UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA RAFAEL SOUZA FARIAS
A POSSIBLIDADE DA EXECUÇÃO DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS ASTREINTES
Florianópolis (SC) 2009
A POSSIBLIDADE DA EXECUÇÃO DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS ASTREINTES
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientador : Luiz Gustavo Lovato
Florianópolis (SC) 2009
A POSSIBLIDADE DA EXECUÇÃO DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS ASTREINTES
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 08 de junho de 2009.
____________________________________________________ Professor e Orientador: Luiz Gustavo Lovato
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________________________ Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________________________ Prof.
Dedico este trabalho a minha família, por toda incentivo dado ao longo dos cincos anos e meio de faculdade, aos quais, dedico nada menos do que tudo, pois são reais merecedores, a minha namorada por toda paciência, amor e carinho e ao meu professor, amigo e orientador, pela confiança, dedicação e credibilidade.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente ao Pai Celestial por ter me guiado nesse árduo caminho, a todos os professores pelo ensinamento compartilhado, em especial ao professor Luiz Gustavo Lovato, que esteve sempre presente, desde a propositura do tema até a conclusão definitiva desse trabalho.
Aos meus pais pela educação, zelo, carinho e amor, pilares da minha vida, que com seu suor apoiaram e me fizeram acreditar ser possível essa conquista, sempre acreditando, e, mostrando o caminho certo a seguir, restando muito claro, para mim, que um dos mais valorosos presentes, que me fora concedido, foi, justamente a oportunidade de conviver com essas duas pessoas maravilhosas, as melhores referências que uma pessoa poderia ter nessa vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A POSSIBLIDADE DA EXECUÇÃO DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS ASTREINTES
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentado a Universidade do Sul de Santa Catarina, a qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, ___ de junho de 2008.
_____________________________ Rafael Souza Farias
RESUMO
A presente pesquisa versa sobre a possibilidade de se executar um crédito pecuniário, incidentalmente estabelecido através de uma decisão interlocutória, que se materializa por meio de uma multa (Astreinte), muitas vezes, utilizada, apenas para inibir a prática de um ato, e, em outras, para que se deixe de agir de determinada maneira, o uso do instituto é vasto e tem sido cada vez mais utilizados na pratica à luz das mudanças propiciadas pelas reformas das leis 10.444/02 e 11.282/05 que conferiram maior efetividade ao processo civil. O objetivo proposto com a feitura desse trabalho de conclusão de curso, é evidenciarmos a natureza do provimento que se liga a essa coerção indireta, bem como, a real possibilidade dessa execução, considerando, que agora o Código de Processo Civil considera título executivo judicial a decisão que reconheça a cargo do vencido a existência de uma obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou de pagar quantia.
Palavra-chave: processo civil. execução antecipada. astreintes (multas).
2.1 ATIVIDADE PROCESSUAL DO JUIZ ...11
2.2 ATOS DECISÓRIOS ...12
2.3 FORMAS DOS ATOS DECISÓRIOS ...13
2.4 DEFINICOES LEGAIS ...14
2.5 DESPACHOS ...14
2.6 DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS ...16
2.7 SENTENÇAS ...20
2.7.1 Conceito de sentença de definitiva ...22
2.7.2 Formação da sentença ...23
2.7.3 Natureza jurídica da senteça ...24
2.7.4 Função da senteça ...25
3 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES (INTRODUÇÃO)...28
3.1 PROVIMENTO DECLARATÓRIO ...31
3.2 PROVIMENTO CONSTITUTIVO ...35
3.3 PROVIMENTO CONDENATÓRIO ...37
3.4 PROVIMENTO MANDAMENTAL ...40
3.5 PROVIMENTO EXECUTIVO ...43
4 ANÁLISE DO ARTIGO 273 E A POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO ANTECIPADA...46
4.1 NATUREZA DOS PROVIMENTOS QUE SE LIGA ÀS ASTREINTES ...50
5 CONCLUSÃO...57
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1 INTRODUÇÃO
O movimento pelo “acesso à justiça” constitui a expressão de uma radical transformação do pensamento jurídico em um grande número de paises. A questão do “acesso” permitiu ver a ilusão do desejo de se pensar o direito processual à distancia do direito substancial e da realidade social, conferindo uma maior efetividade ao Processo Civil.
A tomada de consciência que o processo deve servir plenamente aqueles que, dentro do círculo social, pode envolver-se em conflitos, sejam empresários, trabalhadores, ricos ou pobres, fazendo com que o direito processual assumisse uma postura mais humana, mais preocupada com os problemas que gravitam ao redor de suas conceituações técnicas.
A vertiginosa transformação da sociedade e o surgimento de novas relações jurídicas exigem que a técnica passe a ser manipulada de modo a permitir a adaptação do processo às novas realidades e à tutela das varias, e até então, desconhecidas, situações de direito substancial.
O sistema tradicional da tutela dos direitos, estruturados sobre o procedimento ordinário e as sentenças da classificação trinaria, é absolutamente incapaz de permitir que os novos direitos sejam adequadamente tutelados. A introdução dos artigos 461 e 461-A no código de Processo Civil, conferiram importante oportunidade para extrair do tecido normativo uma diferente tutela jurisdicional, ou seja, uma tutela que seja efetivamente capaz de prevenir um lícito por exemplo, fazendo surgir no plano do direito processual, uma tutela alternativa àquelas que sempre estiveram sob os cuidados dos processualistas.
É instrumento agora do magistrado o uso das astreintes (multas), essa, contudo, não só reafirma a superação do mito da ordinariedade, resultado da confusão entre a instrumentalidade do processo e sua pretendida neutralidade em relação ao direito material, deixando evidente a insuficiência da classificação trinária, já que as sentenças declaratória e condenatória, conforme ficará evidenciado são
incapazes de permitir a prevenção de um ilícito, ou, a coagir o vencido a outorgar o bem da vida desejado ao vencedor, por exemplo.
Trabalharemos coma nova redação do art. 475-N, I que deixou de falar em “sentença condenatória...” para outorgar, agora, com a nova redação, o status de titulo executivo judicial a sentença que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa, ou pagar quantia. Exaltando, conforme ficará evidenciado, a ampliação que foi dada ao sentido do termo “sentença”, conferida pela reforma, ao Código de Processo Civil.
Finalmente analisaremos o art. 273 do Código de Processo Civil, que autoriza o juiz, desde que, presentes seus pressupostos, a antecipar total ou parcialmente os efeitos das tutela pretendida.
O objetivo desse trabalho, como resta claro, é analisarmos a possibilidade dessa execução antecipada, bem como a natureza do provimento que se ligaria a aplicação dessa coerção indireta (astreintes), tudo isso, à luz, das ultimas mudanças do Código de Processo Civil.
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2 ATOS DO JUIZ
Nesse primeiro capítulo do trabalho de conclusão de curso, trataremos inicialmente dos atos inerentes a atividade do magistrado. Como atos do juiz devemos entender seus pronunciamentos dentro de um processo. Inicialmente trataremos dos despachos, aqueles atos que servem apenas para dar andamento ao processo, ato que não possui caráter decisório, não causa prejuízo, ou seja, dele não cabe recurso. Posteriormente trataremos das decisões interlocutórias, atos do juiz que resolvem questões incidentes, esses podem ter qualquer conteúdo, exceto as situações dos artigos 267 “sentenças ditas terminativas” e do artigo 269 “ditas como definitivas”. Finalmente trataremos das sentenças, ato que possui caráter decisório, e que, se encontra entre uma das possibilidades encontradas nos artigos 267 e 269 do Código do Processo Civil de acordo com a nova redação dada pela Lei 11.232/2005.
