Caio Augusto Pires Minini
O Processo Sincrético
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
Caio Augusto Pires Minini
O Processo Sincrético
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário UNITOLEDO sob a orientação do Prof. Ronaldo Abud Cabrera.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
Folha de Aprovação
Caio Augusto Pires Minini
O Processo Sincrético
Monografia apresentada à Banca
Examinadora do UNITOLEDO – Centro Universitário Toledo, curso Direito
_________________________________________ Dr.. Ronaldo Abud Cabrera
Data: 25/11/2010
_________________________________________ Dr. Ely Flores
Data: 25/11/2010
_________________________________________ Dr. Rafael Pereira Lima
Agradecimentos
Primeiramente, sou eternamente grato a Deus, razão do meu viver, por me sustentar e permitir a conclusão de mais uma etapa da minha existência. Aos meus pais Wagner e Gizele, exemplo de uma vida voltada ao amor, cumplicidade e dedicação. Agradeço por me educarem para os combates morais da minha formação e por todo investimento que fizeram em minha vida. Ao meu irmão Tales, meu fiel escudeiro em todos os momentos. À todos meus familiares e amigos que sempre me incentivaram nessa longa caminhada.
Ao professor Dr. Ronaldo Abud Cabrera, que com propriedade me orientou no desenvolvimento do presente trabalho. Um agradecimento especial aos Drs. Valdir Campoi e Márcia Aparecida Luiz, pelos inquestionáveis ensinamentos, além da grande bagagem jurídica e cultural, as quais me deram guarida para o enfrentamento de um novo desafio que se inicia, a vida profissional.
“Não só estamos todos num processo de transformação, mas estamos nos tornando aquilo que amamos. Em grande medida, somos a somatória de tudo que amamos e, por necessidade moral, cresceremos na imagem daquilo que mais amamos.” (A. W. Tozer).
Resumo
O objetivo do presente trabalho é abordar o processo civil brasileiro, considerando sua evolução que há décadas vem ocorrendo, através das reformas processuais. Esta monografia apresenta a lei n°. 11.232/05, que trouxe consigo o cumprimento da sentença, ou seja, a execução de título judicial dentro do próprio processo de conhecimento. Lado a lado a essa reforma, outras alterações consequentemente foram se desencadeando, sendo que o principal objetivo foi a discussão e definição de qual é o momento ideal para i nício da contagem do prazo de quinze dias e sua respectiva multa, dispostos no artigo 475 -J do Código de Processo Civil, inserido pela lei supra mencionada.
Palavras-chave: Direito Processual Civil, Reforma Processual, Sincretismo
Resumen
El presente trabajo tiene el objetivo de abarcar el proceso civil basileño, considerando su evolución que hace décadas ocurre, a través de las reformas procesuales. Esta monografía presenta la ley nº.11.232/05, que trae consigo el cumplimiento de la sentencia, es decir, la ejecución del título judicial dentro del propio proceso de conocimiento. Lado a lado a esa reforma, otras modificaciones consecuentemente se desarrollaron, siendo que el principal objetivo fue la discusión de cual es el momento ideal para el inicio del cómputo del plazo de quince días y su respectiva multa, dispuestos en el artículo 475-J del Código de Proceso Civil, insertado por la ley susodicha.
Palabras-llave: Derecho Procesual Civil, Reforma Procesual, Sincretismo Procesual, Multa
Lista de Abreviaturas e Siglas
art. – artigo
CPC – Código de Processo Civil ed. – edição
LC – Lei Complementar p. – página
REsp – Recurso Especial rev. – revista
RT – Revista dos Tribunais
STJ – Superior Tribunal de Justiça Súm. – Súmula
TRF – Tribunal Regional Federal vol. - volume
Sumário
Introdução...
10
I. A reforma processual civil e o processo sincrético...
12
1.1. Processo de conhecimento...
13
1.2. Processo de execução...
14
1.3. Processo cautelar...
16
1.4. Definição de processo sincrético...
18
1.5. Princípio da efetividade...
20
II. Fase de Cognição e sentença...
22
2.1. Novo conceito de sentença...
23
2.2. Liquidação de sentença...
26
2.2.1. Liquidação de sentença no processo cautelar...
28
2.3. Cumprimento de sentença...
29
2.3.1. Cumprimento de sentença dentro do processo cautelar...
32
2.4. Da possibilidade de cumprimento de sentença com base em sentença declaratória...
32
2.5. Direito intertemporal...
35
2.6. Defesa do executado...
37
III. Intimação do devedor e o artigo 475-J do CPC...
41
3.1. Necessidade de intimação do devedor...
42
3.1.1. Intimação pessoal do devedor...
42
3.1.2. Intimação por meio do advogado...
44
3.2. Desnecessidade de intimação do devedor...
46
Conclusão...
49
Introdução
O propósito deste trabalho tem como principal objetivo um breve estudo sobre a reforma processual ocorrida no âmbito do direito processual civil, partindo da atual sistemática, com suas reformas que atualmente tem colocado em prática o chamado sincretismo processual.
Antes da definição de processo sincrético, insta salientar alguns princípios que regem nosso ordenamento jurídico1, princípios esses que visam sempre o alcance da excelência na prestação jurisdicional.
Dentre os infindáveis princípios existentes no direito, destaca-se alguns princípios primordiais ao direito processual civil, como sendo do Princípio do Devido Processo Legal, Princípio da Imparcialidade, Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, Princípio da Fundamentação, Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, Princípio da Lealdade Processual, Princípio da Economia Processual, além de outros não menos importantes, que juntos orientam e dão formação ao ordenamento jurídico.
Desde suas origens romanas, o direito processual civil brasileiro procura à todo custo declarar o direito dos contendores que litigam em juízo, usando um método chamado processo de conhecimento. Também derivado do processo civil europeu continental, o Poder Judiciário utiliza seus métodos para que obtenha a efetiva satisfação do direito pretendido, de maneira forçada ou voluntária. É o que chamamos de processo de execução.
É evidente que o litigante, quando bate às portas do Poder Judiciário, não vem apenas reclamar o reconhecimento de um direito que considera violado, mas busca uma providência judicial que coloque um ponto final à situação jurídica na qual foi injustiçado. No entanto, em determinadas situações, os anseios do litigante não são efetivamente satisfeitos pelo Judiciário, e os principais motivos são a morosidade e a pouca eficácia nas medidas coativas.
De fato, todos sabem da necessidade de melhorias na prestação jurisdicional, com uma dinamização maior dos processos. Entretanto, não se pode confundir a durabilidade razoável do processo com celeridade a todo custo, haja vista que uma rapidez exacerbada certamente colocará em risco a segurança jurídica, aspecto que de forma alguma pode ser
1 É como se chama a disposição hierárquica das normas jurídicas, ou seja, regras e princípios, dentro de um
sistema normativo. Por este sistema, pode-se compreender que cada dispositivo normativo possui uma norma da qual deriva e à qual está subordinada, cumprindo à Constituição o papel de preponderância, ou seja, o ápice, ao qual todas as demais leis devem ser compatíveis material e formalmente.
esquecido em nosso ordenamento jurídico.
E o pensamento do consagrado autor Luiz Guilherme Marioni (2006, p. 584), traduz claramente o impasse supra mencionado, ao dizer que: “a busca de decisões perfeitas bate-se contra a necessidade de respostas rápidas do processo. Se o primeiro objetivo exige tempo, o segundo impõe a restrição desse elemento”.
