Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp

Próximo ponto (4a): Fontes do direito

Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp. 164-189 Perguntas:

1. Qual é a diferença entre fontes formais e materiais? 2. Qual é diferença entre fontes formais diretas e

indiretas?

3. Um juiz pode usar mais de uma fonte formal em uma sentença?

Fontes do direito

AI – Argumentação prática em que o uso de

considerações substantivas é limitado por meio de regras e procedimentos estabelecidos em

Fontes do direito

Direito positivo = conjunto de normas de criação humana

(por diversos meios: legislação, jurisprudência, doutrina etc.)

Fontes do direito

Fonte do direito = aquilo que dá origem a normas

jurídicas

Fonte no sentido material x fonte no sentido formal

Fontes do direito

Fontes no sentido material

Fatores (históricos, sociológicos, econômicos) que explicam a existência de certas normas jurídicas.

Fontes do direito

Fontes no sentido formal

Critérios que a comunidade jurídica emprega no seu discurso para mostrar que certas normas

Fontes do direito

“As normas brasileiras sobre união civil

resultaram da pressão pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT”

“A norma que reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi

A norma que

reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão válida

do STF

As normas sobre união civil

resultaram da pressão social pelo

reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT

Fontes do direito

Fontes escritas: lei, jurisprudência, doutrina

Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito*, vontade dos particulares*

*Dúvidas e esclarecimentos: > Princípios implícitos?

Fontes do direito

Fontes diretas (ou obrigatórias): leis, costumes, princípios, vontade dos particulares.

Fontes indiretas (ou opcionais): jurisprudência e doutrina.

Obs:

Fontes do direito

Leis – dois sentidos:

1. Sentido amplo: documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de

autoridades estatais de acordo com um

procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.

Fontes do direito

Exs: constituição, medida provisória, decreto

Fontes do direito

2. Sentido estrito: produto de decisão majo-ritária dos integrantes do poder legislativo. Exs: lei ordinária, lei complementar

Fontes do direito

Jurisprudência

Uma decisão judicial (precedente) ou uma série de decisões judiciais no mesmo sentido.

Fontes do direito

Fontes do direito

(a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

Fontes do direito

Costumes

Práticas sociais bem estabelecidas e conside-radas obrigatórias pelos praticantes.

Obs: Costumes x hábitos sociais

Fontes do direito

Lembre-se: pela lei, costumes não são meras fontes opcionais...

LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

CC, Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é

destinada, ou lhe diminuam o valor. Art. 445. [...]

§ 2o _{Tratando-se de venda de animais, os prazos de}

garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...

Fontes do direito

Princípios gerais do direito. (Aguardem.)

Fontes do direito

Vontade dos particulares.

Costuma ser fonte de normas individuais (contratos, testamentos).

Exceções: convenções coletivas no direito do trabalho.

Fontes do direito

Doutrina.

Fontes do direito

Próximo ponto (4b): Precedentes

Leitura obrigatória: MacCormick, Cap. 8, pp. 191-195

Perguntas:

1. Que razões há para respeitar precedentes? 2. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo?

Lei – sentido amplo:

(a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

Precedentes

stare decisis et non quieta movere

=> Princípio de acordo com o qual decisões judiciais são vinculantes em casos futuros

Precedentes

Controvérsia em torno do stare decisis:





Precedentes

Diferentes tipos de precedente: A) Quanto à originalidade

1. Precedente que cria uma norma inteiramente nova

2. Precedente que apenas torna mais precisa uma norma existente

Precedentes

B) Quanto à força:

1. Precedente vinculante 2. Precedente persuasivo

Precedentes

C) Quando à “direção” de aplicação: 1. Precedente vertical

Precedentes

Muitas decisões judiciais são longas e complexas.

Não contêm dispositivos concisos numerados. Qual é a parte da decisão judicial que vincula? Qual é a ratio decidendi?

Precedentes

ratio decidendi = norma geral com base na qual

Precedentes

Riggs v Palmer (1889)

Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito

Palmer matou seu avô pela herança Logo,

Precedentes

Nem sempre ratio é claramente formulada. Ex: os membros de um tribunal baseiam a decisão em diferentes rationes decidendi.

