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Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo PUC/SP, como exigência parcial à obtenção do título de MESTRE em Direito, sob a orientação da Professora Doutora Fabiana Del Padre Tomé.
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Aos meus filhos,
Lincoln e
Jefferson,
Sementes do bem que germinaram com a ajuda de Deus e do amor de uma flor chamada Sônia.
Com a imorredoura honra que tenho de ser seu pai e de vê2los homens cultos, dígnos e honrados.
Para meus pais,
José Guilherme e Iracema Rocha,
exemplos que procurei seguir em toda minha vida, pela terna amizade cultivada e aguerrido
instinto de luta . Pessoas do bem.
Ao Professor e Amigo,
Paulo de Barros Carvalho, orgulho de todos nós, pela confiança depositada e oportunidade de recomeço na carreira acadêmica, após interrupção de trinta anos.
À Sônia Gregório Rocha,
por tudo que já fez e pela comunhão nestes anos de luta,
quando se aproxima de que falou
o autor de Dom Casmurro.
Meus agradecimentos não são poucos, portanto tenho fundado receio de não reproduzi2los fielmente neste espaço reservado especialmente para manifestação desta natureza. Sendo assim, não há como furtar em fazê2los aqui e agora. Mas, como disse
o poeta, , e nesta trajetória da vida pude constatar que ele
tinha razão. Explico melhor: as dificuldades em recomeçar uma vida acadêmica, quando já se tem netos, reconheçamos, não é fácil. E eu, tenho dois lindos netinhos, Sofia e Victor. Sintetizando o discurso, posso dizer que meus agradecimentos iniciam neles, caminham pelos seus pais, Lincoln e Adriana, pessoas devotadas à ciência biológica, junto ao Instituto Butantan em São Paulo. Derivam meus agradecimentos, para as figuras paternas e doces de meus sogros, Manuel e Mafalda Gregório, que muito confidencialmente lhes informo, quase chegam a dois séculos de vida, se somados suas idades, vô e vó Gregório. Contemplam ainda minha gratidão, a meus irmãos, Lindemberg, Edson, Ruth e até cunhados, os Balogh, que seguindo tradição húngara, nos brindou com duas sobrinhas valorosas e lindas, uma, promissora violinista, sempre meiga e que atende pelo chamado de “Dani”, a segunda, Vanessa, pessoa que sabe das coisas previdenciárias e cálculos atuariais. Ufa! São muitas pessoas que eu gostaria de agradecer, definitivamente é impossível, mas não posso deixar de registrar meus agradecimentos aos meus filhos Lincoln e Jefferson Rocha, e à minha esposa Sonia Rocha, especialmente pela ajuda na revisão deste trabalho. Aos meus professores, Paulo de Barros Carvalho, Roque Carrazza, Tácio Lacerda Gama, Silvio Rocha, Marcio Pugliesi, Robson Maia, Elisabeth Carrazza, que muito contribuíram em minha caminhada de vida acadêmica. Particular registro, faço à minha orientadora, Dra. Fabiana del Padre Tomé, pela competência, paciência, dedicação e ajuda nestes anos todos, na dissertação e formulação da Norma2Matriz da Sanção Política. Agradeço ainda, aos colegas de turma, que são vários, mas o faço, por questões óbvias (vou esquecer alguém), nas pessoas de André Felix Ricotta e André Blanco.
Por último, mas não menos importante, agradeço aos meus familiares: pai e
mãe , sogra, sogro, irmãos, irmãs, cunhadas, cunhados, sobrinhos,
sobrinhas e, todos amigos, representados na pessoa de Luiz Carlos Navarro Delábio, cuja companhia em alguns momentos tive de abdicar pela dissertação.
Muito obrigado a todos vocês, e a Deus, porque continuo a acreditar na mágica da
vida. Amanhã o sol voltará a nascer cedinho, para que os passarinhos lá de casa, que vivem
soltos na natureza, venham comer frutas na telha de barro que há anos lhes ofereço;
providência esta que meus netinhos já aprenderam, praticam e sabem, quanto é importante
dividir o alimento com as pessoas e com os passarinhos, afinal, eles também são “gente”. A
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Cuida2se de trabalho interdisciplinar. Tem por objetivo estudar as Sanções Políticas no Direito Tributário em face da Constituição Federal de 1988, tendo em vista serem estas, uma dentre várias espécies de sanções tributárias que o legislador brasileiro atrelou aos ilícitos tributários que elegeu, objetivando compelir o contribuinte inadimplente a pagar tributos.
Dado nosso propósito, forçosamente transitaremos pelas sendas que nos possibilitem, formulações sobre o conceito de Direito, de Obrigação Tributária, de Dívida Ativa Fiscal, de Extrafiscalidade do Tributo, e de Sanção no Direito Tributário, tendo contato com as diversas teorias acerca das sanções e doutrinas filosóficas relacionadas ao direito. O tema é, como se vê, rico de aspectos momentosos, tanto no plano dos princípios e no terreno da prática.
Nestes estudos, examinaremos as Sanções como gênero e as Sanções Políticas em sua intimidade, que como visto, correspondem a obstáculos criados pela autoridade administrativa, impossibilitando a regular consecução das atividades do contribuinte. Ao final,
descreveremos a ) * +,'$-(- &$%.$/ .,
(01,, inclusive em linguagem formalizada.
O presente trabalho desenvolve2se no plano constitucional, mas a ele não se restringe, 2 ao contrário 2, procura valorizar as experiências sobre o tema em sede infraconstitucional e no âmbito administrativo. É composto de cinco títulos, com particular abordagem das espécies de Infrações Tributárias, dentre as quais, a Sanção Política tem relevo, e estão distribuídos como consta do índice incluso.
5%64,06
The work herein presented is of interdisciplinary nature. It aims to study the Political Sanctions in Tax Law in the context of Brazilian Federal Constitution (1988), considering that they are one out of several tributary sanctions imposed by the Law in order to obligate a defaulter to pay taxes.
Taking into account our objectives, we shall indeed follow ways which allow us to discuss concepts of Law, Legal Obligation, active debt, the use of regulatory taxes, and sanctions in tax law, making use of theories about sanctions and Law philosophical doctrines. The subject is rich of momentous aspects, either in the universe of principles or in the practical field.
We shall address Sanctions in general and Political Sanctions in depth, which apparently represent hindrances created by administrative authorities in order to impede the activities of the taxpayer. As a conclusion, we pose the #
+,'$-(- &$%.$/ ., (01,, also formalised in symbolic logical language.
Although the present work was primarily developed in the Constitutional level, it also addresses infra2constitutional and administrative aspects. It comprises five chapters approaching diverse kinds of violations of tax law among which the political sanctions are emphasized.
Dedicatória ... Agradecimentos ... Resumo ... ... ... 4 5 7 8 13 9 " """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 14 CAPÍTULO ÚNICO,
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES. ... 1.1 Que é Direito? ... 1.2 O Problema do Direito e da Ciência do Direito. ... 1.3 Direito Positivo e Ciência do Direito. ... 2. A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ... 2.1 Conceito de Obrigação Tributária. ... 2.2 Natureza da Obrigação Tributária. ... 2.3 A lei como causa da obrigação tributária. ... 3. A DÍVIDA FISCAL. ... 3.1 Dívida não inscrita. ... 3.2 Dívida Ativa. ...
15 15 20 22 23 24 25 26 26 27 9 9 """""" CAPÍTULO SEGUNDO,
1. REFLEXÕES FILOSÓFICAS SOBRE A PRODUÇÃO DE IDÉIAS E
ESCLARECIMENTOS SOBRE SANÇÕES E SANÇÕES POLÍTICAS ... 2. NOTAS ACERCA DA CIÊNCIA E DE SE FAZER CIÊNCIA
2 ALGUNS DE SEUS EXPOENTES E CRÍTICOS ... 2.1 Apresentação do pensador Peirce. ... 2.2 Alan Chalmers ... ...
CAPÍTULO TERCEIRO,
1. AS SANÇÕES DO DIREITO TRIBUTÁRIO ... CAPÍTULO QUARTO,
INFRAÇÃO E SANÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO.
A EXTRAFISCALIDADE COMO PENALIDADE.
1. Infração Tributária. ... 1.1 Sanção no Direito Tributário. ... 2.1 Marcas da evolução da extrafiscalidade dos
tributos anotadas pela doutrina. ... 2.2 A Extrafiscalidade como penalidade por ato ilícito. ...
CAPÍTULO CINCO,
1. A INTERDICIPLINARIDADE DA TEMÁTICA DAS SANÇÕES ... 2. QUESTÕES A SEREM RESPONDIDAS ... 3. CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO ... 3.1. À GUISA DE COMENTÁRIO ... 3.2. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO ... 3.2.1. CONSTITUIÇÃO ... 3.2.1.1. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO ... 3.2.1.2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO ECONÔMICO ... 3.3. CONCEITOS DE CONSTITUCIONALISMO ...