Assim sendo, para que ocorra um equilíbrio entre as tomadas de decisões e o cumprimento da prestação, é necessário que haja uma modificação na mentalidade dos magistrados, fazendo-se atuar o processo como um verdadeiro instrumento de resultado, implantando uma nova filosofia, visando dinamizar ao máximo a reforma processual.
E parece que o direito processual civil tem marchado neste sentido, buscando sempre a descomplicação do sistema, julgando e fazendo cumprir com simplicidade e eficácia a enxurrada de processos existentes em nossos Fóruns e Tribunais.
Uma das reformas mais significativas foi a implantação do chamado sincretismo processual, tema que pauta o presente trabalho, sincretismo esse que trata da fusão das etapas processuais, formando apenas um processo, onde há o reconhecimento do direito pleiteado, e consequentemente o atendimento da prestação jurisdicional., aflorando assim o Princípio da Economia Processual, sem se esquecer do Princípio do Devido Processo Legal.
Portanto, ao demonstrar o espírito do presente trabalho, passaremos a ilustrar o processo sincrético e as mudanças ocorridas na sua implantação.
I. A Reforma do Direito Processual Civil e o Processo Sincrético
Como se sabe, o Direito Processual Civil sempre foi alvo de exaustivas reclamações, feitas pela sociedade e pela própria comunidade jurídica, tendo em vista sua morosidade e falta de efetividade da jurisdição executiva. Por isso, tornaram-se extremamente necessárias a realização de diversas mudanças no ordenamento jurídico pátrio, com o intuito de sanar referidos problemas, ou pelo menos amenizá-los.
O sistema processual civil, desde um passado não muito distante, vem sofrendo diversas transformações, tendo em vista a ânsia do legislador que, em face à insatisfação e descrença da sociedade com a função jurisdicional do Estado, vem alterando algumas regras do processo, causando uma inflação legislativa processual. Alterações essas que visam dar maior efetividade aos processos, leia-se torná-lo mais célere e confiável no tocante ao cumprimento do direito pleiteado.
Entre a saga de reformas ocorridas no CPC, podemos destacar cinco projetos que foram convertidos em lei, seguindo a ordem cronológica: a lei nº. 11.187/2005, que trouxe alterações no recurso de agravo de instrumento; lei nº. 11.232/2005, que trata do cumprimento da sentença, ou seja, a execução de título judicial passa agora ser efetivada nos próprios autos de processo de conhecimento; lei nº. 11.276/2006, no saneamento das nulidades na esfera recursal e na própria apelação interposta contra decisão fundada em súmula do STF ou STJ; lei nº. 11.277/2006, que trata da dispensa de citação do réu e em seguida ser proferida sentença de improcedência, quando já existirem precedentes do mesmo juízo; e por fim a lei nº. 11.280/2006, que trouxe como uma das principais alterações a possibilidade da prescrição ser decretada de ofício pelo juiz.
E isso é o retratado da doutrina moderna, que tem feito com que a sociedade se preocupe obsessivamente com resultados nos processos, dando claramente a idéia de um processo civil de resultados. E assim nos mostra Cândido Rangel Dinamarco (2004, p.108):
O processo vale pelos resultados que produz na vida das pessoas ou grupos, em relação a outras ou em relação aos bens da vida – e a exagerada valorização da ação não é capaz de explicar essa vocação institucional do sistema processual, nem de conduzir à efetividade das vantagens que de se esperam.
Como toda reforma, não há quem tenha a astúcia de avaliar os efeitos danosos dela, que todavia, são tolerados sempre na expectativa de que, quando chegar o fim da reforma,
as coisas ficarão bem melhores que antes. É evidente que essa esperança traz paciência, que há de se renovar sempre, eis que com o andar das obras, o alento é engrandecido com a sensação de que tudo parece caminhar bem e logo as coisas estarão diferentes. E esse é o intuito das reformas ocorridas no âmbito do direito, mais precisamente do Direito Processual Civil.
Assim, com o intuito de fazer jus ao que foi acima exposto, foram implantadas no Estatuto Processual Civil, diversas medidas e mudanças ao longo de pouco mais de uma década. Entre tais medidas tomadas, a maior modificação ocorreu no ano de 2005, com a Lei nº. 11.232/2005, com o chamado sincretismo processual ou processo sincrético.
O fato é que o processo civil caminha em constantes reformas, onde cada vez mais o legislador deixa expressa sua vontade de tornar a jurisdição civil mais rápida, célere e efetiva.
Presentes tais considerações acerca do tema, a seguir, além das respectivas definições, abordaremos alguns aspectos da recente reforma, mais precisamente quanto ao sincretismo processual, se os escopos perseguidos foram devidamente alcançados pelo legislador, como sendo a agilização do processo e a efetividade da jurisdição.
1.1. Processo de conhecimento
No universo jurídico em que vivemos é dominante e notório a desconfiança com relação ao processo de conhecimento, tendo em vista seu elevado formalismo processual, além da possibilidade de multiplicação dos atos. E assim nos mostra Fred Didier Junior (2003, p. 116) que “o processo é atividade formal, na medida em que serve de meio de exercício de uma função do Estado”.
No entanto, ainda que não haja discordância quanto a morosidade deste procedimento, não se pode negar importância à esse instrumento, usado na maioria das vezes como meio eficaz para declarar o direito em Juízo.
Em linhas gerais, o processo de conhecimento é encarado como uma sequência de atos ligados e organizados entre si, com o objetivo de alcançar a tutela jurisdicional, tutela essa concedida através de decisão fundamentada do Magistrado, em consonância com as pretensões expostas à este. Daí, porque o processo de conhecimento também é intitulado de processo de sentença.
Nesse sentido, uma breve definição sobre o processo de conhecimento por Marcus Vinicius Rios Gonçalves (1999, p. 01): “o juiz, com o emprego de atividade essencialmente intelectiva, faz derivar da aplicação da norma jurídica geral e abstrata aos fatos que lhes são submetidos a regra positiva concreta”.
Também sobre processo de conhecimento, Valdir Campoi (2004, p. 141) nos traz que “o processo de conhecimento (ou cognição) é usado quando se pretende certificar direito, ou seja: quando existe conflito em relação à existência, conteúdo ou limites da relação de direito material. Neste caso, pede-se ao juiz que reconheça um direito”.
Assim sendo, voltado a produzir julgamento, o processo de conhecimento coloca em primeiro plano após o ajuizamento da ação, a oportunidade para o réu, quando trazido ao processo através de citação válida, apresentar suas razões, chamada de Contestação, opondo assim, as alegações dadas pelo autor na petição inicial. É o conhecido contraditório processual, que acaba por inserir dúvidas de fato ou de direito, dúvidas essas que devem ser sanadas, para que o Magistrado forme sua convicção e profira uma decisão escorreita sobre o caso concreto.
Ademais, já se comparou o juiz, quando desenvolve atividade cognitiva, ao historiador que reconstrói e avalia os fatos do passado, para declarar qual norma está incidindo.
Deste modo, a fase cognitiva nada mais é do que a atividade do juiz, de percepção dos fatos que se convergem, com o intuito de eliminá-los, para que então possa julgar de maneira iluminada a realidade tratada in casu, emitindo assim a tão esperada sentença.
Portanto, se colocarmos da maneira mais simples possível o processo de conhecimento, classificaríamos como “demanda, defesa, cognição e sentença”.