Precedentes

Regra geral para a determinação da ratio nesses casos:

Vale a norma mais estreita entre os candidatos plausíveis que garantam a JI do silogismo usado na decisão.

Precedentes

---Palmer matou seu avô pela herança Logo,

Precedentes

Candidatos:

> Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito

> O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança

> O herdeiro homicida não pode receber a herança

Precedentes

Caso da lagartixa

---O aparelho foi danificado por uma lagartixa que

entrou por um vão que o produtor do produto não lacrou

Logo,

O fornecedor do aparelho deve ressarcir o dono do aparelho

Precedentes

Candidatos:

> O fornecedor deve ressarcir o dono por qualquer defeito no produto

> O fornecedor deve ressarcir o dono por defeito que decorra de culpa do fornecedor

> O fornecedor deve ressarcir o dono do

eletrodoméstico por defeito que decorra de culpa do fornecedor

Revisão

> Tipos de precedente:

vinculante/persuasivo (= obrigatório/opcional) original/não-original

horizontal/vertical

> stare decisis (et non quieta movere) > ratio decidendi

Próximo ponto (4c): Analogia Leitura: Schauer, cap. 5

Perguntas:

1. Analogias são argumentos institucionais?

2. Qual é a diferença entre uma analogia feita a partir de uma decisão judicial e a aplicação de um precedente?

Analogia

LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Analogia

A analogia é um tipo de argumento...

... que defende que uma situação controvertida seja tratada da mesma forma que uma situação semelhante (supostamente) não controvertida.

C.S. Lewis

É possível atrair um auditório grande para

assistir a um strip-tease. Agora, suponha que

você vá a um país onde é possível encher um

teatro com pessoas interessadas em ver no

palco um prato de comida coberto cujo

conteúdo é lentamente revelado até que, antes

do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um

pedaço bacon. Você não acharia que há algo de

errado com o apetite dessas pessoas pela

Analogia

Considera-se doentio o gosto pelo desvelamento

gradual da comida. (Situação fonte)

Então devemos considerar doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease.

Analogia

Esquema geral (1ª versão):

1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são situações semelhantes

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Uma analogia é plausível quando se baseia em semelhanças importantes.

Analogia

Motorista esperto:

“Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não

Analogia

1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Ex. de analogia plausível:

É ilegal impedir o casamento inter-racial. Logo, deve ser considerado ilegal impedir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Analogia

Esquema geral (2ª versão):

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às

características p, q, r

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção:

1. A semelhança, embora importante, pode ser menos importante do que alguma diferença.

Analogia

National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977)

Ativistas negros puderam marchar na década de 60. Logo, deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.

Analogia

Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular.

Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas discriminatórias.

Analogia

... uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção:

Analogia

Analogia

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

1. A Constituição de SP não permite que o

governador assuma outro cargo na administração pública

2. O cargo de governador de SP é semelhante ao cargo de vice-governador de SP.

Logo,

3. Não se deve permitir que o vice-governador assuma outro cargo na administração pública.

Analogia

A analogia não deve ser confundida com o argumento baseado em precedente...

... desde que o precedente tenha ratio decidendi clara.

O casamento interracial está permitido

João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar (A) O casamento de João e Maria está permitido

(A) decidiu que o casamento interracial está permitido O casamento interracial está permitido

José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar (B) O casamento de José e Joana está permitido

(A) decidiu que o casamento interracial está permitido

A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis

O casamento gay está permitido Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se (C)

Revisão

> Analogias (= argumentos analógicos) > Analogias plausíveis e implausíveis

> Objeções que podem ser opostas a uma analogia plausível

Revisão

Argumentos analógicos

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz

respeito às características p, q, r)

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da

maneira M

Próximo ponto (4d): Princípios Leitura: MacCormick, Cap 10 Perguntas:

1. A palavra “princípio” admite mais de um sentido?

2. Como é que princípios (implícitos) são identificados? 3. Qual é a relação entre princípio e analogia?*

Princípios

Introdução:

Direito positivo (DP) = direito de criação huma-na, isto é, direito legislado, jurisprudencial,

Princípios

É comum que se fale de “princípios” como normas de um tipo especial...

normas muitos vagas

normas implícitas no DP

Princípios

LINDB, Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Questão de prova em 2016

“No decorrer da história, vários princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado de

Direito. Esses princípios podem ser observados nas constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a estrutura básica de cada sistema.”