9 CAPÍTULO ÚNICO, TEORIZAÇÃO ACERCA DA SANÇÃO; DA SANÇÃO E PENA;
DA COAÇÃO E COERCIBILIDADE... 1. INDICAÇÕES GERAIS SOBRE A HISTÓRIA DAS TEORIAS
2. TEORIAS DA SANÇÃO... 2.1. Esclarecimentos necessários... 2.2. DISTINÇÃO ENTRE SANÇÃO E PENA... 2.3. COAÇÃO E COERCIBILIDADE... 2.3.1. Acepções da palavra “coação”... 2.3.1.1. A Visão de Miguel Reale ... 2.3.1.2. Na dicção de KANT e de seus intérpretes ... 2.3.1.3. Na dicção de Giorgio Del Vecchio ...
2.3.1.4. Na visão de Gregório Robles Morchón ... 2.3.1.5. Na visão de Franco Montoro ... 2.3.1.6. Machado Neto ... 2.4. CONCEITO DE SANÇÃO ... 2.4.1 TIPOS E CLASSIFICAÇÕES ... 2.5. SANÇÃO PARA VERNENGO ... 2.6. SOCIEDADE SEM SANÇÃO – JEAN2MARIE GUYAU ... 2.7. SANÇÃO PARA KELSEN ... 2.8. SANÇÃO PARA COSSIO ... 2.9. SANÇÃO PARA BOBBIO ... 2.10. SANÇÃO PARA BECCARIA ... 2.11. SANÇÃO PARA DUGUIT ... 2.12. SANÇÃO E SUAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS. ... 3. PRINCIPAIS TEORIAS QUE DIZEM RESPEITO ÀS SANÇÕES DE NATUREZA
3.3. SANÇÕES E A NORMA REPRESSIVA
TRIBUTÁRIA NA DOUTRINA. ... 3.3.1. TEORIAS QUE CONSIDERAM AS SANÇÕES CAPÍTULO DO DIREITO TRIBUTÁRIO. ... 3.3.2. POSIÇÃO PENALÍSTICA. TEORIAS QUE CONSIDERAM AS SANÇÕES
CAPÍTULO DE DIREITO PENAL. ... 3.3.2.1. A POSIÇÃO DE HECTOR VILLEGAS,
POR ELE MESMO EXPLICITADA. ... 3.3.3. TEORIAS QUE CONSIDERAM AS SANÇÕES CAPÍTULO. DE DIREITO PENAL
ADMINISTRATIVO. ... 3.3.4. TEORIA QUE CONSIDERA AS SANÇÕES UM.
DIREITO AUTÔNOMO. ...
9 TEORIAS E PRÁTICAS ENVOLVENDO AS SANÇÕES NO
DIREITO TRIBUTÁRIO E A NORMA2MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA... CAPÍTULO PRIMEIRO,
1. TEORIA DA NORMA JURÍDICA... 1.1. O Antecedente da norma jurídica... 1.2. O Operador Deôntico, na visão de Paulo de Barros Carvalho... 1.3. O Conseqüente Normativo...
CAPITULO SEGUNDO,
1. REFLEXÕES SOBRE UMA POSSÍVEL NORMA MATRIZ
DA SANÇÃO POLÍTICA. ...
2. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE NORMA JURÍDICA
CONSIDERADAS NO DESENVOLVIMENTO
DA NORMA2MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA. ...
2.1. NORMA SANCIONATÓRIA E SUA PREVISÃO NO
NO ORDENAMENTO JURÍDICO PARA GARANTIR
CUMPRIMENTO DAS NORMAS ...
3. REGRA2MATRIZ E A ESTRUTURA LÓGICA
DAS NORMAS SANCIONATÓRIAS ... 3.1. NORMA2MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA...
3.2. NORMA2MATRIZ
DA SANÇÃO POLÍTICA / Agamenon Suesdek da Rocha ... 3.3. A ESPÉCIE SANÇÃO POLÍTICA... 3.3.1 TENDÊNCIAS AO USO DE SANÇÕES POLÍTICAS
NO DIREITO TRIBUTÁRIO ... 3.3.1.1 A POSIÇÃO DOS DOUTRINADORES...
FRENTE AS SITUAÇÕES FÁTICAS DESCRITAS ... 3.3.1.2 A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
FRENTE AS SITUAÇÕES FÁTICAS DESCRITAS ... 3.3.2.1 A UTILIDADE E NECESSIDADE DE DISTINGUIR
SANÇÕES POLÍTICAS, DAS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS,
PARA FINS DE APLICAÇÃO DO DIREITO ... 3.3.3 O EXERCÍCIO IRREGULAR DE COMPETÊNCIAS
3.3.3.1. Exposição Teórica quanto à sanção pelo exercício irregular
de competências jurídicas ...
3.3.3.2. EFEITOS PRÁTICOS DECORRENTES. DO EXERCÍCIO
IRREGULAR DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS ...
9
9 9 ...
CAPÍTULO ÚNICO,
1. CONCLUSÕES ... 2. INDAGAÇÕES... 3. MEDITAÇÕES. ... 4. RESPOSTAS ÀS INDAGAÇÕES ... 4.1. O que são sanções? 2 CONCEITO DE SANÇÃO ... 4.2. Quais os tipos e classificações de sanções? ... 4.3. O que são sanções políticas no direito tributário? ... 4.4. Qual a diferença entre
sanções políticas e sanções aos políticos? ... 4.5. Qual a distinção entre sanção e pena? ... 4.6. O que é coação? ... 4.7. O que é coercibilidade? ... 4.8. Qual a distinção de Coação e Coercibilidade... 4.9. O que é coatividade?... 4.10. Quais os tipos de Sanções e Classificação de Sanções? ... 4.11 Sociedade sem sanção – Jean2Marie Guyu 2, ou ,
pode2se imaginar uma sociedade sem sanção? ... 4.12 O que é Coerção? ... 4.13 O que é infração tributária? ... 4.14 O que é obrigação tributária? ... 4.15 O que é dívida ativa? Os créditos fiscais e os contratuais os são?... 4.16 A utilização cada vez maior do tributo em sua função extrafiscal,
inclusive em alguns casos, como penalidade por ato ilícito ... 4.17 Na Norma2Matriz de Sanção Política, o que faz o Antecedente,
(suposto) da regra sancionatória política? ... 4.18 Na Norma2Matriz de Sanção Política, quais são os critérios
do Antecedente? ... 4.19 Na Norma2Matriz de Sanção Política,
o que faz a Consequência da regra sancionatória política? ... 4.20 Na Norma2Matriz de Sanção Política, quais são os critérios
da Consequência? ...
Na exposição do presente trabalho, procuraremos não nos afastar da objetividade que um trabalho acadêmico requer e tampouco nos agastar nas ponderações das razões que se nos apresentam como simpáticas ou antipáticas, independente da opinião que professamos, contanto que vejamos aflorar fundamentos, ainda sob névoa, que contribuam para o aprofundamento desta pesquisa e contribuição efetiva ao estudo das Sanções Políticas no Direito Tributário.
Dada a nossa proposta em fazer Ciência do Direito, em face de um tema que muito diz respeito à Pragmática do Direito, gostaríamos de poder contar com a benevolência de possíveis leitores, perfeitamente razoável, pensamos nós, pois falar de um tema que implica transitar pelo campo das ciências humanas e da lógica, com o propósito de apresentar estudo sobre Sanções Políticas no Direito Tributário, é algo desafiador e quase impossível, mas é tarefa reservada à ação humana.
Estamos certos de que tal tarefa exige, antes, corte epistemológico, que será feito; mas também é inegável que se terá de trazer a lume estudos sobre teorias e princípios constitucionais, hermenêutica constitucional e filosofia constitucional, ainda que em apertado resumo. Pensamos que será fator de enriquecimento deste trabalho a exposição de alguns conceitos, modelos e teses tidas como relevantes no desiderato de contribuir com os que têm a responsabilidade de aplicar o direito e fazer a interpretação da constituição.
Precedendo nossas falas sobre o tema da Sanção, entendemos ser relevante acostarmos algumas considerações sobre o Direito propriamente dito, bem assim, quanto à Obrigação Tributária e à Dívida Fiscal, ingredientes necessários nas relações tributárias correntes.
CAPÍTULO ÚNICO: Considerações sobre o Direito. A Obrigação
Tributária e a Dívida Fiscal.
1.
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A título de considerações preliminares e antes de adentrarmos no tema desta monografia, sentimo2nos no dever de trazer a lume, em homenagem ao Direito como um todo, importantíssimas reflexões que julgamos pertinentes e serviram para sinalizar o desenvolvimento deste trabalho, que consideramos imperfeito e inacabado, mas, seguramente, uma contribuição no aperfeiçoamento das questões do Direito Tributário Brasileiro.