2.1 ATIVIDADE PROCESSUAL DO JUIZ
Segundo Theodoro Júnior (2007) no comando do processo, o juiz está dotado de duas espécies de poderes: o de ação à lide, e o de conduzir o feito segundo o procedimento legal, resolvendo todos os incidentes que surgirem até o momento adequado à prestação jurisdicional.
Durante a marcha processual e no exercício de seus poderes de agente da jurisdição, o juiz pratica atos processuais de duas naturezas:
a) decisórios; e b) não decisórios.
Explica Theodoro Júnior (2002, p.206) “Nos primeiros, há sempre um conteúdo de deliberação ou de comando. Nos últimos, há apenas função administrativa, ou de polícia judicial”.
2.2 ATOS DECISÓRIOS
Conforme a natureza do processo (de cognição ou de execução), os atos do juiz podem ser divididos em: a) atos decisórios propriamente ditos; e b) atos executivos.
Nos primeiros, visa-se a preparar ou obter a declaração da vontade concreta da Lei frente ao caso sub iudice. Já nos atos executivos, procura-se a realização efetiva da mesma vontade através de providências concretas sobre o patrimônio do devedor, para satisfação do direito do credor (atos, por exemplo, que ordenam à penhora, arrematação, a adjudicação etc.). Quando, no entanto, se faz a confrontação dos atos do juiz com os atos das partes no processo, aqueles, mesmo quando se referem ao processo executivo, são, regra geral, provisões, ordens, determinações, decisões, logo atos decisórios em sentido lato. (THEODORO JÚNIOR, 2002, p. 206).
Assim é perfeitamente válida a afirmação de Santos (2003, p. 27) de que "as atividades do juiz, no desenvolvimento da relação processual, se manifestam especialmente por meio de atos decisórios-despachos e sentenças”.
A enumeração dos atos do juiz está feita pelo próprio Código, que, no art.162, os classifica em:
a) sentença;
b) decisão interlocutória; e. c) despachos
Os atos do juiz ou são decisórios ou são executórios. Aliás, acrescenta Santos (2003) os atos do juiz, em contraposição aos atos das partes, são, regra geral, provisões, ordens, determinações, decisões - atos decisórios. As atividades do juiz, no desenvolvimento da relação processual de conhecimento, manifestam-se especialmente por meio de, despachos, decisões interlocutórias e sentenças (Cód. Proc. Civil, art. 162). A sentença é ato decisório por excelência.
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2.3 FORMA DOS ATOS DECISÓRIOS
"Os despachos, decisões, sentenças e acórdãos serão redigidos, datados e assinados pelos juízes" (Cód. Proc. Civil art. 164). Quando proferidos oralmente em audiência ou sessão de julgamento, "o taquígrafo ou o datilógrafo os registrará, submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura" (art. 164, segunda parte CPC).
Devem às sentenças e acórdãos conter os requisitos previstos no art. 458, isto é, o relatório, a fundamentação e o dispositivo . As demais decisões, ou seja, as decisões interlocutórias, reclamam apenas fundamentação, embora essa possa ser concisa (art. 165). Mas, os despachos, como é intuitivo, são proferidos sem que o juiz tenha de invocar fundamentos ou motivos, posto que se limitam ao objetivo de dar andamento ao processo.
De acordo com Theodoro Junior (2005, p.29):
Os atos dos juízes singulares, para validade, dependem, efetivamente, da assinatura do autor da decisão. Mas, com relação aos acórdãos, que representam deliberações dos (órgãos coletivos), não é essencial que sejam assinados por todos os julgadores, para produzir sua eficácia normal. A lavratura do acórdão é sempre ato posterior à sessão de julgamento. Havendo impedimento do relator ou de algum julgador, outro juiz elaborará o acórdão e jus será a não assinatura do faltoso. Há, outro sim, a ata da sessão, que comprova a participação dos diversos membros do órgão julgador, bem como do resultado a que chegou o julgamento. As ausências eventuais de assinatura de alguns juízes em acórdão são inevitáveis e até mesmo comuns em casos como os de afastamento posterior do juiz por aposentadoria, licença ou morte.
Depois de tratarmos sucintamente sobre as formas como devem se apresentar os atos inerentes ao magistrado com suas peculiaridades de acordo com o que lhe são cominados pelo Código de Processo Civil, trataremos a seguir da definição legal de cada instituto que também nos é dada pelo referido diploma de forma taxativa.
2.4 DEFINIÇÕES LEGAIS
Para superar divergências doutrinárias em tomo da classificação e definição dos atos decisórios do juiz, o novo Código, em seu artigo 162 e parágrafos, assim os conceituou:
a) sentença "é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do CPC”. (art.162, § 1°);
b) decisão interlocutória "é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162, § 2°);
c) despachos são "todos os demais atos do juiz praticados no processo, de oficio ou a requerimento da parte, a cujo respeito à lei não estabelece outra forma" (art. 162, § 3°).
Recebem a denominação de "acórdão" as decisões ou julgamentos proferidos pelos tribunais.
Após delimitarmos as formas dos referidos atos e devidamente localizá-los no arcabouço jurídico no qual estão inseridos, passaremos agora a análise individual e pormenorizada de cada um dos atos de que pode se valer o magistrado no curso do processo, desde o ato que simplesmente dá impulso ao processo até aquele imbuído de caráter decisório.
2.5 DESPACHOS
Despachos são as ordens judiciais dispondo sobre o andamento do processo, denominadas despachos ordinatórios ou de expediente. Com eles não se decide incidente algum: tão-somente se impulsiona o processo. Nesse sentido:
Tanto podem ser proferidos ex ofício, como a requerimento das partes. Deve-se, a propósito, lembrar que, pela sistemática de nosso Código, o processo começa sempre por iniciativa da parte. Não há instauração ex oficio da relação processual. Mas, uma vez provocada atividade jurisdicional
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pela parte interessada, o processo desenvolve-se por impulso do juiz, independentemente de nova provocação do litigante (art. 262). São exemplos de despachos ordinatórios: o que recebe a contestação, o que abre vista para parte, o que designa data para audiência, o que determina intimação dos peritos e testemunha etc.
É importante distinguir entre despacho e decisão, porque do primeiro não cabe recurso algum (art. 504), enquanto desta cabe sempre agravo de instrumento (art. 522). .Para tanto, deve-se considerar despacho de mero expediente os que visem unicamente realização do impulso processual, sem causar nenhum dano ao direito ou interesse das partes. Contudo, explica Marquês ‘Caso, porém, ultrapassem esse limite e acarretem ônus ou afetem direitos, causando algum dano (máxime se irreparável), deixarão de ser de mero expediente e ensejarão recurso figurarão, na verdade, não despachos, mas verdadeiras decisões interlocutórias’.Como o despacho não pode ser objeto de recurso, nenhuma preclusão decorre desse ato do juiz. Assim é que a citação ordenada no despacho liminar não impede que o juiz, posteriormente, declare inepta a petição inicial em que o referido despacho foi requerido. (THEODORO JÚNIOR, p. 208)
Para liberar o juiz do peso inútil de despachos meramente ordinatórios e sem qualquer conteúdo valorativo, como os relativos à "juntada" e à "vista obrigatória", acrescentou ao artigo 162 o § 4°, para permitir que o escrivão ou secretário, de ofício os pratique.
Assentua Santos (2003) que com o conceito de despacho, pretendeu o Código abranger todo e qualquer ato praticado pelo juiz no processo que não fosse tido como sentença ou decisão interlocutória. No entanto, o artigo 162 não esgota os atos processuais do juiz. Além desses, no entanto, pratica o juiz atos que não são de natureza decisória, como a presidência de audiências (art. 446, I), a ouvida de testemunhas (art. 410), a colheita direta e pessoal de outras provas (art. 446), a inspeção judicial de pessoas e coisas (sem embargo daqueles outros atos chamados pela doutrina de "atos administrativos do processo", derivados do poder de polícia em audiência, poder disciplinar sobre serventuários da justiça etc).
