devedores solidários, bem como da execução dos sócios avalistas da empresa em recuperação judicial.
A pesquisa analisará os princípios que norteiam todo o sistema, também observará aqueles interiormente envolvidos nos institutos comentados, dentre eles o princípio da proteção (Direito do Trabalho) e o princípio da preservação da empresa (Lei de Recuperação Judicial).
O presente processo de estudo, não vislumbra retirar a reponsabilidade dos avais, mas sim, refletir. O que se busca atingir é a compreensão dos interesses que foram levados em consideração das decisões que se deparam com as situações aqui propostas.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL E DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O Direito Comercial, teve seu início nos primórdios da Idade Média, com o surgimento das primeiras cidades, e o desenvolvimento do comércio marítimo.
Naquela época, era presente a figura do comerciante e artesão.
Em meados de 1808, o Código Francês trouxe a figura dos atos do comércio, ou seja, o comerciante era quem praticava ato definido em lei como atividade comercial.
Ainda na França desde os anos 1980, procuram-se criar mecanismos que previnam a crise. A lei estabelecia procedimentos de alerta facultando e determinando pessoas, lê-se, comitê dos empregados, sócio minoritário, presidente do Tribunal do Comércio e entre outros. Em relação ao mecanismo de evitar a crise, pode-se abrir um processo judicial de recuperação, na qual, a empresa fica em observação durante um período em que é levantado seu balanço econômico e social.
Já o Código Civil Italiano em 1942, unificou o direito civil e o direito comercial em um só ordenamento. Nesse momento, o termo “comércio” passa a se chamar
“empresa”.
2.1 Evolução histórica no brasil
No Brasil, a primeira regulamentação fora o Código Comercial, que era regido sob os moldes costumeiros da Idade Média. O Código Comercial brasileiro, surgiu em 1850, e, estabelecia o comerciante como quem praticava a mercancia.
Por influência do Código Civil Italiano de 1942, o Brasil publicou em 2002 o Código Civil, e, unificou a teoria da empresa ao Direito Civil. Vale ressaltar que o Código Comercial de 1850 não fora totalmente revogado, ficando os contratos marítimos ainda em vigor.
Conforme preceitua o artigo 966 do CC/2002, o empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.
Importa trazer a lume que, o Código Comercial brasileiro de 1850 estabelecia também acerca da concordata, que nada mais é do que um instituto do direito falimentar, que protegia os créditos do devedor comerciante. De acordo com a lei, a
concordata para ser utilizada pelo empresário com fito de recuperar suas atividades possuía duas modalidades: a preventiva e a suspensiva.
Em seu artigo 847 existia uma clausula suspensiva, que existia a concordância dos credores, e se, não fosse concedida, o devedor era taxado como culpado ou fraudulento.
Em 1890, ocorreu um decreto e fora implantada a concordata preventiva, que tinha como proposito evitar a decretação de falência. Com o advento do Decreto-lei, 7.661 de 1945, a concordata suspensiva e a aprovação prévia dos credores extinguiram-se, e, no entanto, a concordata passou a ser a concedida pelo juiz ao devedor. Com o passar do tempo, o Decreto de 1945 se tornou obsoleto.
Por fim, em 2005, fora promulgada a lei 11.101, que nos trouxe o instituto da Falência e de Recuperação Judicial de empresas. No entanto, podemos conceber o que o seu art.47 esboça:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (BRASIL, 2005).
Depreende-se da análise da Lei que, a Recuperação Judicial de empresas possui como um dos objetivos principais, a preservação da empresa.
No Brasil, a lei aprecia duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora.
Os objetivos da recuperação judicial e da homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial, visam o saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, além da preservação da empresa.
2.2 Fontes do direito comercial
Para iniciarmos o nosso estudo acerca das fontes do Direito Comercial, é importante fazermos uma breve concepção sobre as fontes à época dos atos de comércio.
As fontes que eram utilizadas na criação do Direito do comércio, foram os usos e costumes dos próprios mercadores, e este Direito foi surgido a partir da necessidade de se regular as relações mercantis.
Em 1804, na Idade Média, com o governo de Napoleão Bonaparte, é constituído o seu governo com suas novas leis.
É consabido que os usos e costumes, bem como os estatutos das corporações mercantis são fontes, e foram de suma importância para que o Código Comercial francês de 1808, fosse elaborado. Todavia, podemos afirmar que a teoria das fontes, surgiu nesta época.
Adentrando nas Fontes do Direito Comercial, podemos afirmar que são divididos em fontes primárias e secundárias.
Nas fontes primárias podemos compreender como as leis, os regulamentos e os tratados comerciais. O próprio Código Comercial de 1850, é um exemplo de fonte primária.
As fontes secundárias compreendidas como os usos e costumes, jurisprudência, analogia e princípios gerais do direito. São utilizadas quando a Lei Comercial é omissa, em razão de que as fontes primárias têm preferência. Por esse motivo, quando não for possível utilizá-las, é viável recorrer às fontes secundárias.
2.3 Princípios fundamentais da recuperação judicial
Conforme o art. 47 da lei 11.101/05:
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.(BRASIL, 2005).
2.3.1 Preservação da empresa
O princípio da preservação da empresa, parte da constatação de que a empresa representa um valor de organização que é indispensável a sua preservação, pois toda a crise de uma empresa causa um prejuízo à comunidade.
Na recuperação judicial, o objetivo está em recuperar a empresa, visando sua preservação. Busca-se a sua salvação, desde que economicamente viável.
É importante frisar que a preservação de empresa não significa a preservação do empresário ou dos administradores da sociedade empresaria (FAZZIO, 2013, p.21).