1.2. Processo de execução
Ainda que seja reconhecida a importância da fase cognitiva para obtenção do direito reclamado, de nenhuma valia seria se não existissem meios coercitivos para fazer cumprir o direito reconhecido, tendo em vista a constante resistência da parte vencida em cumprir seu dever. E é justamente para isso que existe o chamado processo de execução.
O processo de execução é a atividade jurisdicional do Estado que tem origem na certeza, liquidez e exigibilidade de um título judicial ou extrajudicial. A atividade
jurisdicional tem como objetivo a satisfação da pretensão do credor, utilizando para tanto a força sancionadora do próprio título executivo.
Primeiramente, entende-se por título executivo o documento que seja reconhecido como prova legítima da existência do crédito afirmado pelo exequente. Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara (2007, p. 185):
Assim é que parte da doutrina, ao definir o título executivo, afirma ser este o documento que consiste na prova legal da existência do crédito afirmado pelo exequente. Para a teoria documental do título executivo, este seria um documento representativo da existência do crédito exequendo. Tal documento representativo seria, assim, uma prova do crédito, cuja eficácia estaria estabelecida na lei, daí ser considerada uma prova legal.
Traçando um paralelo entre título executivo judicial e extrajudicial, Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 238) é expresso em relatar:
A grande divisão entre as diversas figuras de títulos executivos é a que as agrupa na categoria dos títulos judiciais ou na dos extrajudiciais (CPC, arts. 475-N e 585). Os títulos judiciais, porque produzidos em juízo e portanto precedidos das providências inerentes ao devido processo legal, ostentam maior probabilidade que a decorrente dos extrajudiciais em geral, os quais residem em negócios realizados entre as partes e por isso estão sempre expostos aos vícios desses negócios (nulidades, vícios do consentimento etc); por isso, e porque só os primeiros podem estar protegidos pela autoridade da coisa julgada e os outros não, é menor a amplitude das defesas possíveis nas execuções fundadas em títulos judiciais e maior quando fundadas em título extrajudiciais (supra, nn. 1.332 e 1.439; infra, n. 1.756 etc).
Destarte, o processo de execução serve como forma para efetivação da providência jurisdicional, obtida através de um título executivo extrajudicial ou de uma sentença proferida no processo de conhecimento.
Se no processo de conhecimento o juiz é comparado ao historiador, pode-se prosseguir as comparações e afirmar que, no processo de execução, o Magistrado equivale a um construtor que edifica uma construção.
Vicente Greco Filho (2006, p. 08) define a execução como:
O conjunto de atividades atribuídas dos órgãos judiciários para a realização da prática de uma vontade concreta da lei previamente consagrada num título. Ou como o conjunto de atos jurisdicionais materiais concretos de invasão do patrimônio do devedor para satisfazer a obrigação consagrada num título.
Em suma, o processo de execução visa fazer valer de maneira efetiva, correta e coercitiva, o direito da parte vencedora, forçando o devedor à cumprir uma determinada obrigação, e por consequência, a satisfação do credor.
Nesse sentido, nos orienta Valdir Campoi (2009, p. 178) que as execuções “são ações ajuizadas nos casos em que forem necessárias a efetivação da sanção executiva, por meio da execução de atos executórios”.
Com as devidas explicações, há uma notável diferença entre o processo de conhecimento e o processo de execução, levando em consideração suas funções básicas e suas finalidades.
Nesse entendimento, aponta Dinamarco (1999, p. 36):
A distinção fundamental entre o processo de conhecimento e o executivo reside, pois, no endereçamento teleológico de cada um deles: enquanto no primeiro toda atividade converge a um ato final de acertamento (sentença), no segundo os atos todos, materiais ou eventualmente decisórios, visam a preparar o ato material final satisfativo de direito (entrega).
Portanto, há uma significativa diferença entre as atividades cognitiva e executiva. Na fase cognitiva, sua função básica é uma profunda análise de alegações e provas produzidas nos autos, a fim de admitir uma certeza de existência ou não do direito pleiteado.
Em contrapartida, a execução tem como essência tornar efetivo o que já foi decidido na atividade anterior, ou seja, no processo de conhecimento.
1.3. Processo cautelar
Por último, para o aperfeiçoamento da função jurisdicional do Estatuto Processual Civil pátrio, resta trazer a baila o processo cautelar, que em uma palavra pode ser definida como “conservação”, completando assim, o tripé “conhecimento, execução e conservação”. O autor Carlos Marcelo de Oliveira (2006, p. 313) nos ensina em linhas gerais que “o processo cautelar é um processo acessório, que serve para obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado de principal”.
O incontestável autor Humberto Theodoro Junior (2002, p. 332) leciona: Se os órgãos jurisdicionais não contassem com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional, esta correria o risco de cair no vazio, ou de transformar-se em provimento inócuo e inútil. Surge, então, o processo cautelar como uma nova face da jurisdição e como um “tertium genius”, contendo “a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução”, e tendo por elemento específico “a prevenção”.
Outra definição nos revela a imprescindibilidade do processo cautelar em determinados casos, conforme José Carlos Barbosa Moreira (2002, p. 301) discorre:
A necessidade do processo cautelar, que lhe justifica a existência, resulta da possibilidade de ocorrerem situações em que a ordem jurídica se vê posta em perigo
iminente, de tal sorte que o emprego das outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para repará-la de modo satisfatório.
Por se tratar de um terceiro gênero processual, o processo cautelar obviamente é diferente dos processos anteriormente discorridos. Este possui como objetivo principal a obtenção de decisões que se limitem a ordenar providências práticas e urgentes, denominadas medidas cautelares, que consigam resguardar o direito do requerente do estado de perigo que o aflige.
Nesse sentido, Marcus Vinícius Rios Gonçalves (1999, p. 84) nos mostra que “a finalidade da tutela cautelar nunca será satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal”.
Assim sendo, com a preservação do direito afirmado no processo cautelar, em seguida cabe ao titular dele ajuizar in casu, uma ação de conhecimento ou de execução, para efetivação desse direito. É por isso que se diz que o processo cautelar possui objetivo imediato e mediato, sendo que o primeiro é obter a providência acauteladora do direito afligido, e o segundo é a conservação da utilidade dos processos principais.
No entanto, dois requisitos precisam estar presentes para que haja referida prevenção, quais sejam o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. O “fumus boni iuris”, vem do latim e significa fumaça do bom direito, ou seja, nos dá a idéia de aparência do direito. Note que quem decide com base na aparência de existência do direito, não tem certeza de qual seja o direito aplicável.
Destarte, para que a tutela cautelar seja concedida, é necessária a presença de um segundo requisito fundamental, o “periculum in mora”, que se trata do fundado receio ou ameaça de grave dano ao direito tutelado, ou seja, a tutela cautelar deve ser anterior ao efetivo dano, pois caso contrário não mais adiantará a concessão da mesma.
Nesse sentido, o consagrado Humberto Theodoro Junior (2002, p. 344) nos ensina que “o perigo do dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido”.
De outra parte, importante destacar as principais características do processo cautelar, a começar pela preventividade, segundo a qual o seu ajuizamento se contenta com um mero estado de perigo que aflige o direito do autor, sendo dispensável que a lesão do referido direito já tenha ocorrido.
de exame rápido e superficial dos fatos e dos direitos alegados, que segundo Marcus Vinícius Rios Gonçalves (1999, p. 88) “não se pode exigir, ante a urgência característica do processo cautelar, a prova inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência do perigo. Basta a aparência, tanto do direito como do perigo que a ameaça”.