É por demasiado evidente que fizemos o necessário corte no que denominamos de
, por ser medida de extrema prudência e atender à metodologia epistemológica. Poderíamos cingir2nos a essa justificativa, entendendo2a suficiente; contudo, valemo2nos, também, das palavras usadas por THOMAS CARLYLE1, quando, ao desincumbir2se, em uma conferência proferida em Londres, de um imenso desafio literário assumido, assim se justificou: “Torna2se demasiado claro que é um tópico a que não faremos justiça neste lugar!”.
1
Cf. CARLYLE, Thomas. . Tradução de RUAS,
Discorrendo sobre o problema do direito e a filosofia do direito, NESTOR DUARTE
2
afirma que “não é sem inquietação e dúvidas que o espírito indaga o problema do direito, certo de que a questão é dessas que, mesmo resolvidas, sombreiam de incertezas as soluções encontradas. E insistente persiste em perguntar – que é o direito? Tais e tantos são, porém, os caminhos que se abrem à indagação, que, de início, teme enfrentar um desses problemas para os quais todas as respostas são possíveis, porque todas são incertas.” É fato sabido há muito tempo que o problema mais importante na ciência do direito é o problema da Noção do Direito e da Norma Jurídica. “Uma e outra são como categorias máximas a serem, de princípio, adquiridas por quem vai tratar, estudando e compreendendo, o direito” 3. Desta feita, cumpre coligir e consolidar as premissas fundamentais para tal propósito, limitados e na proporção do que este trabalho requer.
1.1.
QUE É DIREITO?
Sobre este questionamento muito se escreveu e mais se escreverá, pois, após essa indagação, obrigatoriamente, outra se fará: como falar sobre o Direito “sem admitirmos, como pressuposto de nosso diálogo, uma noção elementar e provisória da realidade de que vamos falar?”4Para responder a esta indagação de forma competente o perguntado terá de consultar, pelo menos, os trabalhos dos expoentes da Teoria Monística, da Teoria Dualística e Teoria do Paralelismo sobre o Estado e Direito. Inquestionavelmente, para se sentir confortável na resposta, o caminho a seguir será " # " " 5 onde se desenvolve a Teoria Tridimensional do Estado e do Direito, que tende a solucionar, pela clareza metodológica, todos os conflitos doutrinários radicais. Assinalamos que coube ao professor MIGUEL REALE6 e 7 esta posição central de equilíbrio entre as correntes monísticas (ou
2
Cf. DUARTE, Nestor. $ %& $ !Bahia: Oficinas dos Dois Mundos. (Calvino Filho 2 Distribuidor. Rio de Janeiro)1933, pp. 13 a 30 (13).
3
Cf. DUARTE, Nestor. Obra citada. pp. 11.
4
Cf. REALE, Miguel.' % ( " . São Paulo: ed. Bushatsky, 1974. pp. 1 a 25 (1).
5
Cf. MALUF, Said. ) " * . 23.ª edição rev e atual., por Maluf Neto, Miguel Alfredo. São Paulo: Saraiva, 1995. pp.1 a 10 (1 e 5).
6
Cf. REALE, Miguel. " . São Paulo, 1968.
7
estatistas) e as correntes dualísticas (ou pluralísticas). Fora deste caminho, corre2se, no mínimo, o risco de obtenção de uma resposta descompromissada com a ciência jurídica.
São muitos os conceitos e definições de Direito, bem assim os aspectos pelos quais foram estudados ao longo dos séculos. Vamos privilegiar alguns, no que têm de perene8, sem esquecer que são mutáveis e, como observou MIGUEL REALE, “o direito, indiscutivelmente, inova, apresenta elementos de renovação permanente, mas conserva, sempre, um fulcro de tradição”. Convém agora registrar a distinção que adotamos entre e + %& eis que, “grossíssimo modo9, compreende o interior, a essência de um ser ou de uma coisa, enquanto + %& se trata da exteriorização desse conceito”. A esse respeito, assinala PAULO NADER 10 que a definição se dá pela verbalização, já o conceito pode ou não se servir de palavras para se expressar . Desta feita, logo, nosso alvo será primacialmente as definições, que, por sua vez, dão remate a diferentes conceitos de direito. Esclarecido o sentido dos vocábulos, colacionemos a primeira definição para os fins colimados neste trabalho.
A definição de MIGUEL REALE, sob o pálio do tridimensionalismo específico, mostra sua noção inicial de Direito neste enunciado.11
Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum, numa estrutura tridimensional bilateral atributiva", ou, de uma forma analítica, “Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores.
de forma estanque, apenas à ciência do direito. É um sistema aberto, que, de certa forma, contrapõe2se ao sistema fechado, hermético e ideal elaborado por Hans Kelsen (pirâmide de Kelsen). Cf. se vê NEVES, Luís Bregalda. , + " . Notícias Forenses, NF Online, Julho 2004. Disponível em <http://www.noticiasforenses.com.br/artigos/nf190/online/luis2gustavo2190.htm>. Acesso em: 31 jan. 2008.
8
.Cf. - " "# . . /( (Portugal). O verbete aqui empregado é no
sentido “de que dura muitos anos”.
9
Cf. PENHA, Álvaro Mariano da. Conceitos de direito e a tridimensionalidade jurídica . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2619>. Acesso em: 01 fev. 2008.
10
Cf. NADER, Paulo. %& . 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 247. Apud
11
Dentre muitos comentadores da Teoria Tridimensional do Direito, elegemos este pela abordagem e cunho acadêmico que apresenta. Confiramos os comentários.12
Analisemos de início o . Para Luiz Legaz y Lacambra13, trata2se de um bem estabelecido a partir de relações entre as pessoas, relações cujo valor é o da realização da justiça. Por sua vez, a " "
consiste na união que faz relacionarem2se dois ou mais sujeitos, atribuindo2 lhes pretensões e estabelecendo2lhes formas de agir e de ser. Em outros termos, por direito entende2se a totalização de valores e fatos em normas que obrigam os seus destinatários a determinadas condutas, possibilitando a convivência destes em sociedade. O mérito desta definição vê2se de pronto: o fato de uma visão holística ser a que se ajusta o melhor ao estudo do direito.
A definição de Kant14:
Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar2se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade.
Anotou2se à definição transcrita este comentário15:
como se percebe, há três palavras2chave na asserção: 0 % # e" . Segundo este autor, liberdade é a posse de um arbítrio próprio independente do de outrem, é o exercício externo desse arbítrio: arbítrio é o 16 consciente de que uma ação pode produzir algo; conjunto de condições ou obrigações jurídicas (aqui Kant revisita Ulpiano)
12
Idem, Cf. PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
13
Cf. LEGAZ Y LACAMBRA, Luiz.' + " + " 1 . " 2 " . In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1961, v. LVI, fasc. II, p. 83284. Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
14
Cf. KANT, Emmanuel. " # " !Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1954, p. 80. Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
15
Cf. encontra2se na Monografia de PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
16
implica ser honesto, não causar lesão/dano a ninguém e entrar em estado onde se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua.17
Com o suporte dessas notas fornecidas pelo próprio Kant e por Recaséns Siches, poderíamos refazer a afirmação:
o direito implica pressupostos (honestidade e respeito à posse de outrem,
. ) que possibilitam a concretização recíproca do querer de cada um e de todos, observando2se que o querer exercido/possuído por cada um encontra como limite o querer de todos". Esta definição, de caráter valorativo/axiológico, reflete a importância do elemento liberdade (posse e exercício de arbítrio). Só há liberdade dentro de limites e estes são impostos pela idéia de preservá2la. Jusnaturalista, Kant não menospreza o papel desempenhado pelo direito posto, contudo afirma ser este direito posterior ao natural, que o legitima.18
A definição de Ehrlich:
O direito é ordenador e o suporte de qualquer associação humana e, em todos os lugares, encontramos comunidades porque organizadas.19
Este é o comentário aduzido:
ao definir direito, Ehrlich busca o interior, a estrutura da sociedade, para asseverar que nada se põe, nada se firma, nada existe, enfim, desprovido de uma ordem. Dessarte, não existe modo de cindir a ordenação do produto, pois este último só se torna produto por apresentar2se organizado. Com coerência, Ehrlich refuta que o direito posto, como sistema de leis, seja o único direito na
17
Cf. PENHA, Álvaro Mariano da. Conceitos de direito e a tridimensionalidade jurídica . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2619>. Acesso em: 01 fev. 2008.
18
Idem, obra e n. cit.