Repudia-se o requerimento de falência como substitutivo da ação de cobrança.
Para Salomão (2017, p. 18), “uma vez atendidas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia.”
Assim, podemos analisar a ementa:
Direito empresarial. Plano de recuperação judicial. Aprovação em assembleia. Controle de legalidade. Viabilidade econômico-financeira.
Controle judicial. Impossibilidade.
1. Cumpridas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia (art. 58, caput, da Lei 11.101/2005), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa, uma vez que tal questão é de exclusiva apreciação assemblear.
2. O magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação – no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito –, mas não o controle de sua viabilidade econômica. Nesse sentido, enunciados 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial CJF/STJ.
3. Recurso especial não provido (REsp 1.359.311/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 09.09.2014, DJe de 30.09.2014).
(SALOMÃO,2017, p.18).
Ainda, conforme preceitua a ementa acima, cumpriu-se todas as exigências para que seja concedida a recuperação judicial, a mesma deve ser viabilizada, cabendo ao magistrado exercer o controle de legalidade do plano de recuperação.
2.3.2 Proteção dos trabalhadores
No direito do trabalho, temos como princípio norteador o indubio pro operário, que visa proteger o trabalhador, não o prejudicando. É o que relata Scalzilli:
Quis o legislador proteger, também, aqueles que trabalham na empresa assolada pela crise, como já ocorria na vigência da lei anterior. É o princípio da proteção do trabalhador, consubstanciado em vários dispositivos da LFRE, entre eles na própria classificação do crédito trabalhista no quadro dos credores concursais: em primeiro lugar entre os créditos concursais (art. 83, I – além do previsto no art. 151, que prevê o pagamento imediato de determinadas verbas salariais), principalmente em razão da sua natureza eminentemente alimentar e da conhecida hipossuficiência do trabalhador, que não consegue negociar garantias em seu contrato de trabalho, tampouco embutir em sua remuneração uma taxa de risco, tal como o fazem as instituições financeiras e os grandes fornecedores, por exemplo (SCALZILLI, 2012).
Observa-se que, o instituto da Recuperação Judicial, visa proteger o trabalhador.
2.3.3 Garantia dos interesses dos credores
No âmbito da 01ª Jornada de Direito Comercial foram aprovados 57 enunciados, mais especificamente atem-se ao nº 57, que segue:
O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de sim ilitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado (BRASIL, 2012).
Como pode ser analisado, os credores são detentores de plenos direitos, e são divididos em: Classe I: trabalhistas; Classe II: titulares de garantia real; Classe III: quirografários; Classe IV: microempreendedores e empresa de pequeno porte.
É consabido também, que nenhum credor pode ser beneficiado e nem prejudicado em relação ao outro da mesma classe, justamente porque o plano deve conter regras equânimes de tratamento.
2.4 Do pedido e deferimento do processamento da recuperação judicial
Para alguns autores, o processo da recuperação judicial, possui algumas fases distintas, é o que esboça Fabio Ulhoa Coelho:
O processo da recuperação judicial se divide em três fases bem distintas. Na primeira, que se pode chamar de fase postulatória, a sociedade empresaria em crise apresenta seu requerimento do benefício. Ela começa com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho. Na segunda fase, a que se pode referir com deliberativa, após a verificação do crédito discute-se e aprova-se um plano de reorganização (COELHO, 2012, p.511).
Ainda salienta que: “A derradeira etapa do processo, chamada de fase de execução, compreende a fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Começa com a decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento do processo.” (COELHO, 2012, p. 511).
Podemos observar que na recuperação judicial, existem etapas, para atingir o seu determinado objetivo de recuperação da empresa em crise.
Primeiramente, o pedido de recuperação judicial é de iniciativa exclusiva do devedor, ficando vedado a qualquer credor de ingressar com o pedido. Os legitimados
para o pedido de recuperação judicial são: o empresário individual e as sociedades empresarias. Ficam impossibilitado de pleitear o pedido de recuperação judicial, as sociedades de economia mista, cooperativa de credito.
O devedor deverá atender alguns requisitos para a obtenção de recuperação judicial, como por exemplo, exercer atividade empresaria de forma regular há mais de dois anos; não ter sofrido falência; não ter obtido a concessão da recuperação judicial nos últimos 5 (cinco) anos; não ter obtido a concessão da recuperação judicial com fundamento no plano especial, nos seus últimos 8 (oito) anos e não ter praticado crime falimentar.
O artigo 51 da lei 11.101/05 esboça alguns requisitos para o ajuizamento de pedido de recuperação judicial. Na petição, deverá conter dados e fatos que justifiquem o pedido de recuperação. Deve-se, ao expor os fatos, juntar todos os documentos instrutórios que estão previstos no art. 51, que são elementos relativos à situação patrimonial da empresa e de sua regularidade.
Vale ressaltar que, as demonstrações financeiras que deverão ser juntadas na petição, compreendem o balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados, relatório gerencial de fluxo de caixa e projeção, em outras palavras, o balanço patrimonial relata a real situação da empresa.
Ainda, na petição deverá conter a relação de credores, empregados, bens particulares dos sócios e ações judiciais. Na relação de credores, deverá conter a indicação do endereço do credor, natureza, valor atualizado e respectivos vencimentos de créditos.
Após analisar se os requisitos estão todos preenchidos tanto na situação da empresa quanto na petição inicial, o juiz irá nomeará o administrador judicial.
O juiz irá determinar o processamento da recuperação judicial, que é o marco inicial do exame do pedido de recuperação judicial que foi realizado pelo devedor. No despacho de processamento irá iniciar o prazo para a apresentação do Plano de Pagamento.