Princípios

Sweet v Parsley (1970)

Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: “Se uma

pessoa – (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de

maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.”

Princípios

Argumentos da Câmara dos Lordes: 1. A cláusula (b) é ambígua.

2. Dois “princípios”: > nullum crimen

> Crimes graves não admitem responsabilidade objetiva.

Princípios

Princípio implícito – como encontrá-lo?

“É proibida a entrada de veículos, instrumentos musicais, rádios e alto-falantes.”

Princípios

“É proibida a entrada de caminhões, carros e motocicletas no parque.”

Candidatos:

A segurança deve ser preservada. A poluição do ar deve ser evitada. O silêncio deve ser preservado.

Kenneth Vandevelde, “Pensando como um advogado”

Princípios

Outro caso hipotético

O direito responsabiliza proprietários de terra por acidentes em:

> declives instáveis > poços ocultos

Princípios

> O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições anormais.

> O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições perigosas.

> ... sobre condições ocultas. > ... perigosas e ocultas.

Princípios

Controvérsias sobre o melhor candidato a princípio implícito costumam envolver

Princípios

Princípios

Normas são inconsistentes em três casos: 1. N1 obriga C e N2 proíbe C

2. N1 obriga C e N2 permite a omissão de C 3. N1 proíbe C e N2 permite C

Princípios

Normas consistentes podem ser incoerentes. > Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h.

> O adultério justifica o divórcio; inseminação artificial sem consentimento do marido, não.

Princípios

Analogias e princípios estão relacionados? Ex –

Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal.

Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser ilegal.

Princípios

Semelhança: As duas proibições impedem o

casamento em virtude de características pessoais imutáveis.

Princípios

1. É ilegal proibir o CI

2. A proibição do CI é semelhante à do CH visto que impedem o C em virtude de características pessoais imutáveis

Logo,

Princípios

1. É ilegal impedir o CI

2. O impedimento do CI é semelhante ao do CH na medida em que impede o C em virtude de

características imutáveis

*3. É ilegal impedir o C em virtude de características imutáveis*

Logo,

Princípios

1. S1 é tratada da maneira M

2. S1 e S2 são semelhantes quanto a p, q, r

(3. Toda situação com p, q e r deve ser tratada da maneira M )

Logo,

Revisão

> Princípios implícitos (Art. 4º LINDB) > Como identificá-los

> Consistência e coerência > Princípio e analogia

Próximo ponto (5a): Interpretação jurídica

Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 8, pp. 143-155 Perguntas:

1. Quais são os principais métodos de interpretação?

Interpretação jurídica

É mais simples interpretar leis do que prece-dentes?

Interpretação jurídica

“É proibido derramar sangue nas ruas.”

“Quem dorme na estação deve ser expulso.” “É proibida a entrada de cães.”

“O empregado deve ser indenizado por perdas decorrentes da demissão.”

Interpretação jurídica

Definição de interpretação de Dimoulis 1ª parte:

"Trata-se de um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos (textos de norma)."

Interpretação jurídica

2ª parte:

"A finalidade da interpretação jurídica é

constatar a vontade do autor da norma, tal como foi fixada em dispositivos jurídicos."

Interpretação jurídica

Classificação tradicional dos métodos de interpretação:

1. Gramatical (textual ou literal) 2. Sistemático (lógico)

3. Teleológico subjetivo (histórico) 4. Teleológico objetivo

Interpretação jurídica

Método gramatical

O texto deve ser entendido literalmente.

Proíbe-se o pagamento do transporte ou incentivo à migração de estrangeiros sob acordo para trabalhar nos Estados Unidos.