19
sociedade, pois há comunidades que o desconhecem; porém, nenhuma sociedade desconhece as manifestações normativas, a ordem dada por outros fatores/institutos (família, religião, economia .), que constituem o chamado
.20
No capítulo XXI do seu 3 " . , Ehrlich
discorre sobre esse :
Trata2se do direito maior na sociedade, abaixo do qual estariam o que ele denomina categorias subalternas (a ordem estatal e as regras de decisão dos tribunais). Vivo ele é por nascer, crescer e desenvolver2se com grande dinamismo no cerne da comunidade. Em contrapartida, as duas outras categorias encontram2se sempre em atraso e submetidas ao seu vigor. Nesta visão sociológica, o que se nota é o entrelace dos três tipos de direito e a comunidade, sendo que esta última, ao se metamorfosear, modifica a sua ordem, a estrutura que lhe serve de base. A relação direito/sociedade não se configura, pois, como de coordenação, mas sim de império, onde se apresentam, em primeiro plano, os fatos sociais a condicionar a ordem jurídica.21
A definição de Kelsen22, segundo a qual "o direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram", é diametralmente oposta à de Ehrlich, sendo assim comentada.23
“Compreender esta definição é compreender
+ "e " . Sistema pressupõe a existência de partes que, inter2 relacionadas, compõem um todo; para que essas partes continuem a se comunicar e a existir como um corpo, necessita2se de uma estrutura que as disponha em ordem, dando hierarquia e dinamicidade ao sistema. Para
20
Idem. Cf. Encontra2se na Monografia de PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
21
Ibidem. Cf. Encontra2se na Monografia de PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
22
Cf. KELSEN, Hans. . 6ª ed. Coimbra: Armênio Amado Editora, 1984, p. 57. Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
23
Kelsen, norma coativa é a que evita conduta por todos indesejada por meio da coação (mal aplicado ao infrator), empregando a força física, se necessário. Por seu turno, norma fundamental é aquela que concede validade, pois, toda norma do sistema tem seu fundamento de validade repousado sobre esta norma originária. E a validade seria a legitimidade do ato criador da norma, cujo procedimento deve estar estabelecido no ordenamento”.24
1.2.
O PROBLEMA DO DIREITO E DA CIÊNCIA DO DIREITO
O alerta do sempre mestre NESTOR DUARTE25, que ainda faz eco nos dias de hoje, sobre que é o direito, e já reproduzido anteriormente26, satisfaz2nos. Entretanto, outros conceitos foram expendidos e necessitam ser conhecidos. Invariavelmente, passaram seus autores pela dificultosa situação de definir e escolher uma ou outra posição, sendo certo, no entanto, que “a questão conceitual, por sua vez, não passa de uma questão de atitude ou posição, na qual se colocará o estudioso para analisar e observar o problema jurídico”.27
Outros conceitos ou definições a que nos referimos sobre o que é o direito foram produzidos e existem. Porém, ao confrontá2los, notaremos que nada há de manso e pacífico. Sob a ótica de ALOYSIO FERRAZ PEREIRA28, tal ocorrência causa indignação a todos que iniciam no estudo do direito ou de sua filosofia, ou à crítica comparativa de quem se exerce habitualmente numa ciência qualquer e, invariavelmente, defrontam2se com um escândalo: “o de não haver uma definição universalmente válida do direito”, como assinala ALOYSIO FERRAZ PEREIRA. Ao seu comentário, acrescenta o ilustre professor que uma frase de Kant resumiu o fato em ironia que considerou proverbial: “Os juristas ainda procuram uma definição para o seu conceito de direito”.29
24
Cf. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 60 e 269. Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
25
Cf. DUARTE, Nestor. Idem, idem obra citada. pp. 11.
26
Cf. Reproduzido aqui neste trabalho no item Alguns Conceitos Fundamentais.
27
Cf. DUARTE, Nestor. Ibidem obra citada. p. 22.
28
Cf. PEREIRA, Aloysio Ferraz.. Ver Capítulo V, ( " 4 5 , in Ob. Cit., pp. 462 66 (4627).
29
Há várias explicações de natureza valiosa30 a respeito de indagação das causas, se não da indefinição, ao menos da multiplicidade de definições do jurídico, dentre elas, a de que tem atuado “certo amadorismo da filosofia e da sociologia do direito”.31 Mas como a definição do jurídico é, com efeito, tarefa da filosofia do direito, e como esta não é mais do que a própria filosofia, na sua totalidade, enquanto se preocupa com a experiência jurídica32, segue2se que muitas dificuldades da filosofia do direito são conseqüência de erros e incoerências das teorias filosóficas.
Na verdade, o fato descrito é um problema da Ciência do Direito. Porém, problemas desta magnitude também foram defrontados por outras ciências, inclusive pela matemática, que aparenta ser a mais rigorosa e mais solidamente construída das ciências. Tudo isso é fruto do que se chamou “movimento das ciências”. Sobre esta ocorrência, que desencadeou a inevitável questionabilidade do objeto da ciência, HEIDEGGER assentou: “o verdadeiro movimento das ciências desenrola2se na revisão mais ou menos radical e consciente de seus conceitos fundamentais”33. Em que pese este movimento ter atingido a maioria das ciências, foi no Direito que esta memória de problema de fundamentos perdura vivo e latente. No caso de outras ciências, foi aos poucos esmaecendo esta memória de problema de fundamentos, e por vezes, alternava por muito tempo essa problemática. Na lógica, inclusive, tal ocorrência de alternação ocorreu.
É inegável que entre os conceitos fundamentais do direito enquanto ciência encontra2 se a definição do seu objeto. Porém, em face das achegas produzidas, é mister concluir ser normal o questionamento do objeto da ciência do direito como se tem verificado.
30
A explicação feita por PEREIRA, Aloysio Ferraz., é sobre o desdobramento da ironia de Kant, comentada por Paul Valery (2 . "5 ", Gallimard, 1962, p. 37) mais de um século depois, e que de François Geny (6 + Paris, 1925, pp. 42243), sobre a incerteza desse ponto, mereceu a observação de que tal fato decorria de “muitas insuficiências de método”. Assinala, ainda, que “diante daquela aporia é possível encontrar, por assim dizer, uma consolação no caráter sempre aproximativo do conhecimento científico. É também costume recorrer2se ao expediente da remissão, para contornar o problema, à filosofia do direito. Então, entre os filósofos, como já entre juristas, cada qual avançará a sua definição do fenômeno jurídico”.
31
Cf. POULANTZAS, N. A., $ 5 ! Paris,1965, pp. 122. Aloysio Ferraz Pereira, obra citada, p.47.
32
Cf. REALE, Miguel.3 " + . São Paulo: Saraiva, 8a. ed., 1978, p. 9. Aloysio Ferraz Pereira, obra citada, p.47.
33
Assim sendo, a incerteza que milita sobre o objeto das ciências jurídicas não se efetiva como o escândalo que aparentava ser, mas se constitui num dos problemas fundamentais da experiência e da reflexão jurídica: o ontológico, solidário aos problemas lógico e epistemológico. Nesse sentido são as reflexões de ALOYSIO FERRAZ PEREIRA, que, prosseguindo, assim anotou: “a determinação do âmbito ôntico dos fenômenos jurídicos depende, é claro, do encaminhamento metódico do pensar. E a definição da ciência do direito, como realidade ou possibilidade, como fato a descrever ou processo em vias de atualização, depende de nossos juízos ontológicos e da eficácia dos métodos que empregamos para o desvelamento do objeto do direito”.34
1.3.
DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO
Feitas estas importantíssimas observações sobre o Direito e os problemas da Ciência do Direito, LUIZ CESAR SOUZA DE QUEIROZ35é quem afirma que “o Direito é um objeto cultural cujo propósito é regular condutas intersubjetivas. Por seu intermédio procura2se ordenar o comportamento humano nas inter2relações sociais, o que demonstra o seu caráter instrumental.” Neste enfoque e conceituação reproduzidos, percebe2se nitidamente a salutar influência sofrida do magistério de PAULO DE BARROS CARVALHO, que primitivamente os delineou, dentro de um contexto em que ensinava sobre a diferença existente entre a realidade do direito positivo e a da Ciência do Direito, ao afirmar que “muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e a Ciência do Direito. São dois mundos que não se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e exclusiva. São dois corpos de linguagem, dois discursos lingüísticos, cada qual portador de um tipo de organização lógica e de funções semânticas e pragmáticas diversas”.36 Figuram entre as linhas mestras de seus ensinamentos sobre a diferença existente entre a realidade do direito positivo e a da Ciência do Direito as de que “o direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país. À Ciência do Direito cabe descrever esse enredo normativo, ordenando2o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento de várias unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de significação.
34
Cf. PEREIRA, Aloysio Ferraz. Idem, idem, obra citada. p. 50.
35
Cf. QUEIROZ, Luiz Cesar Souza de.6 0 %& ( . Rio de Janeiro: Forense, 1999. pp.5 a 162 (8211).
36
O direito positivo está vertido numa linguagem, que é seu modo de expressão. E essa camada de linguagem, como construcção do homem, se volta para a disciplina do comportamento humano, no quadro de suas relações de intersubjetividade. As regras do direito existem para organizar a conduta das pessoas, umas com relação às outras. Daí dizer2se que ao Direito não interessam os problemas intrasubjetivos, isto é, da pessoa para com ela mesma, a não ser na medida em que esse elemento interior e subjetivo corresponda a um comportamento exterior e objetivo”.37
2.