No despacho de processamento existe a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, não excedendo, portanto, essa suspensão, no prazo de 180 dias contados após o deferimento do processamento da recuperação.
O comitê pode ser formado pelo interesse dos credores.
Deferido o processamento da recuperação judicial, o devedor não poderá mais desistir, salvo se a assembleia geral de credores requerer.
2.5 Do plano de recuperação judicial
O elemento mais importante do processo de recuperação judicial, é o plano de recuperação judicial.
O plano de recuperação judicial, será apresentado em juízo pelo devedor, após 60 dias do processamento da recuperação judicial.
No tocante aos requisitos essenciais, o plano possui, dentre eles, o detalhamento dos meios de recuperação e seu resumo; demonstração da viabilidade econômica e laudo econômico-financeiro e de avaliação do ativo do devedor.
Para Fábio Ulhoa Coelho (2014, p. 436), “o plano deve abordar a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação e demonstração da viabilidade econômica”.
O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial (BRASIL, 2005).
O plano será publicado por edital, fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, em 30 dias.
Em relação as microempresas e empresas de pequeno porte, temos o instituto do plano especial, que são créditos dos quirografários e podem ser parcelados em até 36 parcelas mensais. Cabe ressaltar que o pedido de recuperação judicial no plano especial, não acarreta a suspensão do curso das prescrições.
Outra diferença que está presente no plano especial, é que o juiz poderá concede-la, sem que exista a assembleia geral de credores.
2.5.1 Meios de recuperação de empresas
A lei 11.101/05 exemplifica meios de recuperação da atividade econômica.
Para Fabio Ulhoa Coelho (2014, p. 399), “nela, encontram-se instrumentos financeiros, administrativos e jurídicos que normalmente são empregados na superação de crises em empresas. ”
Pode-se observar que a nossa legislação, traz como meios legais de recuperação judicial, porém, importante salientar que o rol, apresentado pela Lei
11.101/05 em seu artigo 50, é meramente exemplificativo, podendo ser utilizado pela Recuperanda outros meios que possibilitem a sua reestruturação:
I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;
II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X – constituição de sociedade de credores;
XI – venda parcial dos bens;
XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII – usufruto da empresa;
XIV – administração compartilhada;
XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. (BRASIL, 2005).
Especificando melhor alguns meios de recuperação judicial, no que se refere a concessão de prazos e condições especiais para pagamento, trata-se de uma renegociação da dívida, é uma alternativa que é muito semelhante a concordata, tendo como diferença de não determinar valores e prazos mínimos. O devedor e os credores poderão ajustar os valores livremente, sem ter lei os obrigando.
Como incorporação e fusão podemos entender que a incorporação é quando a sociedade é absolvida por outra, sucedendo em todos os direitos e obrigações. A fusão é a união de duas ou mais sociedade que se extinguem, dando lugar a uma nova sociedade. Ambas implicam a união da sociedade empresaria devedora com outra.
A substituição total ou parcial de administradores, diretores, é medida necessária em qualquer recuperação de empresa. Essa medida na maioria das vezes, interessa aos planos alternativos de recuperação judicial, é submetido à Assembleia Geral de Credores, ou pelo administrador judicial.
A alteração do controle societário poderá ocorrer de forma total ou parcial. No primeiro caso, vende-se o poder de controle, e no segundo, a admissão de novo sócio no bloco controlador.
A respeito da concessão de direitos societários extrapatrimonial aos credores.
A lei prevê tal concessão aos credores de direitos societários extrapatrimoniais, como por exemplo, de eleger administrador judicial. Em outras palavras, trata-se de uma interferência dos credores na administração da sociedade em recuperação.
O meio de trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados, importa na mudança na titularidade ou na direção do estabelecimento empresarial em crise. Na transferência, opera-se a venda do estabelecimento para quem tem condições de explorar a mesma atividade de forma mais competente. Já no arrendamento, a direção da atividade econômica passa para o arrendador, mas a propriedade do estabelecimento continua da sociedade devedora.
No tocante à renegociação das obrigações, deve ser feito mediante contrato coletivo de trabalho, que poderá constar inclusive a redução de salários e mudanças na jornada de trabalho dos empregados da empresa em crise financeira. É alcançado a recuperação desta quando diagnosticado serem as obrigações trabalhistas o principal impedimento nas contas. Essa medida é aceita por órgãos da recuperação judicial bem como dos empregados atingidos e do sindicato. Deve-se haver o contrato coletivo de trabalho para haver a renegociação das obrigações.
A respeito da dação em pagamento, a novação de dividas do passivo, a outorga de garantias reais e a venda parcial de bens, quando aprovadas pela assembleia de credores, poderão servir de dispositivo da recuperação judicial.
Os credores poderão também, constituir uma sociedade que continue a explorar a empresa em crise, se caso entenderem que é a medida mais adequada a recuperar a empresa. Ao optarem por este meio de recuperação judicial, eles substituem seus direitos de credores pelos de sócios.
A venda de bens do patrimônio da sociedade poder ser muito eficaz. Se for verificado que é bem de produção essencial a atividade explorada, sua alienação irá apressar a crise. Se for bem imóvel que está no estabelecimento empresarial, sua venda poderá ser feita com clausula de locação, com garantia da permanência da sociedade devedora no local, pagando o aluguel.
A equalização de encargos financeiros, é uma medida que é compreendida como renegociação do passivo da sociedade que explora a empresa em situação de crise. Os bancos e empresas mercantis desenvolvem encargos de seus créditos, ajustando ao menor dos praticados no mercado. O que podemos entender é que, determinados credores tem seus direitos reduzidos, em relação ao crédito. Contudo, a justificativa é de que não irá causar-lhes prejuízos.