Interpretação jurídica

Método teleológico subjetivo

Deve-se buscar evidências dos fins reais do legislador histórico.

(Na exposição de motivos da lei, nos debates

parlamentares, nos comentários dos juristas da época etc.)

Interpretação jurídica

Método teleológico objetivo

Deve-se identificar os “fins sociais” do texto.

(os fins que o legislador teria se legislasse hoje e

Interpretação jurídica

Ex:

“O empregado deve ser indenizado por perdas decorrentes da demissão.”

Interpretação jurídica

Método sistemático

Os dispositivos devem ser lidos em conjunto, presumindo-se que são harmônicos entre si.

Interpretação jurídica

Ex:

“O empregado deve ser indenizado por perdas decorrentes da demissão.”

Interpretação jurídica

Interpretação jurídica

Mas também podem entrar em conflito. Como resolver o conflito?

Revisão

> Interpretação jurídica

> Métodos tradicionais de interpretação

Gramatical (textual ou literal) Sistemático (lógico)

Teleológico subjetivo (histórico) Teleológico objetivo

“É proibido pagar o transporte de estrangeiros sob contrato para trabalhar no pais.”

“Comete ato ilícito toda pessoa que mantenha inquilinos em uma propriedade usada para o propósito de venda e consumo de maconha.”

Próxima aula: Qual é o melhor método de interpretação?

Leitura: pdf no site (ponto 5b) Pergunta:

Qual é a maneira mais promissora de defender um método de interpretação jurídica?

Qual é o melhor método?

Propósito do texto:

Criticar defesas universais e abstratas de qualquer método de interpretação.

Qual é o melhor método?

Universal é a defesa do emprego invariável de

um mesmo método.

Abstrata é a defesa que apela a ideais como

Qual é o melhor método?

Alguns debates tradicionais:

1. Método gramatical x método histórico

2. Método gramatical x método teleológico objetivo

Qual é o melhor método?

1. Método gramatical x método histórico Ex. de argumento universal e abstrato:

Não há nada mais democrático do que fazer valer a vontade do legislador.

Os Legisladores vêm de

diferentes comunidades, com ideologias diferentes e

perspectivas diferentes. A única coisa que têm em comum é o

texto do projeto em

Qual é o melhor método?

Obs: Há quem diga que é impossível aplicar o método histórico quando parlamentos são plurais.

Qual é o melhor método?

2. Método gramatical x método teleológico objetivo

Argumentos universais e abstratos em defesa do primeiro:

> Previsibilidade (segurança jurídica) > Eficiência

Qual é o melhor método?

Argumentos universais e abstratos em defesa do método teleológico objetivo:

> Justiça no caso concreto (equidade) > Adaptação/atualização do direito

Qual é o melhor método?

Esses argumentos ignoram as circunstâncias concretas em que os métodos serão aplicados.

Qual é o melhor método?

Por exemplo:

> Conjuntura histórica.

> Peculiaridades da matéria (direito penal, civil, trabalhista, tributário etc.).

> Comportamento e habilidades dos criadores e intérpretes das normas.

Qual é o melhor método?

Seja qual for o método escolhido, é importante ser sincero.

Por quê? Uns são mais institucionais do que outros...

Revisão

> Qual é o melhor método de interpretação? > Argumentos universais e abstratos

> Considerações contextuais > Importância da sinceridade

Próxima aula: Interpretação constitucional e teste de proporcionalidade.

Leitura obrigatória: 2 arquivos pdf no site (pontos 5c e 5d)

Perguntas:

1. O que significa dizer que o direito brasileiro passa por um processo de “constitucionalização”?

Interpretação constitucional

Introdução.

Todo sistema jurídico tem uma “constituição” em sentido mínimo:

Normas que definem as atribuições dos principais órgãos do governo.

Interpretação constitucional

Mas nem todo sistema jurídico tem constituição

Interpretação constitucional

Outra característica de muitas constituições modernas é a presença de dispositivos com

Interpretação constitucional

Rigidez + vagueza –

São características que não convidam o uso do método gramatical.