Não menos importante, a não verificação de coisa julgada material é outra característica do processo cautelar, tendo em vista que não há cognição exauriente e tão pouco sentença que declare um direito no processo cautelar, pressupostos estes indispensáveis para configuração do manto da coisa julgada material.
Em decorrência das características supra mencionadas, nasce outra característica que é a revogabilidade das medidas cautelares, o que quer dizer que se o processo cautelar não faz coisa julgada material, por certo suas medidas poderão ser perfeitamente revogadas.
A fungibilidade é última notável característica do processo cautelar, que permite ao Juiz deferir uma medida cautelar distinta daquela pleiteada pelo requerente, efetivando uma clara e evidente troca entre elas.
Por fim, para finalizar essa rápida passagem pelo processo cautelar, insta mencionar dois aspectos de suma importância e que enriquecem todas as definições feitas anteriormente, que é o caráter urgente do processo cautelar e seu juízo de mera probabilidade.
1.4. Definição de processo sincrético
A palavra processo significa ato de proceder ou de andar, e no sentido jurídico significa forma ou maneira de tratar no foro uma demanda ou questão. Ainda em relação ao processo, o consagrado autor Valdir Campoi (2004, p. 141) nos ensina que “o processo seria um conjunto dos atos procedimentais, por meio dos quais se exerce a ação em juízo ou a relação de direito público que se estabelece entre as partes em Juízo”. Já a palavra sincrético vem de sincretismo, que se subtende pela acumulação de funções.
O processo sincrético2 é uma realidade no Direito Processual Civil, como sendo aquele que une todas as etapas processuais, ou melhor dizendo, a fase de cognição (conhecimento) e a fase executiva, além de eventual liquidação de sentença, visando declarar e
satisfazer o direito em um processo, contribuindo para a celeridade, economia e instrumentalidade processual.
Logo, o sincretismo processual nos mostra a tendência do direito processual de mesclar procedimentos, tendo em vista à obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, em um mesmo âmbito do processo. Sem qualquer discussão, tal fenômeno simplifica sobremaneira a prestação jurisdicional estatal, atendendo aos anseios da sociedade.
Nesse sentido, é o ensinamento de Joel Dias Figueira Junior (rev. n° 98, p.11): Todas as demandas que possuem em seu bojo intrínseca e concomitantemente cognição (processo de conhecimento) e execução, ou seja, não apresentam a dicotomia entre conhecimento e executividade, verificando-se a satisfação perseguida pelo jurisdicionado numa única relação jurídico-processual, onde a decisão interlocutória de mérito (provisória) ou a sentença de procedência do pedido (definitiva) serão auto-exequíveis.
Ademais, foi o renomado mestre Humberto Theodoro Junior (1987, p.195) o pioneiro desse entendimento.
A obrigatoriedade de se submeter o credor a dois processos para eliminar um só conflito de interesses, uma só lide conhecida e delineada desde logo, parece-nos complicação desnecessária e completamente superável, como, aliás ocorre em sistemas jurídicos como o anglo-saxônico.
Assim, o termo “processo sincrético” surge em meio às novas reformas como sinônimo de processo sem barreiras, sob a ótica da celeridade. Desse modo, o que a doutrina anteriormente dava o nome de processos diferenciados, hoje, utilizando-se da melhor técnica, pode falar em módulos ou simplesmente fases de cognição3 e execução em um único processo, o processo sincrético.
A 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em acórdão proferido com brilhantismo, figurou de maneira escorreita o significado de processo sincrético, vejamos:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MOVEIS - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - Sentença válida - A ação de busca e apreensão de bem móvel regida pelo Dec. Lei n° 911/96 deve ser processada em processo autônomo, independente de qualquer procedimento posterior, ou seja, cognição e execução dão-se conjuntamente - Processo único com dois propósitos: certificar e efetivar, cuja sentença é dotada de força executiva própria, tal qual denominada pela doutrina antiga de sentença per officium iudicis. Atualmente, conhecido como processo sincrético, misto, multifuncional ou ainda executivo lato sensu, desdobramento da teoria quinaria da classificação das ações em detrimento da teoria trinária - A sentença de extinção (homologatória) da execução por perfectibilização da prestação da tutela jurisdicional não se afigura nova sentença em sentido estrito, assim, não deve ser prolatada nos moldes do art. 458 do CPC, na medida em que não julga nada, não emite juízo de valor, sendo bastante sua fundamentação concisa, em atenção ao
3 Fase processual de uma demanda, em que o Juiz toma conhecimento do pedido, da defesa, das provas, e a
contido no art. 165 do CPC - O bem restituído pelos depositários é sim aquele dado em garantia ao negócio fiduciário e arrestado no início da lide. Fraude por parte dos depositários não configurada - Litigância de má-fé evidenciada – Recuso não provido. Sanção por litigância de má-fé. . (TJ/SP – 25ª Câmara de Direito Privado, Apelação c/ Revisão nº. 990.10.077657-6, Rel. Des. Antônio Benedito Ribeiro Pinto, j. 24.6.2010).
Desse modo, conceituado e definido por diversos juristas consagrados, a mens
legis4 do processo sincrético é sempre a simplificação processual, agilizando e tornando mais efetiva a prestação jurisdicional.
1.5. Princípio da efetividade
Ao traçarmos um paralelo entre as reformas processuais ocorridas no contexto histórico, dentro do direito processual civil, encontraremos uma característica peculiar e marcante entre todas elas, a relevância pela efetivada do processo.
O termo efetividade deriva de efeitos, do latim effectivus, de efficere (executar, cumprir, satisfazer, acabar), indica a qualidade ou o caráter de tudo o que se mostra efetivo ou que está em atividade. Ou seja, se refere ao que está em vigência, o que está sendo cumprido, sendo o oposto de estar parado ou que não tem efeito5.
A questão da efetividade processual pode ser compreendida como o direito de acesso a um processo rápido, seguro e eficaz, proporcionando a tutela jurisdicional ajustada para aqueles que batem a porta do Poder Judiciário.
Ademais, a efetividade não se restringe tão somente a praticar a distribuição a justiça, mas também tem como desígnio a pacificação social, o que evidencia o clamor de toda sociedade. Outrossim, o princípio da efetividade é considerado um direito fundamental em relação a tutela, sendo classificado como uma verdadeira garantia aos cidadãos que buscam ela efetivação jurisdicional.
No entanto, mister se faz observar que o princípio da efetividade não pode ser interpretado e aplicado isoladamente em nosso ordenamento jurídico, devendo sofrer algumas interferências de outros valores, dentre os quais destacaremos o princípio do devido processo legal, que nos encaminha a segurança jurídica, e por último o princípio do contraditório.
4 O espírito da lei, a finalidade social a que ela se dirige.
Primeiramente, em relação ao princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88, ainda que se busque a efetividade processual, há de se ponderar que toda demanda deve observar o devido processo legal, garantindo um processo com a marca da razoabilidade, definido assim por Uadi Lammêgo Bulos (2007. p. 528.):
Diz-se princípio da razoabilidade, proporcionalidade ou proibição de excesso o vetor por meio do qual o intérprete busca a adequação, a racionalidade, a idoneidade, a logicidade, o bom senso, a prudência e a moderação no ato de se compreender os textos normativos, eliminando o arbítrio e o abuso de poder.