O meio de recuperação por usufruto da empresa, nada mais é do que a transferência da direção das atividades da empresa para outras pessoas mais preparadas. Através do usufruto, o novo dirigente, reverterá em beneficio, s frutos da exploração da atividade. Vale lembrar que, os devedores da propriedade continuam como proprietários do estabelecimento durante o prazo do usufruto.
Pode também, ocorrer a administração compartilhada, na qual, divide-se a responsabilidade entre credores e a sociedade devedora, nas decisões administrativas de interesse da empresa em crise.
Outro meio de recuperação judicial, é pela emissão de valores mobiliários, que é compreendida quando a sociedade que está buscando a recuperação judicial, é uma sociedade por ações, então, poderá emitir debentures ou outros valores mobiliários, que poderão ser admitidas a negociação.
A adjudicação de bens, tem por escopo, adjudicar bens do ativo em pagamento dos créditos perante a sociedade empresaria devedora bens do ativo. A sua eficácia, depende, da manutenção no estabelecimento da devedora.
Existem créditos também, que não estão sujeitos à recuperação judicial, que são os créditos que conferem o direito de propriedade do bem, os créditos decorrentes de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, e os crédito tributário.
Após a análise quanto a evolução histórica do direito comercial, bem como no que se refere a recuperação judicial e seus princípios, o próximo capítulo será dedicado a tratar sobre o instituto da novação no direito civil para posteriormente, verificarmos a novação prevista na Lei nº 11.101/05.
3 A NOVAÇÃO NO DIREITO CIVIL
Neste capítulo, será abordado sobre a novação de dívida no código civil. Será apresentado um esboço sobre alguns itens como: o seu conceito, os seus requisitos, elementos essenciais, como por exemplo, os tipos de novação que existem em nosso Código Civil, bem como os seus efeitos.
Outrossim, será abordado neste capítulo, um breve histórico da novação.
Para uma melhor compreensão será necessária uma imersão no direito romano. Naquela época, quando existia uma relação obrigacional, esta era imutável.
Era impossível, realizar alterações no objeto, e muito menos mudar as pessoas da relação, impedindo a transmissão da obrigação.
Haviam muitas dificuldades nesse modo de obrigação, pois, não era possível a transmissão de créditos. Então, para que a transmissão da obrigação ocorresse para os romanos, deveria se extinguir a obrigação primaria por uma nova obrigação que a substituísse, criando a novação. Deve-se frisar que a nova obrigação deveria ter o mesmo conteúdo esboçado na obrigação anterior.
Maria Helena Diniz, ressalta que, o Código Civil alemão, não abordara em seu ordenamento um título especial para a novação. Já o Código Suíço das Obrigações e Código Civil, mantiveram o instituto da novação com um título especial.
3.1 Conceito
Preceitua-se no código civil, a novação, sendo estabelecida no direito das obrigações, na qual, consiste em criar uma nova obrigação. A novação compreende a um ato jurídico que vai extinguir obrigação anterior, e também irá substitui-la.
Para Maria Helena Diniz (2007, p. 290), “a novação vem a ser o ato que cria uma nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a.”
Conforme esboça o código civil, a novação se dá quando:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este (BRASIL, 2002).
Portanto, ocorrerá a novação quando o devedor e o credor firmam nova dívida;
quando o novo devedor sucede o antigo; e quando, ocorre substituição de credores.
3.2 Requisitos da novação
São requisitos da novação da dívida, a existência de obrigação anterior, a constituição de nova obrigação e o animus novandi (intenção de novar), é o que relata Maria Helena Diniz.
Ainda, a mesma autora afirma que no primeiro requisito consiste na existência de obrigação jurídica anterior, a novação visa exatamente à sua substituição. No caso, a dívida deve existir e ser válida para a obrigação ser novada.
Como relata Maria Helena Diniz (2007, p. 292), “não se pode novar o que não existe, ou já existiu mas encontra-se extinto”. Ou seja, não poderão ser objeto de novação as obrigações nulas, extintas ou inexistentes, conforme dispõe o art. 367.
A obrigação simplesmente anulável, entretanto, pode ser confirmada pela novação.
O segundo requisito é a constituição de nova dívida, para extinguir e substituir a anterior, portanto, se não existir a nova obrigação, não há que se falar de novação.
Segundo alguns autores, se assentam os seguintes corolários:
a) se nula a nova obrigação, não haverá novação; b) se o débito que se pretende novar for nulo, o novo vínculo obrigacional será ineficaz em virtude de lei e por lhe faltar a causa debendi; c) se a antiga dívida for válida e a nova anulada, esta última dará lugar à revivescência da antiga obrigação; d) se o débito anterior for puro e simples e o novo condicional, a extinção do antigo não se dará antes da realização do evento condicional (DINIZ, 2007, p.294).
O terceiro requisito diz respeito ao animus novandi. O art. 361 do Código Civil dispõe que:
Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”. Importante ressaltar que o credor tenha a intenção de novar, pois demonstra a ideia de renúncia ao crédito e aos direitos. O animus novandi é um acordo de vontades, e é um elemento integrante da estrutura da novação (BRASIL, 2002).
Vale lembrar que deve ser necessário que as partes interessadas no negócio queiram que a criação da nova obrigação faça a extinção da antiga relação obrigacional.
Para Diniz (2012, p. 356), “para que se tenha novação será necessário que as partes queiram expressa ou tacitamente, de forma inequívoca, a criação da nova obrigação, apenas confirmará primeira”. Logo, o animus novandi, não se presume.