Interpretação constitucional

“Constitucionalização” do direito brasileiro. Dois aspectos:

1. A constituição regula um número amplo de assuntos.

(não só políticos, mas sociais, econômicos, civis, trabalhistas, tributários etc.)

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão

conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. [...]

Art. 242, Parágrafo 2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

Revisão

> Interpretação constitucional

> Tende a envolver métodos mais substantivos: (i) linguagem vaga

(ii) texto rígido

Interpretação constitucional

2. Dispositivos infraconstitucionais são

frequentemente interpretados “conforme a constituição”.

Dois cenários possíveis:

1. Recorre-se à CF quando o texto infraconstitucional não é claro;

2. Recorre-se à CF quando o texto infraconstitucional é claro.

Teste de proporcionalidade

Técnica frequentemente usada por tribunais para resolver conflitos entre direitos funda-mentais (DFs)

Teste de proporcionalidade

Exemplo:

Teste de proporcionalidade

→ M é “idônea”, “adequada”, “racional” para o cumprimento de DF?

→ M é “necessária” para o cumprimento de DF? Não há outra medida M’ que cumpra DF sem

interferir tanto em DF’?

→ O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF’?

Teste de proporcionalidade

Teste de proporcionalidade

CF, Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

CF, Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Teste de proporcionalidade

“Abuso”

Não há conflito, mas clara estipulação de exceção ao DF.

Teste de proporcionalidade

CF, Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da

correspon-dência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Revisão

> Teste de proporcionalidade > Etapas:

adequação – necessidade – proporcionalidade em sentido estrito

Próxima aula: Sistema jurídico.

Leitura obrigatória: Nino, cap. 3, pp. 117-125 (6a) Perguntas:

1. O que significa dizer que um sistema jurídico é institucionalizado?

2. Sistemas jurídicos são necessariamente coercitivos?

Sistema jurídico

O que é um sistema jurídico?

O que o distingue de outras formas de organização social?

Sistema jurídico

Em TD, sistema ≠ ordenamento

“Sistema” indica (um certo grau de): > Unidade

> Completude > Consistência

Sistema jurídico

Unidade Compare:

2, 7, 18, 9 x 2, 4, 6, 8

Sistema jurídico

A unidade depende de critérios claros de pertencimento ao grupo.

Sistema jurídico

Obs: segundo Hart, é a regra de reconhecimento que estabelece os critérios de pertencimento de outras regras ao sistema jurídico.

Sistema jurídico

Completude

Sistema completo é aquele que não tem lacunas, que não se omite.

Sistema jurídico

Obs: o Art. 4º da LINDB reconhece a existência de lacunas na lei, não no ordenamento.

Sistema jurídico

Consistência

Um sistema é consistente se não contém antinomias ou pelo menos oferece meios institucionais para resolvê-las.

Sistema jurídico

Ausência de redundâncias Ex:

CP argentino permitia o aborto quando "a gravidez provém de uma violação ou de um

atentado ao pudor cometido contra uma mulher deficiente mental"

Sistema jurídico

Características do sistema jurídico: 1. Normativo

Sistema jurídico

2. Coercitivo

Um sistema jurídico estipula sanções em caso de descumprimento de algumas normas.

Sistema jurídico

3. Institucionalizado

Num sistema jurídico, há órgãos que

concentram poder para produzir, alterar e aplicar normas.

Sistema jurídico

4. Moralmente correto (?)

Um sistema jurídico é bom do ponto de vista moral (?)

Positivistas e antipositivistas discordam entre si.

Obs: Alguns positivistas admitem que todo

Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

Um sistema jurídico é uma forma de organização social que: Contém normas

Concentra poder normativo em órgão centrais Estipula sanções

É moralmente correto ou pelo menos afirma ser(*)

Exibe algum grau de unidade, consistência e completude (*)Positivistas x não-positivistas

Sistema jurídico

Casos discutíveis:

> Ordem internacional > Máfia

Próxima aula: Lacunas (6b)

Leitura: Guastini, Cap. 11, pp. 176-184 Perguntas:

1. A palavra “lacuna” admite mais de um sentido?

2. Por que é que alguém defenderia a ideia de que o direito não tem lacunas?

Lacunas

1. O que são lacunas?

2. Existem lacunas em ordenamentos jurídicos modernos?

Lacunas

1. O que são?

Definição geral: há lacuna quando o

Lacunas

LINDB, Art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Obs1: omissão = lacuna

Lacunas

Tipos de lacuna:

> Lacuna por falta de norma: não há, em relação a um caso, qualquer norma pertinente.