Da mesma forma, não se pode buscar a efetividade do processo a todo custo, deixando de lado o contraditório, eis que o direito de ação somente será completo se observado estes dois institutos, sob pena de ver maculado o universo jurídico ao final do processo.
Em relação ao contraditório, Uadi Lammêgo Bulos (2007, p. 249) nos mostra que o conteúdo do princípio constitucional do contraditório é claro, vejamos:
O conteúdo do princípio constitucional do contraditório é sobejamente claro: garantir aos litigantes o direito de ação e o direito de defesa, respeitando-se a igualdade das partes. Por isso, todos aqueles que tiverem alguma pretensão a ser deduzida em juízo podem invocar o contraditório a seu favor, seja pessoa física ou jurídica.
Assim sendo, é sempre bom guardar certa razoabilidade entre os valores, ou seja, buscar uma harmonização entre eles, sem contudo, deixar de aplicar primeiramente o princípio da efetividade, para que assim esteja operando de maneira efetiva o processo sincrético.
II. Fase de Cognição e Sentença
Sabe-se, em decorrência de uma lide, que o juiz buscar primeiramente conhecer os fatos e as normas que incidem a esses fatos, para depois tomar sua decisão manifestando o resultado, fazendo-se aplicar a lei ao caso sub judice6.
Esse conhecimento dos fatos e normas, dentro do processo de conhecimento, tem o nome de fase cognitiva ou fase de cognição, que tem por finalidade permitir que o magistrado possa apurar com muita frieza e cautela todo o processo, no intuito de obter uma certeza quanto ao direito pretendido, e logo em seguida exarar sua decisão.
A palavra cognição vem do latim cognitio, e está ligada a idéia de percepção. Trazendo ao âmbito jurídico, é a percepção que o Magistrado deve ter com relação ao processo.
Fase cognitiva é a que incide sobre a lide sem restrições, ou seja, proporciona ao Magistrado um exame de toda extensão e profundidade da demanda, guardando, é claro, os limites instituídos no pedido.
Assim, a fase cognitiva no processo de conhecimento tem sua demora própria e necessária ao deslinde do feito, demora essa que decorre dos respectivos atos do procedimento, o que significa dizer que o provimento desejado pelo autor não lhe é dado instantaneamente pelo Poder Judiciário.
Nesse sentido, assevera Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 108):
O processo vale pelos resultados que produz na vida das pessoas ou grupos, em relação a outras ou em relação aos bens da vida – e a exagerada valorização da ação não é capaz de explicar essa vocação institucional do sistema processual, nem de conduzir à efetividade das vantagens que de se esperam.
Por isso, a fase cognitiva, por visar sempre a certeza do direito pretendido, deve ser desenvolvida com toda judiciosidade possível, haja vista que o resultado ali encontrado terá reflexos as partes, e até a sociedade. É a chamada fase intelectual do processo.
6 Em juízo. Locução latina que indica o estado de uma demanda que ainda não foi decidida. Quando se diz que a
2.1. Novo conceito de sentença
A sentença é o ato processual mais esperado, que possui maior relevância de todo o processo. E julgar, é optar, conforme leciona Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 30):
Julgar é optar. É adotar uma posição crítica em face de valores ou pretensões divergentes. Todo mundo julga. Não é necessário ser juiz nem estar sobre o bom, o justo, o belo, o conveniente, o inconveniente. Os pais julgam. O administrador julga. O artista e o crítico literário julgam. Os árbitros das competições esportivas julgam.
A sentença é o ato no qual o Magistrado através de sua convicção, decide se existe de fato o direito pleiteado, ou não.
Para uma melhor análise do atual conceito de sentença, se faz importante uma breve passada por alguns sistemas jurídicos da história.
No direito romano, duas eram as espécies de pronunciamento. A sententia que indicava a solução do conflito de interesses, e o interlocutio, que tratava do pronunciamento dentro do processo, que diferentemente da sententia, não solucionava qualquer tipo de conflito de interesses.
Em razão desta distinção, entendiam os romanos que a sententia era passível de apelação, enquanto a interlocutio não poderia ser atacada por qualquer recurso, objetivando então o prosseguimento da demanda.
Assim como os romanos, antes da mudança do critério de definição legal de sentença pela Lei nº. 11.232/05, facilmente conseguíamos distinguir os atos do juiz, aqui falando especificamente das decisões interlocutórias e da sentença.
Até então, as sentenças colocavam fim ao processo, conforme estava disposto no artigo 167, §1º do Código de Processo Civil daquele ano.
Esse conceito que colocava ponto final ao procedimento de primeiro grau, abrangia todas as sentenças, sendo aplicável tanto para as sentenças que resolvem o mérito, as chamadas decisões definitivas, como também para as sentenças que eram julgadas sem a resolução do mérito, conhecidas como decisões terminativas.
Por longos anos, esse conceito de sentença imperou no âmbito do Processo Civil, todavia, com as diversas reformas legislativas que tiveram início em meados de 1994, e o eminente movimento pró sincretismo, o legislador percebeu a necessidade de alterar esse defasado conceito, com o intuito de adequá-lo a nova sistemática do direito processual civil, em especial a realidade sincrética entre o processo de conhecimento e processo de execução.
Analisando o conceito de sentença, que até então parecia intocável, juntamente com a atual aplicação prática do processo civil, é notório a existência de uma incompatibilidade entre eles, vez que ao mesmo tempo em que a teoria indicava que a sentença colocava fim ao processo, a prática, por sua vez, mostra que não há referido fim, mas tão somente o encerramento de uma etapa processual.
Assim sendo, a incompatibilidade levou o legislador a repensar o conceito de sentença, abandonando assim, o critério utilizado anteriormente.
Nessa toada, Humberto Theodoro Junior (2000, p. 203):
Por outro lado, embora o Código considere a força de extinguir o processo como traço caracterizador da sentença, na verdade a relação processual nunca se encerra com a simples prolação de sentença (basta lembrar a possibilidade de recurso e a devolução do conhecimento a causa à outro órgão jurisdicional), e, às vezes, com reabertura de oportunidade ao próprio juiz autor da sentença proferir novo julgamento, como se dá nos embargos declaratórios.
Foi então procedida alteração no texto legal, com a definição de que sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do Estatuto Processual Civil.
Preceitua o artigo 267 e 269 do Código de Processo Civil:
ART. 162 – Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos:
Parágrafo Primeiro – Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
Traçando um paralelo sobre os conceitos de sentença, observaremos algumas distinções, principalmente quanto ao critério utilizado para tais definições.
Com relação a conceitualização antiga de sentença, usava-se o critério efeito, ou seja, atentava-se exclusivamente aos efeitos que a decisão poderia gerar no âmbito processual, como sendo a extinção do processo.
Em contrapartida, com o desenrolar da reforma processual, o novo e atual conceito de sentença adotou o critério do conteúdo do pronunciamento, segundo o qual é considerada sentença a decisão do Magistrado que tenha como conteúdo uma das matérias elencadas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil.
Aliás, a renomada autora Teresa Arruda Alvim Wambier (2004, p. 30), antes mesmo da reforma processual ora discutida, já defendia a tese de que o importante das sentenças “é o seu conteúdo, preestabelecido por lei de forma expressa e taxativa, que as distingue dos demais pronunciamentos do juiz”.
algumas ponderações que precisam ser feitas, principalmente no tocante das sentenças definitivas e terminativas.