3.2.1 Elementos essenciais
Para Maria Helena Diniz, a novação poderá ser objetiva ou real, e a novação subjetiva ou pessoal:
a) Novação objetiva ou real:
É quando houver mudança no objeto da relação obrigacional, porém mantem a mesmas partes. Está especificada essa novação, no Código Civil, art. 360,1. Poderá existir novação, quando se der modificação na natureza da prestação, como por exemplo, quando o credor de uma obrigação de dar concorda em receber do devedor uma prestação de fazer ou vice-versa.
b) Novação subjetiva ou pessoal:
Esta novação, se subdivide em novação subjetiva passiva e novação subjetiva ativa, operando mudança do devedor e a outra pela do credor.
Preceitua Maria Helena Diniz que:
Na novação subjetiva, o elemento povo diz respeito aos sujeitos da obrigação, alterando ora o sujeito passivo, ora o ativo. Ter-se-á então: a) novação subjetiva passiva quando tiver a intervenção de um novo devedor, pela delegação ou expromissão (DINIZ, 2012, pg.355).
Na novação subjetiva passiva ocorre quando a pessoa do devedor sofre alteração, ou seja, quando houver a intervenção de um novo devedor. Podendo ocorrer mudança de devedor pela delegação, que é com o consentimento do devedor originário, e pela expromissão, que é quando um terceiro assume a dívida do devedor originário, devendo o credor estar em perfeito acordo.
Ainda relata Maria Helena Diniz (2012, p. 355), “novação subjetiva ativa, quando o credor originário, por meio de uma nova obrigação, deixa a relação obrigacional, e um outro o substitui, ficando o devedor quite para com o antigo credor”.
Novação subjetiva ativa então, ocorre quando o credor originário, deixa a relação obrigacional e outra pessoa o substitui, decorrente de nova obrigação.
c) Novação subjetiva passiva por expromissão:
Vale ressaltar, a figura da novação subjetiva passiva por expromissão.
Maria Helena Diniz traz que:
Configurar-se-à a novação subjetiva passiva por expromissão se um terceiro assumir a dívida do devedor primitivo, substituindo-o sem o assentimento deste, desde que o credor anua com tal mudança. Nela há apenas duas partes: o credor e o novo devedor, por ser dispensável o consentimento do devedor originário (DINIZ, 2012, p.356).
Logo, a novação subjetiva passiva por expromissão, é quando um terceiro assume a dívida do devedor primário, substituindo-o sem o consentimento deste, desde que o credor dê anuência dessa mudança. Existem nessa relação, duas partes:
o credor e o novo devedor.
d) Novação subjetiva passiva e insolvência do novo devedor:
Conforme é preceituado por Maria Helena Diniz:
A insolvência do novo devedor correrá por conta e risco do credor, pois anuiu na substituição do antigo devedor, não podendo, por isso, mover ação regressiva contra o devedor originário, exceto se provar que este obteve por má-fé, a sua substituição, hipótese em que reviverá a antiga obrigação, como se nula fosse a novação (DINIZ, 2012, p.356).
Portanto, a insolvência do novo devedor irá ocorrer por conta e risco do credor.
e) Novação mista:
É quando alterar o credor, ou o devedor, e também o conteúdo ou o objeto da obrigação. Ocorrerá uma novação sui generis pela fusão das duas modalidades de novação: a subjetiva e a objetiva. Um exemplo a ser citado, é do pai que assume débito pecuniário de seu filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá- lo, mediante a realização de um determinado serviço (mudança de objeto).
f) Novação entre codevedor solidário e credor:
Profere, Maria Helena Diniz, sobre a novação entre codevedor solário:
Ter-se-á subsistência de preferências e garantias do credito novado somente sobre os bens do codevedor que contrair a nova obrigação, se a novação operar-se entre credor e um dos codevedores solidários. Os demais devedores solidários ficarão por esse fato, exonerados (DINIZ, 2012, p.357).
Ocorrerá a existência de garantias e preferências do credito novado, apenas, sobre os bens do codevedor que avocar a nova obrigação.
Quando ocorre a novação, e a extinção da dívida, exime os codevedores do vínculo obrigacional, não ficando vinculados a nova obrigação.
3.2.2 Efeitos na novação
Deveras, salienta Maria Helena Diniz:
Verificamos no decorrer deste estudo que a novação tem um duplo efeito: ora se apresenta como força extintiva, porque faz desaparecer a antiga obrigação, ora como energia criadora, por criar uma nova relação obrigacional. Exerce, concomitantemente, uma dupla função: pela sua força extintiva, é ela liberatória, e como força criadora, é obrigatória (DINIZ, 2007, p.302).
Pode-se afirmar que existe na novação um duplo efeito. De um lado o efeito de extinção da obrigação antiga, e de outro o efeito de criação de uma nova relação obrigacional.
Em relação à nova obrigação, tudo o que for estabelecido, continua ele, na nova relação obrigacional, mesmo que nela se mantenha algo na antiga, advém da própria estrutura do acordo que foi feito, sem que se possa vislumbrar qualquer elemento vinculativo, no tocante à transmissão de direito ou obrigação, inerente ao débito extinto.
Tem-se ainda, no nosso ordenamento jurídico brasileiro, a extinção da novação quanto à obrigação extinta. No que se refere aos efeitos da novação quanto à obrigação extinta, Maria Helena Diniz ressalta:
O principal efeito é, obviamente, a extinção da dívida antiga, que é substituída pela nova. Com a extinção da obrigação anterior, desaparecerão todos os seus efeitos, tais como: a) paralisação dos juros inerentes ao débito extinto;
b) extinção de todas as garantias e acessórios, sempre que não houver estipulação em contrário (CC, art. 364, Ia parte). c) desaparecimento do estado de mora em que porventura se encontrar o devedor; e) perda, por parte do devedor, ou do novo devedor, do benefício de todas as exceções resultantes da antiga obrigação170; f) extinção das ações ligadas à obrigação anterior171; g) desaparecimento da fiança que garantia a obrigação anterior (DINIZ, 2007, p.303).