A Obrigação Tributária
O Mestre ALIOMAR BALEEIRO38 fala2nos a respeito dos elementos essenciais da obrigação tributária, que são em número de seis: a lei, como fonte de obrigação; o sujeito ativo (o Estado ou outra pessoa de direito público, inclusive os órgãos investidos de poderes parafiscais); o sujeito passivo (o contribuinte de direito); o fato tributável ou gerador da obrigação; a base de cálculo; e o objeto (a prestação pecuniária definida em lei). Fez consignar que a identificação destes elementos decorre da análise da relação jurídica tributária e é fruto de consenso dos doutrinadores.
A respeito da obrigação tributária, BALEEIRO39 nos legou o ensinamento de que “a obrigação constitui o núcleo do Direito Tributário, como Direito Obrigacional, que é. Mas vários mestres de Direito Financeiro advertem que este não possui conceito próprio de obrigação tributária, buscando2o nas construções do Direito em geral, especialmente o Privado, que o elaborou desde os romanos, definindo2a como o vínculo jurídico que nos obriga a prestar algo (dar, fazer ou não fazer) a outrem.”
Fato que não deveria suscitar dúvidas é o de que a obrigação tributária se distingue da obrigação de direito privado, porém, não é assim que ocorre. O próprio ALIOMAR
37
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Ibidem, Curso ..., p. 122.
38
Cf. BALEEIRO, Aliomar. ' % 4 ( . 5a. ed. revista. Rio de
Janeiro: Forense, 1977. p.323.
39
BALEEIRO40 ensina que a obrigação tributária não contém elemento singularmente característico ou específico, que a distingue, em substância, das obrigações jurídicas de outra natureza. Por outro lado, existem os que defendem sua distinção, embora as razões de sua distinção não sejam pacíficas. Anoto, para fins de registro, pois nelas não avançaremos, eis que extrapola o objeto deste trabalho, a visão dada por LUIZ EMYGDIO F. DE SOUZA JUNIOR41, que esposa a idéia de que a obrigação tributária só pode resultar, ser alterada ou derrogada por lei, enquanto a obrigação de direito privado pode também se originar da vontade das partes, que igualmente pode alterá2la ou derrogá2la.
2.1.
Conceito de Obrigação Tributária
Sobre o conceito de obrigação tributária, colhemos ainda as seguintes anotações: no dizer de ALBERTO NOGUEIRA42, a obrigação tributária pode ser conceituada em face do direito positivo (" ) ou legal (direito positivo ) e no plano doutrinário. Salienta ainda que, mesmo antes do advento do CTN – Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966, já existia a obrigação de pagar tributo e a de atender a certas exigências relativas a problemas fiscais. Prosseguindo, averba que RUBENS GOMES DE SOUSA43 já ensinava naquela época que “obrigação tributária é o poder jurídico por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir de um particular (sujeito passivo) uma prestação positiva ou negativa (objeto da obrigação) nas condições definidas pela lei tributária (causa da obrigação).”
Para PAULO DE BARROS CARVALHO44, é o vínculo abstrato que surge pela imputação normativa, e consoante o qual uma pessoa, chamada de sujeito ativo, credor ou pretensor, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo ou devedor, o cumprimento de prestação de cunho patrimonial. Anota em seu ensinamento que o vocábulo “obrigação” foi tomado como sinônimo de relação jurídica de índole economicamente
40
CF. BALEEIRO, Aliomar. , " . 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1977, pp.4092 410(409).
41
Cf. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. 1 " 3 . 5a. ed.
Revista. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985, pp. 2682273(272).
42
NOGUEIRA, Alberto. Idem, obra citada. pp. 9210.
43
SOUSA, Rubens Gomes de. 1960,4 5 " . " %& . 3a. ed. Rio de Janeiro. Edições Financeiras. 1960, p. 63. Apud Alberto Nogueira, obra citada, p. 10.
44
apreciável, e adverte ser a palavra “obrigação” multissignificativa e problema semântico que persegue e atormenta constantemente o cientista do Direito.
Por seu turno, ainda na linha de colacionarmos a melhor doutrina, encontramos em CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA45, relembrando ensinamentos sobre o tema, que “obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável”, v!.., NATANAEL MARTINS e de DANIELE SOUTO RODRIGUES46.
2.2.
Natureza da Obrigação Tributária
O magistério de LUIZ EMYGDIO F. DE SOUZA JUNIOR47, também encontrado no de outros mestres, é no sentido de que a natureza jurídica da relação em matéria tributária, que ocorre entre o Estado e o contribuinte, é de Direito, visto que o Estado não exerce livremente o poder fiscal, mas, ao contrário, está limitado na sua atuação às condições fixadas em lei, em decorrência do princípio da legalidade.
Para RUBENS GOMES DE SOUSA48 “é a de uma relação jurídica subjetiva de Direito Público.”
Na perspectiva de NATANAEL MARTINS e de DANIELE SOUTO
RODRIGUES49, sobre a natureza da obrigação tributária, assinalam que “as relações intersubjetivas que se operam no mundo social são tomadas por normas jurídicas que visam à sua regulação, mediante a fixação de condutas condicionadas à ocorrência de determinados fatos jurídicos.”
45
CF. PEREIRA, Caio Mário da Silva. % 4 ". 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 12 LACOMBE, Américo Masset. . %& . São Paulo: RT, 1977. p. 86.
46
MARTINS, Natanael., e RODRIGUES, Daniele Souto. 4 + & # "
%& 4 , pp.4032405. ) . (Obra
coletiva, coordenador ROCHA,Valdir de Oliveira). 12.º vol. São Paulo: Dialética, 2008.
47
Cf. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Obra citada. pp.2682273(268).
48
SOUSA, Rubens Gomes de. Obra citada. p.66 Alberto Nogueira, obra citada, p. 10.
49
2.3.
A lei como causa da obrigação tributária
Em que pese o anunciado consenso dos doutrinadores, feito por BALEEIRO, na realidade, isto não perdurou. Muitas são as discordâncias e críticas neste sentido. Exemplo desta discordância se encontra na crítica reproduzida por ALBERTO NOGUEIRA50, ao amparo das lições de GIULIANI FONROUGE51, GILBERTO DE ULHOA CANTO52, e assim sintetizada: os estudos sobre a legalidade tributária são escassos, podendo2se, a rigor, identificar, neste campo, uma verdadeira lacuna. Com relação ao lançamento, tema bastante ligado ao da obrigação tributária, o mesmo já não ocorre, dada a profusão de trabalhos e jurisprudência a respeito. Em suma pelo autor elaborada, diz2nos que: “a causa da obrigação tributária – um dos seus elementos constitutivos – freqüentemente tem sido considerada pela doutrina como 8 . Isto certamente tem a sua razão de ser. Afirmar, como correntemente se faz, que a causa da obrigação tributária é a lei, sem considerações outras que a esclareçam , não se afigura suficiente, até porque essa singela resposta envolve uma tautologia. Tampouco se argumente que a opção do nosso sistema tributário tenha sido anticausalista, assertiva em si mesma discutível na medida em que a questão acaba se tornando meramente terminológica, substituindo2se “a causa” pelo “fundamento” (v.g. GILBERTO DE ULHOA CANTO), motivo, " . ou pressuposto de fato do agravante (GIULIANI FONROUGE)”.
3.
A Dívida Fiscal
Sob a rubrica de dívida fiscal, visto pela perspectiva do Estado, entende2se o conjunto de créditos que tem o Estado, provenientes de créditos fiscais por natureza, créditos fiscais por equiparação legal e que podem ser cobrados pelo Poder Público, administrativamente e por execução fiscal. Sem pretender sermos exaustivos, enumeramos os principais itens que compõem a chamada dívida fiscal. Com efeito, entre os créditos fiscais
50
NOGUEIRA, Alberto. " " . " ! 3 9
4 0 # : + . 2.a ed. Revista e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.3.
51
FONROUGE, Carlos M. Giuliani. + . Buenos Aires: Depalma, 1962. v. 1. Apud Alberto Nogueira, obra citada, p.3.
52
por natureza, que são os decorrentes da obrigação tributária53, destacam2se os impostos, taxas, contribuições, multas tributárias; no rol dos créditos fiscais por equiparação legal, multas administrativas, foros, laudêmios, alugueres, alcances dos responsáveis, reposições.
3.1
Dívida Não Inscrita
Notadamente aqui nos referimos à dívida fiscal e o que nos cumpre anotar é que esta diz respeito ao já referido conjunto de créditos que tem o Estado (créditos fiscais por natureza, créditos fiscais por equiparação legal e que podem ser cobrados pelo Poder Público) e ainda não inscritos em dívida ativa. Desta feita, em geral, são objeto de cobrança na esfera administrativa. São dívidas dos contribuintes para com o Estado e que são cobradas administrativamente pelas Repartições Públicas em uma etapa que antecede a judicial.
3.2
Dívida Ativa
Da mesma forma, a dívida ativa aqui tratada é a proveniente de crédito tributário, conforme regulado pelos artigos 201 a 204 do Código Tributário Nacional. Entretanto, outros diplomas legais dela cuidam de modo privilegiado, destacando2se a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 131, § 3.º, a Lei n.º 4.320, de 1964 em seu artigo 39, a Lei n.º 6.830, de 1980 em seus artigos 2.º e 3.º, que sobrevieram ao Sistema do Decreto2lei n.º 960, de 1938, artigos 1.º, 2.º e 3.º e ao Decreto2lei n.º 474, de 19.02.1969.