Em se tratando das sentenças definitivas, ou seja, aquelas que resolvem o mérito, o caput do artigo 269 do Código de Processo Civil é expresso em dizer que, não há necessidade de extinção do processo para que a decisão seja considerada sentença, o que nos mostra ser irrelevante a questão de colocar fim ou não ao procedimento de primeiro grau.
Desse modo, a realidade do conceito de sentença é clara no sentido de que a mesma é definida pelo seu conteúdo, não despertando interesse ao efeito que o ato possa gerar.
De outra parte, tratando-se das sentenças terminativas, que são as sentenças julgadas sem resolução do mérito, a maioria dos doutrinadores tem defendido a idéia de manutenção do critério “efeito”, juntamente com o novo critério “conteúdo”, gerando assim uma certa hibridez com relação as sentenças terminativas.
Nesse sentido, o Desembargador Alexandre Freitas Câmara (2009, p. 22) nos ensina que “ao menos em relação à sentença terminativa, não é só o conteúdo que se deve levar em conta para a qualificação do provimento judicial, mas também sua eficácia processual”.
Isso porque, fala-se em conteúdo em relação à uma das matérias elencadas nos incisos do artigo 267 do Estatuto Processual Civil. e ao mesmo tempo, é evidente também, a existência do critério efeito, haja vista que o próprio caput do artigo 267 do Código de Processo Civil, indica expressamente que o processo é extinto sem resolução do mérito, o que nos leva a concluir que somente será considerada sentença, a decisão do Magistrado que decidir pela extinção do processo..
Todavia, se a transformação da execução em mera fase processual posterior a fase cognitiva alterou a definição legal da sentença definitiva, como supra mencionado, da mesma forma deveria ter ocorrido com relação às sentenças terminativas, isso no ponto de vista de Alexandre Freitas Câmara (2009, p. 22), “eis que pelo menos a execução do capítulo daquela sentença que condene ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios se dará no mesmo processo em que a sentença foi proferida”.
Portanto, ainda que a mudança no conceito de sentença possa ter provocado uma onda de consequências no direito processual civil, que por sinal devem ser encaradas e estudadas por todos nós, é claro e evidente que o legislador se preocupou em adequá-la ao processo sincrético, o que muitos de nós não teríamos a coragem e boa vontade de fazer, devido seu elevado grau de complexidade.
2.2. Liquidação de sentença
Liquidação nada mais é do que o direito do credor em descobrir o valor da obrigação, e aperfeiçoando tal definição, Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 713) leciona que “liquidação é, em direito processual civil, o conjunto de atividades processuais destinadas a revelar o valor de uma obrigação, quando ainda não indicado no título executivo”.
Em nosso ordenamento jurídico existem os chamados títulos executivos, que consistem na materialização de um título de crédito líquido, certo e exigível. Os títulos executivos se dividem em títulos executivos judiciais, previstos no artigo 475-N do Código de Processo Civil, e os títulos executivos extrajudiciais, previstos no artigo 585 do Código de Processo Civil.
Para que os títulos executivos possam estar aptos à embasar um processo executivo, além da presença dos requisitos objetivos e subjetivos, devem estar revestidos de liquidez7, certeza8 e exigibilidade9.
Ocorre que, em determinadas situações, os títulos executivos judiciais, bem como, os títulos executivos extrajudiciais acabam não possuindo uma dessas três qualidades imprescindíveis, como por exemplo, nos casos de títulos executivos extrajudiciais que perdem a sua exigibilidade, devendo o título de crédito se submeter ao procedimento monitório, ao invés do executório.
Sob prisma dos títulos executivos judiciais, que compreendem as sentenças judiciais e acórdãos, não raro nos deparamos com decisões que não trazem em seu bojo o montante a ser pago pelo devedor ao credor. São as chamadas sentenças ou acórdãos ilíquidos. Em não havendo liquidez, é impossível iniciar o procedimento executório, ou melhor, dar início a fase de cumprimento da sentença.
Para tanto, se criou o instituto da liquidação de sentença, visando tornar o título executivo judicial líquido, e assim, completo para iniciar a fase executória.
E nesse sentido, é o pronunciamento de Alexandre Freitas Câmara (2009, p. 83):
Assim, sempre que tenha sido proferida sentença condenatória genérica (assim entendida aquela que não determina o quantum debeatur), a execução dependerá de prévia liquidação da obrigação acertada na sentença (ou, mais simplesmente,
7 É a definição certa do valor do crédito.
8 É a ausência de dúvida quanto à existência do crédito.
9 Mostra o caráter da obrigação de ser imediatamente reclamada, exigida em Juízo, desde que esteja vencida e
liquidação de sentença).
De outra parte, para acrescentar e refinar nosso conhecimento, a lição do conceituado Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 714) é de suma importância, ao ensinar que:
No direito executório brasileiro só podem ser objeto de liquidação as obrigações constantes de título executivo judicial, não de títulos executivos extrajudiciais. Por isso o texto atual do Código de Processo Civil inclui a disciplina da liquidação no Livro I e ao lado do capítulo do cumprimento de sentença, onde estão delineadas as linhas básicas da execução por título judicial (art. 475-A) – e não mais no Livro II, que é a sede do estatuto da execução por título extrajudicial.
Assim sendo, antes da chegada da Lei n°. 11.232/05, a liquidação de sentença era realizada através de uma ação autônoma de conhecimento, a chamada Ação de Liquidação de Sentença, que tinha como objetivo a apuração do quantum debeatur10. Após apurado o valor devido, o Juiz proferia sentença declarando o montante à ser pago, sentença essa que era juntada ao título executivo judicial, suprindo assim sua iliquidez.
No que tange a elaboração da conta em sede de liquidação de sentença, a mesma deve ocorrer em estrita consonância com o decidido na fase cognitiva, para o que se impõe averiguar o sentido lógico da decisão liquidanda, através de análise integrada de seu conjunto, sendo despropositado o apego à interpretação literal do período gramatical isolado que conflita com o contexto da decisão.11
Nesse diapasão, Luiz Rodrigues Wambier (2002, p. 90):
“a liquidação de sentença tem por objetivo a obtenção de uma sentença de mérito que defina o quantum da obrigação genérica que foi constituída no processo de conhecimento. Prevalece a tese de que a natureza jurídica desta sentença é declaratória”.
No entanto, não bastasse a dualidade processual existente no processo civil (cognição e execução), em determinadas situações o credor acaba se sujeitando a uma triplicidade processual, que compreende a cognição, liquidação e execução, o que se mostrava um grande entrave à integral satisfação da tutela jurisdicional, expondo o credor à uma difícil compreensão e em muitas vezes à desistência de ser seu direito cumprido.
Ademais, como explicar ao credor que teve êxito na demanda, que para o seu direito ser efetivamente satisfeito, era necessário a instauração de outro processo, ou pior, de outras duas demandas, que seriam a de liquidação e posteriormente a execução?
Foi justamente visando dar uma resposta aos credores que batem a porta do
10 Expressão no Latim que significa “o quanto se deve”.
11 STJ – 4ª Turma, REsp 44.465-9 PE, rel. Min Sálvio de Figueiredo, j. 12.4.94; não conheceram; v.u., DJU
Judiciário, e contra o tempo inimigo, que a Lei n°. 11.232/05 versou que a liquidação de sentença não mais se trata de um processo independente, classificando-o agora como um mero incidente para a fase executória.
Destarte, juntamente com esta mudança, outras ocorreram inevitavelmente, trazendo uma maior celeridade e consequentemente efetividade ao sistema jurisdicional.