No caso, pode ser observado que como efeito principal, a novação nos resulta na extinção da dívida antiga, na qual, será substituída pela nova.
Para alguns autores, os efeitos da novação em relação à nova obrigação:
Quanto a nova obrigação bastará acentuar que se cogita de um débito criado ex novo, em consequência da novação, sem outra vinculação com a obrigação anterior senão a de uma força extintiva, sem que se opere a transfusio e a translatio. Tudo o que for estabelecido, continua ele, na nova relação obrigacional, mesmo que nela se mantenha algo da antiga, advém da própria estrutura do acordo que foi feito, sem que se possa vislumbrar qualquer elemento vinculativo, no tocante à transmissão de direito ou obrigação, inerente ao débito extinto (DINIZ,2007, p.304, apud LOPES, 1966, p.270).
Tudo o que fora estabelecido na nova relação obrigacional, mesmo que nela se mantenha algo da antiga continua nele.
Reforça Diniz, acerca do desaparecimento da fiança:
Com a extinção da obrigação originaria, mediante novação, desaparecerá a fiança que a garantia, uma vez que, sendo acessória, se extingue com a extinção da obrigação principal. Mesmo que o credor e devedor queiram mantê-la, tal acordo. O fiador devera exprimir seu consentimento para que a fiança incida, sobre a nova obrigação, garantindo seu cumprimento (DINIZ, 2012, p. 357).
Então, mesmo que o credor e o devedor queiram manter a fiança, ela se extingue com a extinção da obrigação principal.
3.2.3 Impossibilidade de novar obrigação nula ou extinta
As obrigações nulas, não poderão ser objeto de novação, visto que, não geram efeitos jurídicos. As obrigações extintas também não, pois, não existem para poder se extinguir.
3.2.4 Extinção dos acessórios e das garantias da dívida
Quando ocorre a extinção da obrigação anterior, as garantias e acessórios, desaparecem com ela, exceto se tiver designação em contrário.
Prescreve Maria Helena Diniz (2012, p. 357), que: “Com a novação, os juros deixarão de correr, cessarão os efeitos da mora, mas, se houver convenção em sentido contrário, subsistirão os acessórios da dívida extinta, por vontade das partes”.
Existindo alguma designação em contrário, os juros, e os efeitos da mora, subsistirão os acessórios da dívida extinta.
Portanto, conforme o que fora mencionado acima, a novação no nosso ordenamento jurídico brasileiro, além de viabilizar uma nova obrigação, necessita de requisitos como, uma dívida primária, a constituição de uma nova dívida, e o animus novandi.
Também pode-se observar os tipos de novação existentes, que foram de suma importância para o aprendizado. O próximo capítulo será dedicado a tratar dos efeitos da novação prevista pela Lei nº 11.101/05.
4 A NOVAÇÃO NA LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL: LEI 11.101/05
Neste capítulo, o assunto abordado diz respeito aos efeitos da novação na recuperação judicial. Serão trazidas à baila as suas características, os seus efeitos, a extinção do Crédito Anterior e a Manutenção das Garantias bem como a (im) Possibilidade de Execução contra os Devedores solidários. Também será objeto de estudo a execução dos Sócios Avalistas da Empresa em Recuperação Judicial.
De acordo com a lei 11.101/05, o plano de recuperação judicial, implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores sujeitos, sem prejuízo das garantias.
Para alguns autores, a novação implica:
A novação é a modalidade de extinção de uma antiga obrigação sem o seu direto pagamento, formando-se outra obrigação para substituí-la. Pode ser de duas espécies: objetiva e subjetiva. A novação objetiva se dá quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (Código Civil, art. 360, I); a novação subjetiva é verificada quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor, ou quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este (CAMPINHO, 2018, p.158).
Como pode ser observado, a novação pode ocorrer de duas espécies: a objetiva e a subjetiva. A novação objetiva é quando fica acordado entre devedor e credor nova dívida que extingue a anterior. Já na subjetiva, é quando novo devedor assume a dívida antiga.
A previsão legal contida na Lei nº 11.101/05 afirma que o plano de recuperação judicial, resulta na novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos.
Para Sérgio Campinho, a novação na recuperação judicial compreende:
O preceito legal em análise manda preservar as garantias do crédito, que, desse modo, não ficam alteradas pela novação operada. Por isso é que não desonera os coobrigados com o devedor, nem os fiadores e os responsáveis pela via de regresso (§ 1o do art. 49). Da mesma forma, condiciona à
expressa aprovação do credor a alienação de bem objeto de garantia real ou a substituição da garantia (§ 1o do art. 50) (CAMPINHO, 2018, p.159).
Ainda salienta que:
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido tratar-se de novação sui generis, porquanto se submete a uma condição resolutiva. A conclusão se faz a partir do dispos- to no art. 61 da mesma lei, o qual preceitua que o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano, durante o interregno de dois anos que se seguirem à concessão da recuperação judicial, acarreta a sua convolação em falência com a restauração dos direitos e garantias dos credores nas condições originalmente contratadas (CAMPINHO, 2018, p.159).
A novação, irá ocorrer quando as partes criam uma nova obrigação, que irá extinguir a anterior. Assim, ocorre também no direito falimentar, ocorrendo uma nova condição para a segunda obrigação.