Em comentários a respeito dos artigos 201 a 204 do Código Tributário Nacional, ALDEMARIO ARAUJO CASTRO assim consignou sobre a caracterização da dívida ativa:
é o crédito público não extinto, principalmente por pagamento, e não afetado por nenhuma causa de suspensão de exigibilidade (...), integrado ao cadastro identificado pelo mesmo nome mediante ato administrativo próprio
53
denominado de inscrição. Se o crédito for de natureza tributária teremos a Dívida Ativa Tributária, de que trata o art. 201 do Código Tributário Nacional. 54
O Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA, acerca do tema dívida ativa e referindo2se aos créditos fiscais e os contratuais, assinalou: “nem todos esses créditos constituem dívida ativa. Só aqueles que possam ser inscritos como tal é que passarão a ter essa natureza. E os crédito suscetíveis de serem inscritos como dívida ativa são somente aqueles dotados de certeza e liquidez”.55
Com efeito, a inscrição de um crédito fiscal do Estado em dívida ativa confere ao crédito inscrito a presunção de certeza e liquidez, possibilitando ao Estado credor ajuizar ação de execução fiscal perante a esfera judicial ao amparo da Lei n.º 6.830, de 1980.
Vencidas as considerações prometidas sobre o Direito, Obrigação Tributária e a Dívida Fiscal no Título I referido, cumpre2nos falar sobre o tema das Sanções propriamente dito.
54
Cf. CASTRO, Aldemario Araújo, in 4 4 . $ ". pp. 144921475 (1449250) (Obra Coletiva, coordenadores PEIXOTO, Marcelo Magalhães, LACOMBE, Rodrigo Santo Masset) 2.ª edição – Revisada e ampliada. São Paulo: MP Editora. 2008.
55
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CAPÍTULO PRIMEIRO
1.
SANÇÕES: Um pouco de historicidade sobre um tema desafiador.
Acerca do tema das sanções, Maria José Falcón y Tella e Fernando Falcón y Tella56, quando discorreram sobre o assunto, assinalaram que sempre foi uma das matérias sobre as quais mais reflexão filosófica se fez desde o mundo clássico, por arte de pensadores das mais variadas escolas e tendências, desde Platão ou Aristóteles, passando por Santo Tomás de Aquino, Thomas Hobbes, John Locke, Immanuel Kant, George Wilhelm Friedrich Hegel, Jeremy Bentham ou John Stuart Mill, até a doutrina filosófica2jurídica contemporânea, especialmente a anglo2saxã.57
Por outro lado, dizemos nós que as reflexões filosóficas sobre o tema despertaram os mais diversos enfoques, como os da maior parte dos moralistas, dos estóicos ou kantianos e dos utilitaristas, sobre os quais, sem quebra do ritmo deste trabalho, falaremos adiante.
A preocupação em estudar a idéia de sanção não passou despercebida de autores como Jean2Marie Guyau, com sua obra4 6 %& ;< e de Cesare Lombroso59 e seus discípulos da escola italiana de antropologia criminal. Conforme foi anotado por Regina Schöpke60, estes autores foram críticos e contrários às práticas jurídicas do fim do
56
Falcón y Tella, Maria José.3 + " %& : 8 . =/; Falcón y Tella, Maria José; Fálcon y Tella, Fernando; tradução Cláudia Miranda de Avena; revisão Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 27234.
57
Idem, obra e pp. citadas.
58
Cf. Schöpke, Regina. Guyau: um filósofo da vida. In introdução na publicação em português da obra,
4 # %& / Jean2Marie Guyay: tradução Regina Schöpke e Mauro Baladi. – São Paulo:
Martins,2007. pp. 7216 [8].
59
Idem, obra e pp. citadas.
60
Cf. Schöpke, Regina. Guyau: um filósofo da vida. In introdução na publicação em português da obra,
4 # %& / Jean2Marie Guyay: tradução Regina Schöpke e Mauro Baladi. – São Paulo:
século XIX, convergindo suas críticas quanto à questão das penas. Entretanto, suas conclusões não foram as mesmas.
O sentido de sanção, embora já estudado desde a Antiguidade, não se converte em um tema que está fora de moda. Pelo contrário, desde os anos 40 os estudos teóricos a respeito dele se multiplicaram, mostrando ser inesgotável o conteúdo da matéria, que permanece aberta a novos enfoques, como bem assinalaram Maria José Falcón y Tella e Fernando Falcón y Tella61.
Nesse mesmo sentido também é o pensamento de Marcio Pugliese62, embora discorrendo sobre a formulação da conjectura, ao ressaltar que a contemporaneidade tem se caracterizado pelas profundas e até inconscientes reações à tomada de consciência histórica e de profunda revisão de conceitos que enumera. Observa ainda que a percepção tida hoje sobre o fator histórico como componente intrínseco de qualquer atividade teorética é um apanágio de nosso tempo. Deixa claro, em tom de advertência, que o autor de trabalhos literários ou de ciências humanas não mais pode encerrar2se dentro de redoma de conceitos, ainda que segura, e supô2la atemporal, pois as evidências do tempo, que diluem as fronteiras do idioma e todas as demais, inclusive as dos interesses econômicos, estão a falar contra essa concepção e suas assemelhadas. Como fecho deste pensar, acentuou que, nas quatro últimas décadas do milênio passado, foram implementadas revoluções decisivas que restaram por instaurar as possibilidades de um novo mundo. *8 " . enumera a eclosão dos movimentos de libertação feminina, racial, do meio ambiente e dos novos direitos humanos. Registra, ainda, a crise econômica do capitalismo e do Estado e a revolução na tecnologia da informação, que se tornou instrumento indispensável para a implantação de processos de reestruturação socioeconômica. Em linhas gerais, esse é o pensamento de Marcio Pugliese63, quanto à formulação da conjectura, ficando acentuado, por derradeiro, que, como reação natural a esse
61
Falcón y Tella, Maria José.3 + " %& : 8 . =/; Falcón y Tella, Maria José; Fálcon y Tella, Fernando; tradução Cláudia Miranda de Avena; revisão Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 27.
62
Pugliese, Márcio. Teoria do Direito/Marcio Pugliesi. 2 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 99 –130. Nota: (1) O Autor registra na obra aqui referida, que: “a contemporaneidade, fruto direto de um extenso período de revisão e crítica da chamada Modernidade, filha dileta do Esclarecimento, de tantas e tão conturbadas aquisições e perdas no domínio do espírito, tem se caracterizado pelas profundas e até inconscientes reações à tomada de consciência histórica e da profunda revisão do conceito de nacionalidade e geografismos.” (2) A nota de rodapé (161) de sua obra faz a seguinte referência: “útil e significativa a esse respeito é a obra de Jacob Bronowski & Bruce Mazlisch (1988)”.
63
inquietante quadro (capaz de, por si só, gerar enorme insegurança) os teóricos voltaram2se a essas candentes questões – inusitadas –buscando refúgio na historização de suas teorias.
Portanto, dizemos nós, um tema que cuida do sentido de sanção nunca está fora de moda. Pelo contrário, sempre será um tema atual, mormente porque comporta estudos sobre vários aspectos, inclusive pelo seu enfoque interdisciplinar.
Assim é que, embora desafiadores, tarefa e tema em pauta, antes de nos amedrontar, faze2nos sentir instigados e confortavelmente amparados pelo propósito acadêmico, tal qual, guardadas as proporções, sentiu2se amparado Dante, o da Divina Comédia64, quando, ao ver2 se em apuros e perdido dentro de uma floresta escura, é guiado por Virgílio, que o reanima e oferece tirá2lo de lá, fazendo2o passar pelo Inferno e pelo Purgatório, para depois ser guiado por Beatriz, paixão da infância de Dante, ao Paraíso. Componentes outros nos dão alento para desincumbirmos de tal mister, especialmente o de podermos contar com a bênção de Deus, com o apoio e incentivo da família e com a sempre presente contribuição dos colegas, que, fazendo votos, auguram para que cheguemos ao Paraíso, sem antes morrer.
CAPÍTULO SEGUNDO
1.
REFLEXÕES FILOSÓFICAS SOBRE A PRODUÇÃO DE
IDÉIAS
E
ESCLARECIMENTOS
SOBRE
SANÇÕES
E
SANÇÕES
POLÍTICAS
Retomando ao aqui chamado estudo sobre as Sanções e dando início ao de Sanções Políticas, que na realidade é espécie de Sanções do Direito Tributário, reconhecemos sê2lo tarefa reservada à ação humana. É do saber comum que, conforme assinala Maria Amália Andery65, a ação humana se dá principalmente pela incorporação das experiências e conhecimentos produzidos e transmitidos de geração a geração. Portanto, dizemos nós, trazer tais experiências e conhecimentos a lume neste estudo, expondo alguns conceitos, modelos e
64
Alighieri, Dante. 4 ; integralmente traduzida, anotada e comentada por Cristiano Martins. 2a.ed. Belo Horizonte, Ed. Itatiaia; São Paulo, Ed. da Universidade de São Paulo, 1979. Inferno, II, 49 a 127.