Theodoro Junior (2005) faz alusão à existência de uma linha limítrofe onde há despachos que se aproximam das decisões interlocutórias, aos quais daríamos à denominação de mistos, são aqueles que, proferidos de ofício ou a requerimento de parte, dizem respeito ao desenvolvimento do processo, mas afetam direito processual de um dos litigantes. Tais, por exemplo, os que negam a produção de determinada prova; que mandarem ou não mandarem suprir irregularidades ou nulidades sanáveis (Cód. Proc. Civil, art. 327); que não concederem prazo em dobro para a contestação, quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores (Cód.
Proc. Civil, art. 191); os que não permitirem a substituição dos debates orais, na audiência, por memoriais, quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito etc. Despachos dessa natureza são recorríveis por meio de agravo (Cód. Proc. Civil, art. 522).
2.6 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
De acordo com Theodoro Júnior (2005) no velho direito português manteve-se a distinção medieval - conforme a qual as decisões dos juízes se classificavam em sentenças definitivas e interlocutórias, e estas, por sua vez, em interlocutórias simples e interlocutórias mistas. Por interlocutórias simples se entendiam as decisões contendo meros despachos referentes ao andamento do processo, o despacho que ordena a citação, o que concede vista dos autos à parte, o que admite a juntada de documentos. lnterlocutórias mistas eram as decisões que, de certo modo, prejudicavam o processo, sem encerrá-la, como por exemplo, a que decidisse da exceção de incompetência, acolhendo-a ou repelindo-a; o despacho que recebesse a apelação; o despacho que negasse produção de provas.
“Decisão, em sentido lato, é todo e qualquer pronunciamento do juiz, resolvendo uma controvérsia, com o que abrange, em seu significado, as próprias sentenças" (MARQUES, 1958, p. 14). Segundo Santos (2003) a decisão interlocutória, porém, tem um conteúdo específico, diante do conceito que o Código lhe emprestou de maneira expressa. Corresponde, assim, “ao ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”.
Theodoro Junior (2003) explica que a idéia de decisão interlocutória remonta ao Direito Romano, onde se fazia uma contraposição entre sentenças e interlocuções. Enquanto aquelas resolviam o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, as interlocuções abrangiam todos os demais pronunciamentos do juiz, emitidos no curso do processo, sem solucionar o litígio.
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Santos (2003) assevera que por deturpação do direito germânico, acolhida pelo direito canônico e intermédio, adotou-se o conceito de sentença interlocutória para alguns pronunciamentos que, sem julgar o mérito da causa, solucionavam, contudo, questões outras surgidas durante a tramitação do processo, visando-o a preparar a sentença final, como, por exemplo, as relacionadas com o ônus da prova, com a tempestividade da defesa, o cabimento de uma prova especial etc, citando como Chiovenda teria demonstrado a impropriedade da expressão sentença interlocutória, pois, em seu significado próprio, sentença teria por objetivo o resultado final do processo, enquanto interlocução seria apenas o meio de preparar a solução última do feito. Parece ser mais técnica a classificação de Liebman (1957, apud Marinoni, 2006, p. 368):
As decisões ou são finais ou são interlocutórias. lnterlocutórias são decisões proferidas no curso do processo e atinentes ao processo.
a) Umas correspondem a simples despachos ordinatórios da marcha do procedimento, como sejam: o que ordena a citação do réu, o que defere o requerimento de juntada da contestação, o que manda intimar a testemunha para prestar depoimento, o que ordena a intimação do perito para comparecer à audiência de instrução e julgamento a fim de prestar esclarecimento sobre o laudo, o que manda se manifeste à parte contrária sobre documento junto aos autos etc. Tais são os despachos interlocutórios simples, ou despachos de mero expediente.
b) Outras decisões resolvem questões processuais, sem porem termo ao processo. Contêm decisão quanto à questão atinente ao processo, em relação à qual há controvérsia, sem sacrifício da relação processual, que prossegue. Assim as decisões que repelem a coisa julgada ou a litispendência; as que ordenam o desentranhamento da contestação, oferecida fora do prazo. A essa classe pertencem as decisões que repelem as argüições de ilegitimidade de parte, de falta de pressupostos processuais, ou ainda, que declaram saneado o processo. Da mesma classe são as decisões que acolhem ou rejeitam a exceção de incompetência. Tais são as decisões interlocutorias mistas ou, simplesmente, decisões interlocutórias, que diferem dos despachos interlocutórios simples, ou de mero expediente, na circunstância de que, não obstante dizerem respeito, uns e outros, apenas à relação processual, aquelas resolvem uma questão, o que não ocorre com estes.
Para Theodoro Junior (2005) procurando fugir a essa lúcida crítica, o Código adotou a denominação “decisão interlocutória” para caracterizar as deliberações que solucionam questões incidentes no curso do processo, distinguindo-as dos simples “despachos”, dos quais o juiz se serve quando apenas tem que dar andamento ao processo, em sua trajetória normal rumo à sentença.
Há possibilidade de inúmeros incidentes no curso do processo e até se pode deparar com alguns que provoquem o encerramento da própria relação processual, sem solução do litígio, como o da falta de representação ou da ilegitimidade parte.
A solução de tais incidentes, todavia, não se dá por meio de decisão interlocutória, mas sim de sentença terminativa (decisão que põe fim ao processo sem julgar o mérito).
Santos (2005) enumera como características constantes em toda e qualquer decisão interlocutória, as sequintes:
1) que sejam proferidas no curso do processo. 2) que resolvam questões incidentes
Importante se faz no momento tratar, conceituar, de forma objetiva, o que seriam as mencionadas “questões incidentes”. Seu significado nos é apresentado por Silva (2004, p. 724):
Derivado de incidir, do latim incidere (interromper, sobrevir), possui sentido equivalente a acidente. É assim a superveniência de fato ou questão, que ocorre quando se trata de outro fato ou questão, de que se mostra acessório, e esta, a principal. Na técnica forense, em referência às questões, incidentalmente surgidas no curso do processo, a que se deva dar merecida atenção, dizem-se processos incidentes, causas incidentes ou mera questões incidentais.
Segundo as circunstâncias, ou conforme a importância da matéria que forma o seu objeto, pode ser atendida no próprio curso do processo ou demanda, em que aparece, como pode ser mandado processar em apartado. E aí é que se diz, propriamente, para o incidente, de processo incidente, ou causa incidente, o que significa que derivou de outra, mas está dependente ou ligada a ela como causa acessória. Se conhecida no mesmo processo, será simples questão incidente, antes, simultânea ou preferencialmente, julgada com a questão principal.
Mas o incidente em regra, somente se afasta do processo principal, quando por sua natureza, não possa nem deva ser conhecido nele, ou quando surja depois do que já está decidido. Os despachos ou sentenças sobre incidentes, julgados antes do mérito ou questão principal, dizem-se incidentais.
Theodoro Junior (2005) completa, só, ocorre a decisão interlocutória quando a solução da questão incidente não leva ao encerramento do feito.
Sob pena de nulidade, toda decisão interlocutória deverá ser adequadamente fundamentada (Constituição Federal, art. 93, inc. IX; CPC, art. 165).
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Se faz pertinente nesse momento tratarmos brevemente sobre tema que será esmiuçado ao longo desse trabalho, mas, que merece, desde já, uma breve explanação já que o assunto deu causa a esse trabalho de conclusão de curso e se encaixa devidamente ao tópico que está sendo trabalhado.