A novação dos créditos deriva da aprovação do plano de recuperação judicial da empresa, com a homologação do juiz, e apresenta-se de forma “sui generis”, sendo único de seu gênero. Na recuperação judicial, é presente a segurança jurídica, motivo pelo qual o legislador fez importante ressalva com relação à conservação de determinados direitos do credor.
A empresa em regime de recuperação judicial, está obrigada a cumprir as novas obrigações com a aprovação do plano, e, sendo obrigados os devedores solidários, responderem a dívida novada.
4.1 Características da novação na recuperação judicial
Na recuperação judicial, é presente a vontade das partes. Como vimos, a novação da dívida, deriva da aprovação do plano de recuperação judicial e é “sui generis”.
O plano de recuperação, irá novar todos os créditos anteriores a recuperação, e valera de forma igual para os seus credores.
No âmbito da recuperação judicial, é essencial que exista uma obrigação originária, anterior ao pedido realizado pelo devedor. O devedor, todavia, deverá expor em seu plano a nova obrigação, requerendo extinguir o credito originário, sendo operado a novação após a homologação pelo juiz da aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia de credores.
A aprovação da integralidade dos credores não é essencial, bastando que a maioria aprove o plano, ficando todos os credores submetidos ao regime de recuperação judicial e ao Plano aprovado.
4.1.1 Efeitos
Em relação aos efeitos, pode-se observar que os créditos existentes à data do pedido de recuperação judicial, estão sujeitos a ela.
Conforme esboça Elisabete Vido, tem-se que:
Mesmo com a homologação do plano de recuperação judicial, o devedor permanecerá na administração dos bens da empresa. Contudo, após a distribuição do referido pedido, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos, a não ser que o juiz reconheça a utilidade da negociação e depois da manifestação do comitê de credores (VIDO, 2013, p.113).
Logo, observa-se que após a distribuição do pedido de recuperação judicial, só poderão ser alienados ou onerados os bens pelo devedor se o juiz reconhecer a utilidade da negociação, desde que o comitê de credores dê sua anuência.
Tem-se como efeito da recuperação judicial, que os créditos que são decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a fase da recuperação judicial, serão considerados extraconcursais quando for o caso de falência, pois, serão pagos antes dos créditos concursais.
A respeito dos créditos quirografários, que são sujeitos à recuperação judicial, terão privilegio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços provenientes período da recuperação judicial.
Com isso, vale ainda ressaltar que, o plano de recuperação judicial, constitui novação dos créditos anteriores ao pedido. No âmbito do direito falimentar, a novação tem o efeito de extinguir o credito anterior ao pedido de recuperação judicial, assim como se faz na novação do direito civil, como vimos anteriormente.
4.2 Da extinção do crédito anterior e a manutenção das garantias
Nos casos que a recuperação é convolada em falência, pode-se dizer que a extinção de créditos primários, está condicionada de maneira resolutiva, ou seja, que esta condição resolutiva vai acarretar a extinção do contrato quando verificado determinado fato.
Para alguns autores:
Portanto, aprovado o plano de recuperação, com a homologação judicial e a concessão do estado de recuperação judicial do devedor, as execuções decorrentes dos créditos novados contra este movidas deverão ser extintas, pois o pagamento daqueles não pode mais ser exigido do devedor (CAMINHA, MARINHO, 2013).
Quando aprovado o plano de recuperação judicial, as execuções decorrentes dos créditos novados, deverão ser extintas.
Ainda ressaltam as autoras que:
Como a sentença homologatória é título executivo judicial, restará ao credor buscar a satisfação do crédito nela constante. Em caso de descumprimento do plano de recuperação, se esgotado o período de recuperação, o titular do crédito poderá ingressar com ação executória para obter o valor nos moldes ali estipulados ou pedir a falência do devedor ou, ainda, se o descumprimento ocorrer durante esse período, pode ser requerida a convolação da recuperação judicial em falência, restando impossibilitada a execução individual na forma originalmente pactuada.
Em contrapartida, se o crédito novado estiver garantido, os efeitos serão diversos, posto que as garantias são mantidas nos exatos termos anteriores.
Essa é a principal peculiaridade da novação no âmbito da recuperação judicial, por ser efeito diverso do previsto no regime do direito civil, sendo, portanto, efeito novo e, até a promulgação da nova lei falimentar, desconhecido no direito brasileiro.
Nesse caso, o credor não poderá ingressar com ação executória contra o devedor, muito menos continuar a que estiver em curso, mas certamente poderá movê-la contra os eventuais garantes e coobrigados da obrigação originária, dos quais são exemplo o fiador e o avalista (CAMINHA, MARINHO, 2013).
As garantias são mantidas de forma igual à que estabelecidas nos termos anteriores, então se o crédito novado estiver garantido terá muitos efeitos.
A respeito das garantias, salientam as autoras que:
A aplicação da novação não extingue as garantias, conservando o credor de devedor em recuperação judicial seus direitos e privilégios contra os coobrigados, os fiadores e os obrigados de regresso. O que se verifica, pela interpretação teleológica da LRE, é que a obrigação firmada antes da recuperação não chega a ser propriamente extinta, como forçosamente uma análise sob a visão da Carta Civil possa conduzir, mas é, tão-somente, substituída condicionalmente pela obrigação originária da aprovação e da posterior homologação do plano de recuperação judicial (CAMINHA, MARINHO, 2013).
O credor, conserva os seus direitos e privilégios contra os coobrigados, os fiadores e os obrigados de regresso, visto que a novação não extingue as garantias do contrato anterior.
É consabido que: Em suma, prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial, no sentido de que, concedida a recuperação judicial, a novação não atinge os coobrigados, os fiadores, os obrigados de regresso e, especialmente, os avalistas, haja vista a autonomia do aval (CAMINHA, MARINHO, 2013).