Como a liquidação de sentença deixou de ser ação autônoma, passando a ser um mero incidente processual, não há mais que se falar em citação do devedor, mas fala-se hoje em intimação na pessoa do advogado do devedor, conforme inteligência do artigo 475-A, §1º do Código de Processo Civil.
Também por não ser ação autônoma, não se fala mais em sentença declaratória, mas em decisão interlocutória, não sendo mais atacável por apelação, mas por agravo de instrumento, conforme expresso no artigo 475-H do Estatuto Processual Civil.
Outra característica importante na liquidação de sentença é que não há a possibilidade de rediscussão da lide ou alteração da sentença proferida na fase de conhecimento, na esteira do artigo 475-G do Código de Processo Civil. e para corroborar como esse entendimento, Luiz Rodrigues Wambier (2002, p. 91) nos ensina que “o que se discute, portanto, limitadamente, é a própria lide de liquidação, restrita a determinação do conteúdo da sentença condenatória genérica”.
Todavia, apesar das mudanças ocorridas na liquidação de sentença, seu objetivo principal que é obter o quantum devido, continua inabalável, assim como suas duas formas, quais sejam por meio de arbitramento12 ou por artigos13.
2.2.1 Liquidação de sentença no processo cautelar
Como já definida de maneira judiciosa, a liquidação de sentença nada mais é do que um instituto no qual se busca apresentar a liquidez à um título executivo, tornando-o completo para a execução.
Outrossim, antes da Lei nº. 11.232/05, a liquidação de sentença era realizada através de uma ação autônoma, denominada Ação de Liquidação de Sentença. E somente após o advento da referida lei é que a liquidação de sentença passou a ser fase do processo de
12 Normalmente essa modalidade de liquidação é feita através de perícia.
conhecimento em homenagem ao sincretismo processual.
Todavia, quando se fala de liquidação de sentença dentro do processo cautelar, é pacífico o entendimento de que referida apuração ocorrerá nos próprios autos de processo cautelar, estando inclusive, expresso no parágrafo único do art. 811 do CPC.
Note-se, por conseguinte, que mesmo antes da Lei nº. 11.232/05 e outras reformas que trouxeram consigo a marca do sincretismo processual, este instituto já era aplicado no processo cautelar, vez que a liquidação de sentença sempre ocorreu nos próprios autos de ação cautelar, não havendo que se falar em dicotomia de procedimentos.
E assim já era o entendimento de José Frederico Marques (1987, p. 400): no qual “para obtê-la, o requerido pedirá ao juiz, nos próprios autos do processo cautelar, o pagamento dos prejuízos sofridos, mediante liquidação por artigos, em que exporá quais os danos causados pela execução a medida cautelar”.
Para corroborar e enriquecer o presente tema, Humberto Theodor Junior (2002, p. 402) é criterioso ao ensinar que:
O prejudicado pela medida cautelar infundada ou frustrada não precisa propor ação de indenização contra o requerente para obter o reconhecimento de seu direito e a condenação do responsável. De acordo com o parágrafo único do art. 811, “a indenização será liquidada nos autos de procedimento cautelar”.
De outra parte, importante observar que, limitar a possibilidade de liquidação nos próprios autos do procedimento cautelar, de certa forma inviabiliza sua aplicação e desvia sua finalidade precípua, que é a busca pela celeridade e a economia do processo.
Desse modo, ainda que implicitamente falando, já existia o sincretismo processual, ou ao menos algo parecido, quando o assunto é a liquidação de sentença no processo cautelar. Assim sendo, o que mudou efetivamente foi a inserção da fase executória no próprio processo cautelar, qual seja, o cumprimento da sentença no procedimento cautelar, o que passaremos a discorrer nos próximos tema.
2.3. Cumprimento da sentença
Antes da reforma processual ocorrida através da Lei nº. 11.232/05, não havia distinção entre as execuções de títulos judiciais e extrajudiciais, vez que ambas dependiam do ajuizamento da ação de execução e da formação de um processo autônomo com tal finalidade.
Na época, o credor que não possuía um título executivo em mãos, primeiramente deveria ingressar com uma ação de conhecimento, e através dela obter uma sentença favorável, com trânsito em julgado, para que em um segundo momento, ajuizasse sucessiva ação de execução, ou seja, uma segunda demanda diferente da primeira, criando assim uma nova relação processual.
É o que nos traz a doutrina do consagrado Humberto Theodoro Júnior (2009, p. 17):
Antigamente, tinha o credor que instaurar sempre um novo processo (processo de execução), por meio do exercício de uma nova ação (ação de execução de sentença) para fazer atuar a tutela jurisdicional até suas últimas consequências. A efetividade da jurisdição, para o credor, não era alcançada no processo de conhecimento, pois ficava na dependência de novo processo posterior ao encerramento da relação processual cognitiva.
Observe o quão demorado, e por consequência custoso, era o sistema processual pátrio antes do advento da Lei nº. 11.232/05. Em razão disso, e por conta da crise instalada no Judiciário em meados dos anos 90, os legisladores passaram a efetuar notáveis mudanças no Código de Processo Civil, visando sempre dar uma maior efetividade aos processos.
Foi então criada e regulamentada a Lei nº. 11.232/05, que introduziu o chamado “cumprimento da sentença” para as obrigações, em caráter sumário, sem a exigência de uma nova relação processual. Em linhas gerais, unificou-se definitivamente o processo de conhecimento ao de execução, para que este último passe a corresponder apenas à uma fase do processo de conhecimento, e cuja instauração não mais exige o uso de uma segunda ação, posterior e sucessiva a de conhecimento.
E assim é a lição de Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 47):
Tal é a configuração tradicional da execução, praticada há muitos séculos nos países integrantes do mundo jurídico de raízes romano-germânicas e vigente no Brasil até quando uma radical reforma legislativa subtraiu a esse sistema de execução por título judicial – agora denominada cumprimento de sentença, em sentido amplo (CPC, art. 465-I).
Pelo fato do procedimento executório ter sido introduzido no processo de
conhecimento, houve quem entendesse pelo fim da execução. No entanto, o que a lei nº. 11.232/05 suprimiu foi apenas a necessidade de se instaurar um procedimento executório
independente, para fazer valer a sentença no processo de conhecimento.
Em síntese, o que deixou de existir foi tão somente a dualidade de procedimentos, que compreende os processos de conhecimento e execução, permanecendo intocável a dependência da intervenção estatal para ordenar seu cumprimento, caso a sentença
não seja cumprida voluntariamente.
De outra parte, o fim da dualidade processual trouxe outras mutações, como a defesa do executado, a desnecessidade de citação do devedor, entre outras, sempre com o mesmo espírito, de proporcionar à sociedade um processo mais célere e efetivo.
Importa destacar neste momento, as duas possibilidades de execução na fase de cumprimento de sentença, qual seja, a execução definitiva e a provisória. A execução definitiva pode ser baseada em um título executivo extrajudicial e também em um título executivo judicial, desde que transitado em julgado a sentença condenatória. Oportuno relatar também que a execução definitiva se realiza sempre nos autos principais.
De outra parte, pode-se proceder a execução provisória, no caso de sentença não transitada em julgado, pendente de recurso recebido sem o efeito suspensivo, ou seja, recepcionado no efeito meramente devolutivo. Ao contrário da execução definitiva, a provisória terá seu curso nos autos suplementes, tendo em vista que os autos principais estarão no Tribunal de Justiça. A execução provisória é totalmente possível, tendo em vista a inteligência do artigo 475-O do CPC, que é expresso em dizer:
ART. 475-O - A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva.