65
teses tidas como relevantes, trata2se de mecanismo cultural importante que, apropriando2se do dizer da referida autora, “permite que, no homem, a nova geração não volte ao ponto de partida, da que a precedeu”66.
Nesta linha de raciocínio aqui expendida, estes conceitos, modelos e teses, são, a nosso ver, produção da existência humana e decorrem de um processo social, o que nos possibilita alinhar com o pensamento já cediço, de que o homem não vive isoladamente: ao contrário, depende, para sua sobrevivência, de outros. Não tendo como fugir desta interdependência unidirecional, dependerá sempre de outros e suas necessidades materiais e imateriais surgirão inexoravelmente ao tempo e à hora, sendo supridas e transformadas a partir das chamadas relações entre os homens. Sem adentrarmos no âmago das diversas relações possíveis entre os homens, e, portanto, nos diversos produtos da existência humana67, e para não perdermos a prometida objetividade do tema, elegeremos pontualmente para estudos a relação que resulta na produção de idéias. Ver2se2á que estas são a expressão das relações e atividades reais do homem, estabelecidas no processo de produção de sua existência.
O texto apresentado por Maria Amália Andery68 dá2nos mostra de uma pequena porção do pensamento de Marx e Engels sobre a produção de idéias, de representações e da consciência, que se encontra contida na obra " . " &> contudo, cabe aqui uma observação e ressalva de que a referida obra de Marx e Engels tem propósitos e alcance bem mais amplos do mostrado, dentre os quais destacamos: o de lançar uma polêmica contra Feuerbach e Bruno Bauer, neo2hegelianos, analisando e satirizando as suas idéias de
66
Maria Amália Andery .../et al./. Idem obra citada. pp.11218 (12).
67
Para os que tenham interesse em se familiarizar com o assunto ou no seu aprofundamento, a obra coletiva de Maria Amália Andery .../et al./.( 4 4 5 ! - . Rio de Janeiro: 3a. ed., Espaço e Tempo; São Paulo: EDUC. 1988, apresenta2se como destinado a um curso introdutório para estudantes à Universidade, trazendo como bagagem a experiência de dez anos de magistério em Curso de Metodologia Científica do Ciclo Básico da PUC2SP, onde, de forma competente, estimula e ajuda a repensar a Ciência, explorando a relação entre aspectos sociais, políticos, econômicos de um dado momento histórico e o pensamento filosófico que o marcou. A nosso ver é um livro interessante do ponto de vista cultural, permitindo aos seus leitores uma visão histórica da ciência, assim dividida: Parte I, A descoberta da racionalidade no mundo e no homem: A Grécia antiga; Parte II, A fé como limite da razão: Europa medieval; Parte III, A ciência moderna se institui: A transição para o capitalismo; Parte IV, A história e a crítica redimensionam o conhecimento: O capitalismo nos séculos XVIII e XIX. Como salientamos, trata2se de uma panorâmica histórica da ciência. Tem como pretensão, ainda, segundo nos fala Maria do Carmo Guedes, diretora da EDUC – Editora da PUC2SP, mostrar que o método científico é histórico, que não se resume à técnicas, que está fundado em concepções amplas de mundo, devendo ser avaliado também a partir delas, e que os problemas enfrentados pela Filosofia, pela Ciência, pelo Conhecimento também são históricos.
68
reforma moral da humanidade; o de ridicularizar o idealismo69alemão e constituir novo corpo de doutrina; bem assim, o de articular de forma estruturada a primeira concepção materialista da história, ou seja, as categorias essenciais do chamado marxismo (como trabalho, modo de produção, forças produtivas, alienação, consciência); além de ser considerado o texto principal dos autores sobre a religião, onde concluem por acertar contas com a filosofia de seu tempo, com a obra de Hegel70e com os chamados “ hegelianos de esquerda71”, entre os quais Ludwig Feuerbach72.
Em que pese nossa ressalva procurando deixar claro o amplo espectro da obra " . " &, da qual foram realçadas no livro de Maria Amália Andery as considerações sobre a produção de idéias, que servem de proveitoso exemplo e valia no presente estudo, pois de lá nos possibilitou resgatarmos a afirmação de Marx e Engels73, de que: A produção de idéias, de representações e da consciência está em primeiro lugar direta e intimamente ligada à atividade material e ao comércio material dos homens; é a linguagem da vida real (...). Não é a consciência que determina a vida, mas sim a vida que determina a consciência”74. A essa afirmação de Marx e Engels, foram aduzidos por Maria Amália Andery os seguintes comentários:
isso não significa que o homem crie suas representações mecanicamente: aquilo que o homem faz, acredita, conhece e pensa sofre interferência
69
Idealismo Alemão – O Dicionário de Filosofia Nicola Abbagnano, Edição Revista e ampliada, contempla, para o verbete “Idealismo” no seu segundo sentido, a afirmação de que, “constitui o nome da grande corrente filosófica romântica que se originou na Alemanha no período pós2kantiano e que teve numerosas ramificações na filosofia moderna e contemporânea de todos os países”. Cf. consta do Dicionário de Filosofia / Nicola Abbagnano, trad., da 1.ª edição brasileira coord., e revista por Alfredo Bosi. Revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5a. ed. São Paulo : Martins Fontes, 2007.
70
Cf. + " + / diretor de publicação Denis Huisman. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
pg.4652471, o verbete HEGEL é contemplado. Nele podem ser consultados trabalhos a seu respeito, de lavra de seus principais comentadores e historiadores, bem como ser aferido o quão são abundantes as publicações de HEGEL, George Wilhelm Friedrich, (177021831). De nossa parte, anotaremos aqui, sem pretensão de complementar o verbete ou resumi2lo, que, juntamente com dois outros importantes filósofos, Fichte (17622 1814) e Schelling (177521854), Hegel é um dos pensadores máximos do Idealismo, mais particularmente, do chamado “Idealismo Absoluto”.
71
Esquerda hegeliana 2 tem por sentido a tendência de contrapor à doutrina de Hegel os traços e as características do homem que nela foram adequadamente reconhecidos. No plano religioso, essa tendência abre caminho para a crítica radical dos textos bíblicos e para a tentativa de reduzir a mito toda a doutrina da religião. (Cf. Dicionário de Filosofia / Nicola Abbagnano. Obra já citada.
72
Feuerbach, Ludwig. (180421872) – considerava a religião como a “autoconsciência do homem, ou seja, como a projeção da divindade do que o homem quer ser” (Cf. Dicionário de Filosofia / Nicola Abbagnano. Obra já citada, no verbete “esquerda hegeliana”).
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Apud Maria Amália Andery .../et al./. Idem obra citada. pp.11218 (14).
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também das idéias (representações) anteriormente elaboradas; ao mesmo tempo, as novas representações geram transformações na produção de sua existência. (...) Dentre as idéias que o homem produz, parte delas constitui o conhecimento referente ao mundo. O conhecimento humano, em suas diferentes formas (senso comum, científico, teológico, filosófico, estético, etc.), mesmo sendo incorreto ou parcial, ou expressando posições antagônicas, exprime condições materiais de um dado momento histórico. (...) Não apenas o homem contemporâneo produz ciência: sociedades remotas a produziram75.
A exceção de autor como Feurbach que volveremos em ulterior capítulo, admitimos que seria interessante discorrermos sobre a obra " . " &76, de Marx e Engels; quanto às obras de autores como o próprio Feurbach e Bruno Bauer, Hegel, Kant etc., desejamos apenas fazer o registro de alguns de seus pensamentos por imperiosa necessidade de exposição. Se assim não o fizéssemos, fugiríamos dos limites deste trabalho, além do que pouco ou quase nada poderíamos acrescentar ao que já foi escrito sobre suas obras nesta oportunidade.
Esperamos, assim, desincumbir2nos de forma competente desta tarefa, abordando o tema das Sanções Políticas no Direito Tributário, que, sob os mais candentes clamores de uma sociedade que experimenta uma jovem democracia, convive ainda com o influxo de algumas das mais importantes correntes do pensamento filosófico2jurídico que influenciaram nosso tempo em passado recente e que, nos dias atuais, ressente de estudos aprofundados sobre o tema. Isto porque o mundo civilizado, do qual fazemos parte, tem privilegiado como fator modernizante de suas constituições os princípios constitucionais, direitos sociais, ambientais e
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Maria Amália Andery .../et al./. Idem obra citada. pp.11218 (14215).
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econômicos, visando ao aperfeiçoamento de seus sistemas constitucionais, assegurando ao seu povo uma sociedade verdadeiramente democrática e mais justa. Aqui no Brasil, muitos foram os princípios e direitos constitucionais incorporados à nossa Constituição Federal de 1988, portanto, bem se ajustam às nossas preocupações de estudos sobre o tema.