O novo art. 475-N, ao elencar os títulos executivos judiciais, substituiu o antigo inciso que falava exclusivamente em “sentença condenatória proferida no processo civil” (art. 584, I) por um inciso que diz ser titulo judicial “a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar que quantia” (art. 475-N, I).
Em tal sentido explica Assis (2007, p. 115):
Nos provimentos dos arts. 273, 461 e 461-A, antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir no campo da realidade dos fatos a um só
tempo representa uma verdade inconteste e uma trivialidade inútil.O que verdadeiramente importa é o modo de alterar, conformar e dominar os fatos, se necessário, concretizando a eficácia da sentença.
De olhar fito no provimento antecipatório Lucon (2006, p. 270) bem compreendeu a questão: “A execução incidente em nada difere da execução da sentença apelada: quando ambas fundadas em título provisório. Não há como negar que a execução provisória é um fenômeno único embora tendo nos dois casos fundamentos jurídicos diversos, já que diferente o objeto sobre o qual se apóia”.
Com a redação dada pela lei 11.232/05, o art. 475-N abriu nova
possibilidade, ao explicitar que assume a condição de título executivo, o provimento que reconhecer a cargo do vencido obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Contudo, a intenção, é demonstrar ao longo desse trabalho que à luz dessa nova disposição, reconhecido a cargo do vencido, qualquer das obrigações acima referidas, através de provimento final ou antecipatório, há título.
2.7 SENTENÇAS
Disserta Theodoro Júnior (2005) que o titular do interesse em conflito (sujeito da lide) tem o direito subjetivo (direito à prestação jurisdicional, a que corresponde um dever do Estado-juiz (a declaração da vontade concreta da lei, para pôr fim à lide). É através da sentença que o Estado satisfaz esse direito e cumpre o dever contraído em razão do monopólio oficial da justiça. A sentença, portanto, de acordo com Miranda (apud Theodoro, 2005, p.209) "é emitida como prestação do Estado, em virtude da obrigação assumida na relação jurídica processual (processo), quando a parte ou as partes vierem a juízo, e, exercerem a pretensão à tutela jurídica". São elas, tradicionalmente, classificadas em:
a) sentenças terminativas; e b) sentenças definitivas.
As terminativas "põem fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto, o mérito" (casos de extinção do processo previstos no art. 267). Após elas, subsiste ainda o direito de ação, isto é, direito de instaurar outro processo sobre a mesma lide, já que esta não chegou a ser apreciada. Definitivas são as sentenças, ratifica Resende Filho (apud Theodoro, 2005, p. 209) "que decidem o mérito da causa, no todo ou em parte", e, por isso, extinguem a análise do mérito da pretensão. Porém a nova redação Código de Processo Civil define sentença "como o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269”.
Nesse aspecto, de acordo com Marinoni (2008), a novidade da lei 11.232/05 está na existência de sentenças de mérito que não extinguem o processo, asseverando, que tal modificação deriva do novo sistema que a própria lei outorgou à execução da sentença que impõe o pagamento de quantia certa, dispensando a propositura da ação de execução e permitindo que a execução seja feita em um processo já instaurado, denominado de “cumprimento de sentença” (Capítulo X, Título VIII, Livro I, acrescido da Lei 11.232/05 ao CPC). Trata-se de uma sentença que acolhe o pedido enquadrando-se na moldura do inciso I do art. 269, mas não extingue o processo.
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No entanto, há conseqüências, inclusive no bojo do próprio Código, decorrentes da diversidade de natureza jurídica registrada entre a sentença definitiva e a terminativa. Assim é que Santos (2003, p. 6) ao tratar dos requisitos e efeitos da sentença, faz nítida distinção entre as duas figuras sob apreciação:
Dessas, umas encerram o processo - põem termo à relação processual, sem julgamento do mérito. Apenas dizem respeito ao processo, não à relação de direito substancial posta em juízo. Encerram o processo, mas não decidem do pedido, que fica imprejulgado. Assim as decisões que acolhem as exceções de coisa julgada ou de litispendência; que indeferem a inicial por manifestamente inepta; que reconhecem a ilegitimidade de parte ou a falta de pressuposto processual; que extinguem o processo sem julgamento do mérito (Cód. Proc. Civil, art. 267). Tais são as chamadas sentenças terminativas - põem termo à relação processual, sem julgamento do mérito.
Outras, as sentenças no sentido estrito, no sentido romano de sententia, decidem do pedido, julgando-o procedente ou improcedente. Encerram o processo com o julgamento do mérito. Sua característica está em julgar o mérito, isto é, decidir da relação de direito substancial posta em juízo, e, pois, em acolher ou repelir o pedido contido na inicial. São as sentenças finais por excelência, a que a técnica processual denomina sentenças definitivas.
Por outro lado, Theodoro Júnior (2005) faz a seguinte consideração de que embora o Código considere a força de extinguir o processo como o traço caracterizador da sentença, na verdade a relação processual nunca se encerra com a simples prolação de uma sentença, basta lembrar a possibilidade de recurso e a devolução do conhecimento da causa a outro órgão jurisdicional, e, às vezes, com reabertura de oportunidade ao próprio juiz autor da sentença de proferir novo julgamento, como se dá nos embargos declaratórios.
As questões incidentes, resolvidas no curso do processo, são, em regra, de natureza processual. Assim as decisões referentes à suspensão do processo, nos casos do artigo 265; ou as que deixarem de extinguir o processo, nos casos do artigo 267 do mesmo Código. Sempre que o ato decisório, resolvendo uma questão incidente, puser termo ao processo, sem julgamento da causa, corresponderá à sentença da categoria das terminativas.
Tratando-se de questão incidente que tenha por objeto a existência inexistência de relação jurídica, de cujo julgamento dependerá o julgamento da lide decisão em ação declaratória incidente o julgamento desta importará em sentença
(Cód. Proc. Civil, arts. 5º e 325). Será a sentença reclamada por essa ação incidental, e de mérito, desde que acolha ou rejeite se pedido do seu autor, ou terminativa, em relação ao processo da mesma ação, se lhe puser termo sem julgamento do mérito.
As decisões dos tribunais, isto é, dos juízos colegiados, encerrem elas o processo com ou sem o julgamento do mérito, ou sejam simplesmente interlocutórias, tomam a denominação de acórdãos: "Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos tribunais".(Cód. Proc. Civil, art. 163)
27.1 Conceito de sentença definitiva
Sentença, no sentido estrito, sentença definitiva, é a sentença final de mérito. Conceitua-a Resende Filho (apud SANTOS, 2003, p. 9) que "sentença definitiva é aquela em que o juiz resolve à contenda, cumprindo a obrigação jurisdicional"; ou "resolve a lide, satisfazendo a obrigação jurisdicional que lhe foi imposta pelo pedido do autor".
Para Santos (2003) a sentença definitiva resolve a lide. O conflito, suscitado pelo pedido do autor e contestação, real ou virtual, do réu, se compõe pela decisão que o juiz profere.
Traço característico: a sentença definitiva resolve a lide. Resolvendo a lide, compondo-a, a sentença será a lei reguladora da espécie decidida. Assim dispõe o art. 468 do Código de Processo Civil: ‘A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas’. Poder-se-á, pois, conceituar sentença definitiva como o ato pelo qual o juiz decide a lide. (SANTOS, 2003, p. 9)
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2.7.2 Formação da sentença
“A fim de decidir a lide, o juiz deve conhecê-la. E o processo é precisamente o instrumento destinado ao conhecimento e decisão da lide.” (Santos, 2003, p.10).