Portanto, a novação, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, não atinge os coobrigados, os fiadores, os obrigados de regresso e os avalistas.
4.3 (Im) Possibilidade de execução contra os devedores
Quando o plano é aprovado e homologado judicialmente, o artigo 59 da lei 11.101/05 dispõe que, plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias.
Conforme Eduardo Schumacher esboça, que o STJ firmou um entendimento, no seguinte sentido:
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a novação decorrente da recuperação judicial não gera os mesmos efeitos da novação prevista no Código Civil, a qual, como regra, extingue as obrigações acessórias (art. 364[21]). No campo da recuperação judicial, os credores do devedor conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, cujas obrigações, em regra, não se sujeitam ao plano (SCHUMACHER, 2017).
Salienta Schumacher:
Com efeito, não há lógica na legislação vigente e, sobretudo, na interpretação dada pela Súmula 581, pois trata de forma diversa uma única situação, ou seja, por um lado o credor se submete aos efeitos da recuperação judicial no que diz respeito ao devedor principal, no entanto, faz uma via única e livre de todos os preceitos do plano da recuperação judicial no que diz respeito aos garantidores da operação, sobretudo aos coobrigados (SCHUMACHER, 2017).
Conforme salienta o Autor, a súmula 581 do STJ, trata de forma diferente uma mesma situação, pois, ora o credor se submete aos efeitos da recuperação, ora está livre do plano de recuperação.
Ainda, esboça Schumacher que:
O mais lógico seria a alteração da lei, sanando-se suas omissões e lacunas, prevendo que o plano de recuperação aprovado reflita nos garantidores,
especialmente no que pertine aos benefícios obtidos no plano de recuperação, no que diz respeito aos prazos mais alongados, aos deságios e carências, sem que fossem extintas as garantias, uma espécie híbrida de novação. Ou, alternativamente, que as execuções contra os coobrigados fossem suspensas até que o plano de recuperação judicial fosse adimplido, e, no caso de descumprimento, voltassem normalmente as obrigações contra os avalistas. Todavia, como se sabe, há por parte de importantes entes econômicos inúmeros interesses envolvidos, de modo que, certamente, a necessária alteração do texto legal está longe de ocorrer (SCHUMACHER, 2017).
Desta forma, percebe-se que a lei deveria ser alterada, pois a mesma é omissa.
4.4 Da execução dos sócios avalistas da empresa em recuperação judicial
Na recuperação judicial todas as dívidas poderão ser organizadas, desde que discutidas com os credores.
Porém, mesmo com a aprovação do plano de recuperação judicial, alguns credores ainda cobram as dívidas dos avalistas.
Como dispõe o Art. 49, § 1°, da Lei nº 11.101/2005:
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
(BRASIL, 2005).
Portanto, os credores empregam o teor do art. 49 da lei 11.101/05, para considerar que os devedores seriam coobrigados solidários.
Para alguns autores, o aval possui características próprias:
O aval se revela uma obrigação principal de pagamento, dotado de autonomia e literalidade, obriga-se solidariamente ao título original, pelo qual o avalista passa a responder em caso de inadimplemento da obrigação pelo devedor principal. Sabe-se que o aval constitui uma garantia cambial, acessória do título de crédito principal, emitida pela instituição financeira, geralmente por meio de uma cédula de crédito bancário, oferecida por um terceiro. Em razão do inadimplemento do crédito principal, a instituição financeira pode demandar contra o devedor principal, o avalista ou ambos (RODRIGUES, 2018).
Assim, o aval constitui uma garantia cambial, ou seja, é acessória do título principal e ocorrendo o inadimplemento do crédito principal, o devedor principal, o avalista ou ambos poderão responder pela integralidade da dívida.
É consabido que após o deferimento da recuperação judicial de uma empresa, o devedor deverá cumprir com as disposições apresentadas no plano.
Assim, pode ser feita a indagação: o credor poderá exigir o pagamento de créditos do sócio avalista quando aprovado o plano?
Por entendimento de alguns autores, é disposto que:
É inequívoco que essa situação gera inúmeros conflitos e desigualdades no pagamento entre credores, fere o princípio da função social da empresa e sua preservação, mostrando incompatibilidade com o prosseguimento da própria execução e contrariando o próprio instituto da recuperação judicial (RODRIGUES, 2018).
De fato, essa questão fere o princípio da função social da empresa, sendo incompatível com o instituto da recuperação judicial.
Segundo a autora:
É necessário aclarar a dicção do Art. 49, § 1°, da Lei n. 11.101/2005 e considerar extinta a dívida. Caso o plano de recuperação seja cumprido integralmente, restará satisfeito o crédito buscado na execução e cabe a liberação da garantia do aval prestada pela empresa em recuperação judicial, a fim de prevalecer a função social da empresa (RODRIGUES, 2018).
O cumprimento do plano de recuperação judicial deveria implicar automaticamente na liberação da garantia do aval prestada pela empresa, para prevalecer a função social da empresa.
No entanto, na prática, traz como exemplo uma decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), na qual, manteve a execução contra o sócio avalista de empresa submetida a recuperação judicial.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a decisão, afirmando que a norma excepcional do artigo 6º da Lei 11.101/05 não se estende para suspender a execução contra o sócio já iniciada ou que vier a ser proposta.
Com a entrada em vigor da lei 11.382/06, o bloqueio e, via de consequência, a penhora de dinheiro são meios usualmente utilizados para satisfação do crédito do exequente, afirmou o tribunal estadual(STJ, 2012).
O STJ negou o pedido de extensão dos efeitos do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções contra o devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio.