2. NOTAS ACERCA DA CIÊNCIA E DE SE FAZER CIÊNCIA 2
ALGUNS DE SEUS EXPOENTES E CRÍTICOS
Nesta breve nota e sem prejuízo do que já expusemos sobre a produção intelectual de importantes nomes da filosofia que mudaram as bases do pensamento mundial, impõe acrescer ao referido rol outros nomes também importantes para a ciência, que contribuíram de forma relevante para o seu desenvolvimento ao fomentar discussão e crítica sobre as opiniões modernas do que é ciência; bem assim, lançaram luzes a respeito do que seja fazer ciência.
Dada a nossa proposta em fazer Ciência do Direito, ainda que pontualmente e em face de um tema, no caso, Sanções Políticas no Direito Tributário, que, por suas características, muito diz respeito à Pragmática do Direito, somos conscientes de que tal propósito reclama necessariamente alguns esclarecimentos prévios de nossa parte acerca do que se entende por ciência e fazer ciência. Deixamos claro que não pretendemos explorar as construções clássicas que faremos reproduzir, apenas apresentar suas linhas mestras e identificar seus autores, visto ser leitura obrigatória dos que queiram iniciar nestas questões sobre ciência.
Assim sendo, cabe, para registro, a reprodução dos verbetes epistemologia e ciências. O primeiro, dado por Nicola Abbagnano, conforme anotou no Dicionário de Filosofia77: EPISTEMOLOGIA. Termo de origem grega que apresenta duas acepções de fundo. Num primeiro sentido (como o inglês * " . ?, é sinônimo de gnosiologia ou de teoria do conhecimento. Num segundo sentido, é sinônimo de filosofia da ciência. Os dois significados estão estreitamente interligados, pois o problema do conhecimento, na filosofia moderna e contemporânea, entrelaça2se (e às vezes se confunde) com o da ciência.
Quanto ao verbete ciências, no que diz respeito a suas concepções, a doutrina especializada é pródiga em apresentá2las, e muitos são os livros, artigos e resenhas que cuidaram em conceituar o que é ciência, formando assim enorme e valioso acervo a respeito, cujos autores são reconhecidamente valorosos e dignos de serem citados.
Limitados pelo propósito deste trabalho e não tendo a intenção de apresentar uma retrospectiva das diversas concepções da ciência, faremos o registro de apenas alguns deles 2 Charles Sanders Peirce, Alan Chalmers e Tercio Sampaio Ferraz Júnior 2 e de suas obras referenciadas.
2.1. Apresentação do pensador Peirce
O Dicionário dos Filósofos78, sobre o verbete – PEIRCE, Charles Sanders79, 2 traz, dentre outras anotações, o registro de que é conhecido principalmente como fundador do pragmatismo e da semiótica, por suas contribuições para a história da lógica e por seus trabalhos sobre as relações e a quantificação. É um pensador enciclopédico que também escreveu muito em campos tão variados quanto matemática, epistemologia, história das ciências, psicologia, cosmologia, ontologia, ética, estética, história ... e vinhos de Bordeaux.
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Dicionário de Filosofia/Nicola Abbagnano; tradução da 1.ª edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi; revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5.ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 392.
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3 " + /diretor da publicação Denis Huisman. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
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Peirce, Charles Sanders. (183921914) Filósofo e lógico americano, nascido em 1839, em Cambridge, Massachusetts, e falecido em 1914, em Milford, Pensilvânia. Conhecido principalmente como fundador do pragmatismo e da semiótica, por suas contribuições para a história da lógica e por seus trabalhos sobre as relações e a quantificação (que descobriu independentemente de Frege). Peirce é um pensador enciclopédico que também escreveu muito em campos tão variados quanto matemática, epistemologia, história das ciências, psicologia, cosmologia, ontologia, ética, estética, história ... e vinhos de Bordeaux. Nota: O
3 " + /diretor da publicação Denis Huisman. São Paulo: Martins Fontes, 2001, dedica sobre o autor, às pp.
Charles Sanders Peirce, ou simplesmente Peirce, é mais conhecido como o pai da semiótica. No entanto, conforme nos mostra Kinouchi80, na obra de Charles Sanders Peirce, intitulada " % " . 5 <@ que traduziu para o português e fez sua introdução, Pierce foi realmente um cientista profissional, produziu inúmeros trabalhos científicos, foi também filósofo e pensador notável. Faleceu em 1914, aos 75 anos de idade. Deixou, como legado, junto ao acervo da Universidade Harvard, mais de 80.000 (oitenta mil) páginas manuscritas. Consta que a edição cronológica de sua obra, . + 4 " ( , prevista para trinta volumes, vem sendo publicada pela - ( e que seis deles já foram publicados. Tomaremos aqui, como obras referenciadas, " % " . 5 , composta de seis ensaios reunidos e coletivamente assim intitulados e, nos comentários acerca da obra de Peirce do que se valeu Lucia Santaella, !.., Delaney, C.F. (1993). Science, Knowledge, and mind. A study in the philosophy of C. S. Pierce.
A abordagem de Peirce sobre a ciência
Peirce, em um dos muitos momentos de que falou acerca da ciência, conforme relato de Delaney82, assinala que a tradição nos legou duas concepções de ciência bem distintas: na primeira concepção, a ciência é, primariamente, um corpo sistematizado de conhecimento; na segunda concepção, a ciência é, antes de tudo, um método de conhecimento.
No relato83 a que nos referimos, Delaney tem2se como síntese que Peirce se opôs a ambas as concepções, tendo sido um grande crítico da primeira acepção, por entender que esta faz um corte superficial que captura apenas os remanescentes fossilizados da ciência. Quanto à segunda, criticou2a por vê2la comprometida com uma concepção de metodologia excessivamente individualista e não suficientemente dinâmica. Assim é que, fundado nas suas experiências como cientista, no seu conhecimento de história da ciência e de sua
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Kinouchi, Renato Rodrigues. Professor da Universidade Federal do ABC (UFABC) e pesquisador em nível de pós2doutoramento junto ao Dept.º de Filosofia da FFLCH/USP. Fez a tradução e introdução da obra publicada em Português de Charles Sanders Pierce, " % ' . 5 . Aparecida, SP: Idéias & Letras, 2008. pp. 7230.
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Peirce, Charles Sanders. " % ' . 5 ; tradução e introdução de Renato Rodrigues Kinouchi. Aparecida, SP: Idéias & Letras, 2008.
82
Delaney, C.F. (1993). Science, Knowledge, and mind. A study in the philosophy of C. S. Pierce. Notre Dame: University of Notre Dame. Apud. Santaella, Lucia. p. 9.
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Cf. Pugliesi, Marcio. Teoria do Direito/Marcio Pugliesi. 2 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.74.
" + %& " %& . E aqui, dizemos nós, “relato” é
especialidade como um metodólogo da ciência, buscou caracterizar a realidade concreta na qual a ciência viva se constitui, algo que se contrasta com qualquer especificação abstrata do fazer ciência.
Anotamos aqui os esclarecimentos essenciais feitos por Lucia Santaella84 e Jorge Albuquerque Vieira, onde e quando promovem um momento de perguntas e respostas acerca do pensamento de Peirce sobre a natureza da ciência, iniciado com a seguinte indagação: “o que é o espírito da ciência para Peirce? Quando a ciência é compreendida não como um corpo estagnado de crenças, mas como um corpo vivo, em crescimento, vemos que a sua inclinação natural está voltada para a liberdade, a mudança e a liberalidade. A ciência é a busca executada por seres humanos vivos e, quando essa busca é genuína, a ciência vive em incessante estado de metabolismo e crescimento.(...) O que caracteriza as versões convencionais da ciência é que as verdades cuidadosamente estabelecidas são catalogadas e colocadas nas prateleiras da mente de cada cientista para serem usadas nas ocasiões convenientes. Entretanto, o mero conhecimento, embora sistematizado, é memória morta. Em função disso, Peirce evita qualquer definição abstrata, precisa e acabada de ciência, para preservar a margem de indeterminação, que é própria de todo processo em progresso. Por entender que a tarefa da ciência é generalizar a experiência e não simplesmente descrevê2la, e tendo em vista que a generalização leva à predição virtual, ela não pode ficar restrita ao passado. Por fim conclui – embora sistema e método, e método mais do que sistema, sejam essenciais à concepção da ciência, ambos falham em transmitir a idéia primordial da ciência como algo vivo.”
Como se vê, Peirce levou o sentido de ciência ao mais alto grau do radicalismo, chegando ao seu limite máximo. É necessário levarmos em conta que Peirce viveu em uma época em que o espírito da engenharia era adorado em muitas partes do mundo e que vicejavam na Europa vários nacionalismos que reclamavam lealdade às suas comunidades científicas.
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Santaella, Lúcia. 1 5 : . : /'A