O autor formulou o pedido, indicando os fatos e o direito em que se funda. Deu-se ao réu oportunidade para defender-se. Nessa oportunidade, este deduziu a defesa que tinha, contrariando os fatos ou o direito alegados pelo autor. Às afirmações dos fatos, do autor e do réu, seguiu-se a sua prova Terá o juiz que considerar as afirmações dos fatos e a respectiva prova, a fim de convencer-se da verdade dos mesmos, isto é, da certeza dos fatos. A verdade é uma só: ou os fatos alegados pelo autor são verdadeiros, ou não o são. Há certeza, ou não, quanto a eles. (SANTOS, 2003, p.11).
Santos (2003) diz que na primeira hipótese, impõe-se outro raciocínio: se dos fatos resultam conseqüências jurídicas, isto é, se os fatos criam uma situação contemplada pela lei e por ela regulada. Terá o juiz, pois, de considerar o fundamento jurídico do pedido. Na formação da sentença, terá assim o juiz de estabelecer duas premissas: uma referente aos fatos, outra referente ao direito. São as premissas do silogismo. Diz-se, assim, que a sentença, na sua formação, se apresenta como um silogismo, do qual a premissa maior é a regra de direito e a menor a situação de fato, permitindo extrair, como conclusão, a aplicação da regra legal à situação de fato.
De um modo geral assim o é. Dado que o direito regule a situação de fato acertada, a decisão será aplicação da lei à espécie. Assim, por exemplo, no pedido de indenização resultante de ato ilícito: Premissa maior: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano" (Cód. Civil, art. 927). Premissa menor: o réu agiu com imprudência, causando prejuízo ao autor. Conclusão: o réu deverá satisfazer o prejuízo causado ao autor.
É verdade, entretanto, que raríssimamente a sentença se contém num único silogismo. De ordinário o juiz terá de desenvolver um trabalho lógico complexo, formulando silogismos vários, das conclusões de um se servindo
silogismos se valerá o juiz para chegar à decisão, mas dos mais variados processos lógicos terá de utilizar-se. Assim, por exemplo, da analogia terá de valer-se, muitas vezes, na aplicação do direito, quando a lei for omissa quanto à situação de fato posta em juízo. Daí dizer-se que a sentença é produto de um trabalho lógico do juiz, ou, conforme ensinamento de COUTURE, que é um ato lógico, resultante da crítica que o juiz faz dos
fatos e do direito, para chegar a uma conclusão. (SANTOS, 2003, p.11).
2.7.3 Natureza Jurídica da sentença
De acordo com Santos (2003) na formação da sentença, o juiz desenvolve um trabalho lógico de crítica dos fatos e do direito, do qual resulta a conclusão, ou decisão, uma parte da doutrina (UGO Rocco, JOÃO MONTEIRO) atribui à sentença a natureza de simples ato de inteligência. A sentença seria o resultado de um trabalho lógico do juiz; e, pois, um ato lógico, e, portanto, um ato de inteligência. Mas, a considerar-se um simples ato de inteligência, a sentença não conteria senão um parecer, idêntico ao que qualquer jurisconsulto emitisse, valendo-se dos mesmos elementos utilizados pelo juiz. Seria a valendo-sentença nada mais do que um parecer, a distinguir-se do emitido por um jurisconsulto por ser fornecido pelo Estado. Seria um parecer, que se qualificaria por ser fornecido pelo Estado.
A doutrina dominante, entretanto, sem negar que na sentença se contém um ato de inteligência, um ato lógico, nela vê também, e especialmente, um ato de vontade. Com efeito, como conclusão, a sentença formula uma ordem, uma decisão, um comando.
Santos (2003) explica que nessa conclusão se contém na premissa maior, na regra legal, na regra jurídica, da qual a decisão nada mais é do que a sua concretização, aplicação à espécie. Efetivamente, toda regra jurídica, toda regra legal, contém um imperativo, e é precisamente esse imperativo, aplicado ao caso concreto, que se insere na decisão. O juiz nada mais faz do que concretizar o preceito legal à espécie. Cita CHIOVENDA, e com ele grande parte da doutrina, que a sentença é a afirmação da vontade da lei aplicada ao caso concreto. A lei possui uma vontade, uma ordem, um imperativo. Essa vontade, ordem, imperativo, que em abstrato se contém na lei, é posta pelo juiz em situação de ser aplicada ao caso
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decidido. Na sentença há a Afirmação, de modo concreto, da vontade contida na lei. Assim, o preceito contido na sentença é a afirmação da vontade da lei, declarada pelo juiz, como órgão do Estado. Aplicando a lei à espécie, o juiz, como órgão estatal, emite um preceito, uma ordem, ou seja, na técnica de CARNELUTTI, um "comando", que qualifica a sentença e lhe confere o caráter de ato de vontade, vontade do juiz, como órgão do Estado, em face daquilo que a lei exprime.
2.7.4 Função da sentença
Embora o novo art. 162 § 1º (na redação da lei 11.232/05) admita que a sentença pode não encerrar o processo, Marinoni (2008) explica que com isso não se pretendeu transformar todo e qualquer ato judicial que trate de mérito, no interior da fase de conhecimento do processo, em sentença. A razão de ser da alteração das normas do art. 162, § 1º, e 269, caput, foi o de permitir a aglutinação dos processos de conhecimento e de execução em um único processo com duas fases distintas. A sentença pode não encerrar o processo, porém colocar fim apenas à fase de conhecimento, mas de nenhum ato que trate do mérito no interior da fase de conhecimento pode ser admitido como sentença.
De acordo com Santos (2003, p.13):
O ‘comando’, que qualifica a sentença, tem por finalidade compor a lide. Ele
traduz a vontade da lei, o imperativo da lei, na sua aplicação à espécie decidida. Por ele se declara a vontade da lei reguladora do caso concreto. O direito, preexistente, se manifesta, se concretiza com a declaração jurisdicional. A sentença, que julga procedente a ação reivindicatória, declara o direito do domínio do autor em relação ao réu; a que a julga improcedente declara não ser certo o domínio do autor em relação ao réu. A que julga procedente a ação de separação declara a existência da causa, prevista em lei, a autorizar a dissolução da sociedade conjugal; a que julga improcedente declara inexistir aquela causa. Na sentença de procedência do pedido de pagamento de um crédito, há a declaração de certeza do direito quanto àquele crédito; na de improcedência, a de incerteza ou de inexistência daquele crédito. Em qualquer hipótese, a sentença declara o direito aplicável à espécie. Essa a função da sentença - a de declarar o
é declarado procedente ou não.
Santos (2003) reconhece uma corrente doutrinária, da qual participam eminentes pensadores, especialmente na Suíça, França e Alemanha (BÜLOW, ERLICH, STAMMLER, GENY etc.), encontra na sentença, ao lado da declaratória, função criadora do direito.
Para Santos (2003) a lei nem todas às vezes atinge seu fim, não sendo clara, e muitas vezes até lacunosa. Nem sempre há na lei a clareza que permita ao juiz dela extrair o preceito aplicável à espécie. Outras vezes, a lei não contém normas reguladoras da espécie, que não foi cogitada pelo legislador. Esta segunda hipótese se explica não só pela impossibilidade das leis preverem todas as situações, mas, principalmente, e especialmente, pelas profundas e incessantes transformações econômicas e sociais, decorrentes das guerras, revoluções, grandes catástrofes, do desenvolvimento das indústrias, do comércio, das artes, todos esses fatores de novas relações, de conseqüências jurídicas inevitáveis, não consideradas pelo legislador.
Na falta de lei reguladora da espécie, e cumprindo ao juiz dar decisão, a sentença, que proferir, não terá função declaratória do direito, mas função criadora de direito, ademais, é o que prevê art. 4º da LICC, que “quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
Também se diz que a sentença tem função criadora de direito quando o juiz está autorizado a decidir por eqüidade. É o que a um primeiro exame concluir-se-ia da leitura do art. 127 do Código de Processo Civil: "O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei". Seria o juiz que criaria a norma a ser aplicada. E, pois, a sentença teria função criadora de direito.