> Lacuna em virtude de vagueza: há norma pertinente, mas ela não soluciona o caso claramente.

Lacunas

2. Existem lacunas em ordenamentos modernos?

Muitos juízes hesitam em admitir a existência de lacunas em casos concretos.

Reconhecer lacuna é reconhecer que se vai tomar uma decisão discricionária e retroativa.

Lacunas

Defesas da completude do ordenamento:

a) Todo ordenamento inclui uma norma do tipo “tudo o que não é proibido é permitido”.

b) O ordenamento vai além das fontes explícitas; é composto também de princípios implícitos.

Lacunas

Lacunas

Código Civil suíço

Art 1º O Código se aplica a todas as questões reguladas pelos seus termos ou exposição. Se nenhum comando puder ser derivado da lei, o juiz decidirá de acordo com direito costumeiro e, na falta disso, de acordo com a regra que ele

Revisão Lacunas – O que são?

Existem em ordenamentos modernos? Como lidar com elas?

Próxima aula: Relações entre ordenamentos (6c) Leitura: Bobbio, cap. 5

Procure exs. de ordenamentos com essas características: 1. Mesmo âmbito de validade espacial e material, mas não temporal.

2. Mesmo âmbito temporal e material, mas não espacial. 3. Mesmo âmbito temporal e espacial, mas não material.

Relações entre ordenamentos

Principais teorias

1. Monismo: só há um ordenamento jurídico global.

a) Versão jusnaturalista b) Versão positivista

Relações entre ordenamentos

2. Pluralismo: há diferentes ordenamentos jurídicos.

a) Versão moderada: há diversos ordenamentos jurídicos estatais.

b) Versão forte: há diversos ordenamentos jurídicos estatais e não-estatais.

Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

Um sistema jurídico é uma forma de organização social que: Contém normas

Concentra poder normativo em órgão centrais Estipula sanções

É moralmente correto ou pelo menos afirma ser(*)

Exibe algum grau de unidade, consistência e completude (*)Positivistas x não-positivistas

Relações entre ordenamentos

Para o pluralista, é possível delimitar os

ordenamentos em função do seu âmbito de aplicabilidade temporal, espacial e material.

Relações entre ordenamentos

Diferentes tipos de relação entre ordenamentos quanto ao âmbito de aplicabilidade:

a) exclusão total b) exclusão parcial c) inclusão total

Relações entre ordenamentos

Três situações interessantes:

1. Ordenamentos com coincidência de âmbito espacial e material, mas não temporal.

Relações entre ordenamentos

Kelsen: um ordenamento é sucedido por outro quando há uma alteração ilegal da constituição (“revolução”).

Obs: como explicar ordenamentos pós-coloniais como os do antigo império britânico?

Relações entre ordenamentos

2. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e material, mas não espacial.

Obs: pode haver alguma coincidência espacial entre ordenamentos estatais.

Relações entre ordenamentos

Ex: LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que

domiciliado o defunto ou o desaparecido,

qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

Relações entre ordenamentos

3. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e espacial, mas não material.

Ex: Estado e Igreja.

Resumo

> Pluralismo x monismo

> Relações entre ordenamentos no tempo, no espaço e quanto à matéria

“Revolução” DIPri

Revisão – P2

>Fontes do direito

Fonte material ≠ fonte formal Fonte direta ≠ fonte indireta

Precedentes, analogias e princípios >Interpretação jurídica

Quatro métodos tradicionais Interpretação constitucional Teste de proporcionalidade

>Sistema e ordenamento jurídico

Sistema jurídico ≠ outras formas de organização social Lacunas