E nessa toada, é a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, conforme segue:
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PEDIDO DA
EXEQÜENTE DE INTIMAÇÃO DA PARTE EXECUTADA, PARA
PAGAMENTO VOLUNTÁRIO DO VALOR DO DÉBITO, NO PRAZO DE 15 DIAS, SOB PENA DE APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 475-J, DO CPC. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 475-O, DO CPC, QUE DISPÕE QUE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA FAR-SE-Á, NO QUE COUBER, DO MESMO MODO DO QUE A DEFINITIVA. (Agravo de Instrumento Nº 70021943360, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 28.02.2008).
Convém ressaltar que, por se tratar de execução provisória, nem todos os atos executivos podem ser praticados, pois no caso de prática de atos que possam causar prejuízo ao suposto devedor ou colocar em risco seu patrimônio, deve-se prestar caução, como garantia de ressarcimento de eventuais prejuízos ao devedor.
Nesse sentido Marcus Vinícius Rios Gonçalves (1999, p. 03):
Faz-se a execução provisória do mesmo modo que a definitiva. No entanto, há certos limites que o legislador impõe a quem executa em caráter provisório, e que não podem ser transpostos, senão quando a execução torna-se definitiva. Assim, em execução
provisória, impõe-se ao credor a obrigação de prestar caução, garantindo ao devedor o ressarcimento de seus prejuízos, caso sobrevenha futura modificação ou anulação do julgado.
Portanto, ainda que o cumprimento da sentença possa ser realizado de forma definitiva ou provisoriamente, sua finalidade essencial é a mesma, não havendo que falar em incompatibilidade, ainda que haja algumas distinções entre elas.
2.3.1. Cumprimento de sentença dentro do processo cautelar
Desse mesmo modo, a reforma processual dada pela Lei nº. 11.232/05, atingiu o processo cautelar, no que tange ao cumprimento da sentença. Como se sabe, o processo cautelar já admitia a liquidação de sentença em seu bojo, tendo permanecido tal aplicação com a reforma processual em comento.
Todavia, antes do advento da referida lei, o processo cautelar caminhava até sua fase de liquidação de sentença, e era finalizado. Assim, com base na sentença liquidada, o credor deveria ajuizar a competente via executiva, na tentativa de lograr êxito no recebimento de sua indenização.
Com a entrada em vigor da Lei nº. 11.232/05, verificou-se que o sincretismo processual ficou mais evidente do que nunca, através da implantação do cumprimento da sentença nos próprios autos de processo cautelar, se procedendo assim, tanto a fase de liquidação, como a própria execução.
Assim sendo, tanto a liquidação de sentença, como sua própria execução, podem e devem ocorrer nos próprios autos cautelares, eis que a indenização independe de sentença condenatória, até porque a obrigação de indenizar decorre da simples extinção da medida cautelar.
2.4. Da possibilidade de cumprimento da sentença com base em sentença declaratória
É bastante conhecido no universo jurídico, especialmente no âmbito do processo civil, a clássica tripartidária das sentenças, como sendo as sentenças condenatórias,
declaratória e constitutivas.
Nesta clássica tripartição de sentenças, pode-se dizer que somente as chamadas sentenças condenatórias eram reconhecidas como título executivo, haja vista que eram as únicas modalidades de sentenças que forçavam o devedor a cumprir determinada prestação, que impunha ao devedor uma obrigação de fazer, não fazer, entregar ou pagar quantia.
Já as sentenças declaratórias, que se limitam a declarar ou não um direito, uma certeza, não possuíam comando para compelir a realização de determinada prestação.
E por último, as sentenças constitutivas também não seriam qualificadas como títulos executivos, eis que o objetivo da mesma é tão somente instituir uma nova situação jurídica estabelecida pela sentença, como por exemplo, em casos de reconhecimento de paternidade, onde há uma nova situação jurídica.
Entretanto, ainda no antigo texto do Código de Processo Civil, já era claro uma certa fragilidade e vulnerabilidade da teoria supra mencionada, haja vista que no artigo 584, que tratava do rol dos títulos executivos judiciais, estavam inclusas sentenças que, nem de longe, o magistrado ordenaria algum tipo de prestação por parte do vencido, como nos casos de sentença penal condenatória transitada em julgado.
Preceitua o artigo 584 do Código de Processo Civil: ART. 584 - São título executivos judiciais:
I- a sentença condenatória proferida no processo civil; II- a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III- a sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que verse matéria não posta em juízo;
IV- a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; V- o formal e a certidão de partilha;
VI- a sentença arbitral.
Com o advento da Lei nº. 11.232/05, os títulos executivos judiciais previstos agora no artigo 475-N do Estatuto Processual Civil, passou a ser qualquer sentença proferida no âmbito do processo civil, desde que reconhecida obrigação de dar, fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia.
ART. 475-N – São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil, que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Se observado o inciso I, do artigo 475-N do CPC, a palavra “reconheça” nos dá a idéia de “declarar”, ou seja, declarar a existência de uma obrigação de fazer, não fazer, entregar ou pagar quantia. Note-se que, a declaração que se refere o artigo supra mencionado é totalmente diferente do artigo 4º do CPC, que de maneira genérica afirma apenas a existência ou não de uma relação jurídica, bem diferente do artigo 475-N, inciso I, do CPC, que declara a existência de inadimplemento.
Assim sendo, não há mais aquela ideologia restrita de considerar executivo apenas as sentenças condenatórias, ocorrendo assim, uma expansão da força executiva para outras modalidades de sentença, corrente essa adotada por doutrina e jurisprudência, inclusive com posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ., 1ª T., REsp 588.202-PR):
1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O artigo 4º, parágrafo único, do Código de Processo Civil, considera admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido violação do direito, modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que uma sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem ofertar às partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional.
Portanto, é absolutamente indiscutível a autoridade da sentença declaratória para afirmar existência de uma obrigação coberta de certeza, liquidez e exigibilidade14.
Convém observar que, o transcorrer de um processo normalmente é exaustivo, e em razão disso, não raramente o bem da vida não é alcançado. Assim sendo, seria totalmente incoerente e desnecessário promover outra demanda no intuito de forçar o devedor a pagar, quando pode se proceder dessa maneira nos mesmos autos em que a sentença declaratória foi proferida.
14 É interessante registrar que a primeira causa de grande repercussão, lastreada no parágrafo único, do art. 4º do
atual CPC, se deu no famoso caso Herzog, jornalista torturado e morto nas dependências do Exército em São Paulo, durante a ditadura militar. A viúva, não desejando pleitear indenização, mas visando a tornar certa a responsabilidade do Estado pela morte do marido, pleiteou simplesmente a sua declaração por sentença. O Tribunal Federal de Recursos, por maioria de votos, desacolheu a preliminar de carência de ação por falta de interesse, mas proclamou que a declaração, na espécie, apoiada no permissivo do parágrafo único do art. 4º do CPC, era, in concreto, acolhida com força condenatória, visto que outro não poderia ser o acertamento nas circunstâncias da causa trazida a juízo. (TFR, 1ª T., Ap. Cív. 59.873/SP; Rel. Min. Leitão Krieger, ac. 21.06.1983, RTFR 114/39).