Entende, entretanto, Santos (2003, p.13) que ainda nesses casos não se dá criação de direito pela sentença, de modo, que:
Nos casos de falta de clareza da lei, nos casos em que a lei é imperfeita, quando nela não se encontra com precisão a regra jurídica a aplicar-se à espécie, ao juiz cumpre interpretá-la conforme os princípios da hermenêutica e assim extrair a norma a fazer valer no caso concreto. Pelos Processos de interpretação, o juiz, de uma lei imperfeita, formulará a norma perfeita aplicável à relação jurídica decidenda. A sentença declarará o
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direito previsto na norma interpretada, e, pois, terá função declaratória. Nas
hipóteses de lacunas da lei, terá o juiz que guiar-se pela analogia e pelos princípios gerais de direito, que são fontes do direito, e, segundo estas, e não contrariamente ou diferentemente, formular a norma abstrata a aplicar ao caso concreto. Isso não significa que o juiz cria o direito, mas tão-só que declara uma norma jurídica existente, embora em estado potencial ou inorgânico, no sistema jurídico. O juiz nada mais faz do que dar forma à norma jurídica existente em estado potencial ou inorgânico no sistema jurídico de um povo, declarando-a aplicável ao caso concreto. Também aqui função declaratória do direito.
Santos (2003) continua, alegando, que, mesmo quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz não cria direito, mas apenas o declara. Será dos princípios cardeais do sistema jurídico que o juiz irá extrair a norma de eqüidade a aplicar. Julgamento por eqüidade típico é o proferido nas ações de alimentos: o art. 1.694, § 1, do Código Civil estabelece que, na fixação de alimentos, o juiz deverá atender às possibilidades do alimentante e às necessidades do alimentado. Entre esses extremos, grande é o arbítrio judicial, mas sempre este estará circunscrito ao respeito àqueles princípios que regem o sistema jurídico brasileiro, de onde irá extrair a norma a aplicar ao caso concreto.
A sentença, em suma, tem função declaratória de direito preexistente. É a aplicação da norma jurídica reguladora da lide, a fim de compô-la, o objetivo da sentença. O direito abstrato, contido na norma aplicável, se concretiza com a declaração da sua aplicação à espécie.
A doutrina, por muito tempo, classificou as sentenças em declaratória, condenatória e constitutiva. As ações comportam classificação segundo inúmeros e discrepantes critérios.
Arenhart (2008, p. 418) esclarece que essa classificação foi formulada pela doutrina italiana clássica, que teria recebido nítida influência da filosofia liberal do final do século XIX e explica:
Como é sabido, o Estado liberal fez surgir um juiz despido de poder de imperium e que deveria apenas proclamar as palavras da lei. As sentenças da classificação trinária, todas elas, lato sensu, declaratórias, refletem essa idéia.
A idéia de jurisdição como função meramente declaratória está nitidamente comprometida com o princípio da separação dos poderes e, principalmente, com a relevância institucional que foi dada pelo direito liberal ao Poder Legislativo. A sentença lato sensu declaratória, nesse sentido, apenas reafirmaria a vontade da lei e a autoridade do Estado-legislador. O juiz seria, em outras palavras, e como desejou Montesquieu, apenas a boca da lei.
Conclui Marinoni (2006) que de fato, a classificação trinária das sentenças tem nítida relação com um Estado marcado por uma acentuação dos valores da liberdade individual em relação aos poderes de intervenção estatal, revelando, ainda, nítida opção pela incoercibilidade das obrigações.
Arenhart (2008, p. 406) exalta que a classificação doutrinária usada à época, coadunava, não só com a concepção liberal que vigia, mas também, diretamente com o direito que se pretendia tutelar:
Há íntima relação entre a ideologia liberal e a transformação do processo econômico, ou estreita ligação entre a igualdade formal das pessoas, a concepção liberal de contrato e o ressarcimento do dano como sanção expressiva de determinada realidade de mercado. Se os homens são iguais e, assim, livres para se autodeterminarem no contrato, não cabe ao Estado, no caso de inadimplemento, interferir na relação jurídica, assegurando o adimplemento in natura. Os limites impostos pelo ordenamento à autonomia privada são de conteúdo negativo, gozando dessa natureza a tutela ressarcitória pelo equivalente e a tutela desconstitutiva do contrato que também implicava uma sanção de caráter negativo diante da violação de uma regra contratual.
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A sentença condenatória, compreendida como sentença que se liga à execução por sub-rogação, afasta-se da idéia de coerção sobre a vontade do obrigado (pois independe da vontade do obrigado, e, portanto, de algo que atue sobre a sua vontade, como a multa). A correlação entre a condenação e a execução por sub-rogação, implícita no conceito clássico de sentença condenatória, tem evidente compromisso com a ideologia liberal, já que evidencia que o juiz não pode atuar sobre a vontade do réu mediante o uso de coerção, privilegiando, assim, o valor da liberdade individual.
Por outro lado, a sentença declaratória, enquanto sentença que regula apenas formalmente (sem interferir na esfera do particular) uma relação jurídica já determinada em seu conteúdo pela autonomia privada, também reflete a idéia de uma rígida limitação dos poderes de intervenção estatal na esfera privada.
Marinoni (2006, p. 300) expõe a fragilidade da classificação doutrinária clássica (trinária) para tutelar as relações da sociedade contemporânea:
Se a sentença declaratória não é hábil para permitir a prevenção, e se a sentença condenatória tem um nítido escopo repressivo, não há possibilidade de se encontrar dentro da classificação trinária das sentenças, via adequada para a tutela dos direitos não patrimoniais, o que revela a total incapacidade do processo civil clássico para lidar com as relações mais importantes da sociedade contemporânea. Porém, o que realmente importa é perceber que as sentenças nada mais são do que instrumentos ou técnicas processuais, que variam conforme as necessidades do direito material expressas em cada momento histórico. A classificação das sentenças, do mesmo modo que a ação, como a doutrina já fez questão de frisar, tem uma visível relatividade histórica. A compreensão das sentenças, isto é, das técnicas processuais - que podem ser chamadas sentenças, provimentos etc. - capazes de permitir a tutela dos direitos, depende da consideração do Estado, do momento social e político, e sobretudo do ordenamento Jurídico nos quais operam.
Arenhart (2008) ratifica que toda classificação de sentenças é transitória, sendo por isso equivocado imaginar que uma classificação possa se eternizar, como se as classificações devessem obrigar os juristas a ajeitar as novas realidades aos antigos conceitos, e, como a teoria jurídica trabalharia, em quase todos os setores, com classificações herdadas, e de prestígio, os juristas acabariam acreditando que seriam essas classificações rígidas e perenes, em lugar de nelas evidenciarem simples instrumentos para a sua melhor compreensão.
Talvez o maior mérito de Pontes de Miranda (1989), enquanto processualista, tenha sido sua teoria de que “nenhuma ação nasceria pura”. Teve a intuição de considerar a ação um conjunto de eficácias, e de classificá-las através da
carga principal, graduando os demais efeitos encontrados no respectivo feixe de eficácia, localizando no espectro os efeitos mandamental e executivo
Assis (2007)) aduz ao fato de não ser possível outra classificação ao processo civil contemporâneo que não a classificação “quinária” das ações, “Fez-se-registro, tomando partido na temática da classificação das ações, segundo a força do efeito que o demandante procura produzir junto ao demandado, as cinco classes autônomas: declarativa, condenatória, constitutiva, executiva e mandamental
Ora, a fenomenologia das eficácias identificáveis nos provimentos jurisdicionais se ressente de quíntuplo desdobramento. No estágio atual do processo civil, exceção feita à hipótese de se pretender confundir função e estrutura no contexto da atividade jurisdicional, as ações executivas e mandamentais lograram o sólido reconhecimento de sua autonomia. (ASSIS, 2007, P. 77).
Assis (2007) faz uma passagem panorâmica pelas reformas que se sucederam a partir de 2002, e que culminaram no Código de Processo Civil atual e, à luz do referido diploma, a classificação quinária das forças sentenciais:
Em sua nova redação, decorrente da Lei 10.444/2002, o art. 621 abandonou a concepção de Liebman, que prevê, exclusivamente, execução baseada em título extrajudicial. Exibe o texto atual notável evolução, quanto ao seu texto originário, que mencionava execução contra ‘quem for condenado’, sugerindo a utilização exclusiva de título judicial. Posteriormente, o art. 1º da Lei 10.444/2002 adotou fórmula neutra, contemplando obrigação de entrega de coisa certa ‘constante de título executivo extrajudicial’. Essa disposição pretendeu realçar, indiretamente, a força executiva dos provimentos condenatórios que imponham ao réu prestação para entrega de coisa, passíveis de tutela específica e antecipada (art. 461-A), e exeqüíveis no próprio processo do qual se originou o provimento. Novo processo só se mostra necessário quando há título executivo extrajudicial. A evolução culmina com a Lei 11.232/2005. O novel art. 475-I, caput, realiza remissão ao cumprimento (rectius: execução) dos provimentos que agasalhem prestações de fazer e de entrega de coisa, objeto de título executivo judicial (argumento ex vi da redação analítica do art. 475-N, I), aos arts. 461 e 461-A. Qualquer que seja o momento da execução, porém, antecipada ou diferida, o meio executório - desapossamento e, doravante, coerção patrimonial - se mostrará idêntico e suscitará, por conseguinte, análogos problemas na sua realização prática, nos casos versados, e independentemente da natureza do título executivo.
Em realidade, a classificação quinária das forças sentenciais resolve, de modo conveniente e seguro, o delicado problema da natureza das ações. Ordinariamente, precisar a carga de certa sentença constitui tarefa penosa e perturbadora para os mais atilados espíritos. Evitam-se os dissabores da empreitada, às vezes inevitável, mercê da disciplina aqui defendida. (ASSIS, 2007, p. 78)
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Conclui Marinoni (2006) que, diante do novo art. 475 - N, I, que diz ser título executivo a sentença que reconhece a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia, seria possível atribuir qualquer nome às sentenças ligadas às modalidades executivas. Mas a tradição terminológica, importante para a boa circulação e a compreensão dos conceitos, fez com que mantivéssemos as expressões, já que com isso não perdemos os conteúdos e os significados que estão por detrás de cada um destes signos.
3.1 PROVIMENTO DECLARATÓRIO
De acordo com Cintra, Grinover, e Dinamarco (2004, p. 311) o processo meramente declaratório visa apenas à declaração da existência ou inexistência da relação jurídica; excepcionalmente, a lei; pode prever a declaração de meros fatos. A incerteza jurídica determina ou pode determinar a eclosão de um conflito entre as pessoas; existe, portanto, no estado de incerteza jurídica um conflito atual ou ao menos o perigo de conflito. O provimento jurisdicional invocado exaure-se nessa hipótese, na decisão quanto à existência ou a inexistência da relação jurídica.
O objeto da declaração foi cominado pelo CPC, aonde, segundo o artigo 4º do CPC, o interesse do autor pode limitar-se à declaração: i) da existência ou da inexistência da relação jurídica; e ii) da autenticidade ou falsidade de documento. Marinoni (2008 p. 428) tece comentário à tipificação do CPC:
Como está claro, o Código de Processo Civil admite a ação declaratória para que seja declarada a autenticidade ou a falsidade de documento. Esse é o único caso em que a lei admite que um simples fato seja objeto de ação declaratória.
Cintra, Grinover, e Dinamarco (2004, p. 311-312) explicam que a sentença meramente declaratória será positiva ou negativa, consoante declare a existência ou a inexistência da relação jurídica. Sentenças meramente declaratórias
de natureza negativa são também todas as que rejeitam o pedido do autor (com exceção da ação declaratória negativa, caso em que a rejeição tem conteúdo declaratório positivo). Com a sentença, presta-se o provimento declaratório invocado. Se o autor quiser depois exigir a satisfação do direito que a sentença tornou certo, deverá propor nova ação, de natureza condenatória. A sentença declaratória somente vale como preceito, tendo efeito normativo no que concerne à existência ou inexistência da relação jurídica entre as partes.
Mediante a força declaratória, objetiva o demandante extirpar incerteza. Nesse sentido Assis (2006, p. 78) ratifica que “com a tutela declaratória a parte deseja tornar indiscutível, no presente e no futuro, graças à autoridade da coisa julgada a existência ou a inexistência de relação jurídica, a autenticidade ou a falsidade de documento”, consoante dispôs, inspirado no direito germânico, o artigo 4º do CPC. Também comportando declaração a exegese de cláusula contratual (Súmula 181 do STJ) com o seu teor “É ADIMISSÍVEL SENTENÇA DECLARATÓRIA, VISANDO OBTER CERTEZA QUANTO A EXATA INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL”. Na ação declarativa, aponta Pontes de Miranda (apud Assis, 2007, p. 79) ignora-se "outra eficácia relevante que a de coisa julgada material".
Conforme exalta Andolina (apud, ASSIS, 2007, p. 3) focalizando o ponto com preciosa exatidão: “a sentença declaratória é instrumento auto-suficiente de tutela jurisdicional, no sentido de que assegura, de maneira plena e completa, a efetividade da situação jurídica substancial deduzida em juízo”.
De forma simples e objetiva resume Assis (2007, p. 79): “quem só pleiteia declaração ao juiz, e obtém êxito, dar-se-á por satisfeito, e cabalmente, desde o curso em julgado da sentença. Então se apropria do que pedira órgão judicial a certeza.”.
Marinoni descreve que o objetivo dessa sentença, destarte, é eliminar uma situação de incerteza que paira sobre determinada relação jurídica. O bem da vida outorgado ao autor, através da sentença declaratória acobertada pela autoridade da coisa julgada material, é a eliminação da incerteza que recaía sobre a existência, a inexistência ou o modo de ser da relação jurídica. Mas, diz ser nítido ainda um cunho preventivo na tutela declaratória :
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É preciso verificar, contudo, em que termos a sentença declaratória exerce função preventiva. Na verdade, a sentença declaratória pode dar ao autor apenas a vantagem da eliminação da situação de incerteza que pairava sobre determinada relação jurídica. Essa sentença, porém, jamais poderá obrigar alguém a fazer ou a não fazer. A sentença declaratória, deste modo, não tem capacidade para impedir alguém de praticar um ilícito. Somente a sentença mandamental, que pode permitir a concessão da tutela inibitória, é realmente capaz de prevenir o ilícito. (MARINONI, 2008, p. 428).
Vittorio Denti (apud Marinoni, 2008, p. 427) nos lembra que “o modelo do Estado liberal clássico, marcado por uma acentuação dos valores de liberdade individual em relação aos poderes de intervenção estatal, reflete-se sobre a concepção de sentença declaratória enquanto sentença que regula apenas forrmalmente uma relação jurídica já determinada em seu conteúdo pela autonomia privada.” Conclui Marinoni: “Tal sentença não pode interferir na esfera jurídica do particular ou coagir alguém a não cometer um ilícito, pois isso, para os doutrinadores clássicos implicaria em interferência indevida sobre a liberdade do indivíduo”. (MARINONI, 2008, p. 429)
Segundo Pereira (2009) a sentença do artigo 475-N, I do CPC, reconhece o direito ou a obrigação que faltar cumprir, afirmando a necessidade de sua implementação através da via executiva. Ratificando que tal sentença, por esse motivo, não poderia de maneira alguma ser declaratória, mas sim dependente de execução.
Portanto não parece errado afirmação de Marinoni a respeito do antagonismo, da descarada contraposição sentença declaratória-sentença mandamental:
Expressam diferentes necessidades e valores sendo a primeira marcada pelo desejo de não se permitir a intervenção do Estado nas relações dos particulares, e a segunda por uma exigência praticamente oposta, ou seja, por uma real necessidade de se impedir a violação de direitos considerados fundamentais, dentro de um contexto de Estado que, deixando de lado a necessidade de apenas preservar a liberdade do cidadão, passa a apostar não só na consagração, mas também na tutela efetiva e concreta de direitos imprescindíveis para uma organização social mais justa e equânime. (MARINONI, 2006. 428).
Como se infere do exemplo, e no mesmo sentido o pensamento de Assis (2007, p. 79): “a prescrição de conduta independe da prática de atos executivos”. Identicamente, Fritz Baur (apud ASSIS, 2007, p. 79) proclama que, “da sentença
declaratória, não nasce efeito executivo, talvez, melhor se explicasse a particularidade considerando que o modelo de adequação, porventura originado da certeza obtida, decorre apenas da Palavra do juiz". Então, reforçando, Theodoro Júnior (2005, p. 786) a idéia inconcussa de que: “nada há para executar após a sentença, quanto ao objeto específico da decisão”.
Corazza (2006, p. 24), adverte que:
Sem dúvida, o legislador, ao formular o texto do artigo 475-N, inciso I, do Código de Processo Civil, parece haver sido canhestro ao incluir a expressão ‘reconheça’. Caso assim não fosse, teria o legislador incluído, de forma precisa – em atenção à assertiva hodierna de que os textos legais devem ser de acessíveis a todos –, as sentenças meramente declaratórias no rol dos títulos executivos judiciais. Ressalvados entendimentos contrários, defendidos por autorizada doutrina, entendo que, tentar extrair, a partir de uma análise minuciosa do texto legal, a idéia de que a expressão “reconheça” objetivou a inclusão dos provimentos judiciais meramente declaratórios, no rol dos títulos executivos judiciais, não merece prosperar.
Em sentido contrário, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Zavascki (2004), o qual, antes mesmo da reforma processual já advertia que seria injustificável, pois não tem amparo no sistema, o dogma da condenatoriedade, segundo apenas as sentenças condenatórias teriam força executiva. E conclui com propriedade que o problema da executividade das sentenças não estria em qualificar a sentença como condenatória ou não, mas em identificar, em seu conteúdo, os elementos que confeririam a ela aptidão para servir de base a uma execução.
De acordo com o exposto bem concluiu Marinoni (2006, p. 243): “Tal sentença, entretanto é incapaz de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude da declaração que contém”. É perfeita, portanto, a observação de Moreira (2006) de que como meio de intimidação, e pois de coerção, todavia, o remédio é fraco: basta pensar que, na eventualidade de inadimplemento, o titular do direito lesado teria de voltar a juízo para pleitear a condenação do infrator.
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3.2 PROVIMENTO CONSTITUTIVO
Arenhart (2008) explica com propriedade, que todas as sentenças contêm declaração. A sentença constitutiva, por exemplo, antes de formar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, declara algo que possibilita a constituição ou a desconstituição. A sentença declaratória difere da constitutiva, na medida em que ela é apenas declaratória, e por isso é chamada de declaratória strictu sensu explanando, o referido Autor, sobre a distinção:
Assim, se o autor pretende desconstituir sua relação conjugal, e é proposta ação de separação judicial, é lógico que, por exemplo, se a ação é fundada em conduta desonrosa, a sentença terá que declarar tal conduta como pressuposto para a desconstituição da sociedade conjugal, que é o pedido realizado e que deve ser atendido pela sentença de procedência. frise-se que a conduta desonrosa é apenas fundamento do pedido. Na sentença declaratória, ao contrário do que acontece na constitutiva, apenas se declara, bastando para se atender ao pedido declaratório a sentença declaratória stricto sensu. (ARENHART, 2008, p. 429).
Segundo Marinoni (2006, p. 430) a chamada sentença constitutiva pode criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Nesse sentido, ela pode ser uma sentença constitutiva positiva ou uma sentença constitutiva negativa, também ditas, em outra terminologia, mas no mesmo sentido, sentenças constitutiva e desconstitutiva. Assim, por exemplo, a sentença de interdição (art. 1.184 do CPC), que decreta (constitui) o estado de interdito, é constitutiva positiva, ao passo que a sentença que dissolve (desconstitui) a relação conjugal é constitutiva negativa.
Portanto, mais uma vez se verifica ser o próprio ordenamento jurídico a condicionar o advento de um determinado efeito jurídico à sentença, como explica Cintra, Grinover, e Dinamarco (2004, p. 313):
O efeito não existia antes da norma, mas estava nela previsto; em outras palavras, não é a sentença que cria o direito, pois se
limita a declarar o direito preexistente, do qual derivam efeitos constitutivos, previstos no ordenamento jurídico.
Asseveram Cintra, Grinover e Dinamarco (2004, p. 313) que existem alguns estados ou relações jurídicas, criados pelos indivíduos com ou sem intervenção do Estado e que este considera indisponíveis por sua importância para a vida social; tais relações ou estados não se podem desfazer sem a intervenção estatal (processos constitutivos necessários, em que a lei constitui óbice à satisfação voluntária):
Existem sentenças constitutivas necessárias quando o ordenamento jurídico só admite a constituição, modificação ou desconstituição do estado ou relação jurídica por via jurisdicional (é o caso da anulação do casamento).
Outros estados ou relações jurídicas, ao contrário, podem modificar-se ou desfazer-se por força do acordo das partes: somente quando este não se conseguir é que terá lugar a intervenção do órgão jurisdicional (processo constitutivo não-necessário, derivado da insatisfação voluntária da pretensão):
Existem sentenças constitutivas não-necessárias, para a produção de certos efeitos jurídicos que também poderiam ser conseguidos extrajudicialmente: p.ex., a rescisão de contrato por inadimplemento, a anulação dos atos jurídicos etc.
No que interessa, ou seja, relativamente à satisfação do demandante, Assis (2007) esclarece, enaltecendo que o estado novo se incorpora, de logo, ao mundo jurídico, e de nenhuma complementação prática ulterior carece a eficácia constitutiva. O termo inicial do prazo de divórcio é a data da sentença de separação. Neste momento, senão antes, sucede a mudança do estado civil, que carece de qualquer ato externo ao provimento judicial (p. ex, da averbação e do registro civil do ato). Exata se afigura, assim, a observação precisa Lancellotti (Apud, ASSIS, 2006, p. 88) “em seqüência à eficácia constitutiva, é desnecessário o desenvolvimento de
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qualquer atividade material, operando a eficácia, positiva ou negativa, como "uma manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos".
Embora aludindo a uma executividade em sentido amplo Pará Filho (1973, p. 70) afirma deparar no provimento constitutivo “toda a sua eficácia, independentemente de outro processo ou de outra via executória”.
3.3 PROVIMENTO CONDENATÓRIO
De acordo com Cintra, Grinover, e Dinamarco (2004, p. 312) o processo condenatório tende a uma sentença de condenação do réu. Acolhendo a pretensão do autor, a decisão afirma a existência do direito e sua violação, aplicando a sanção correspondente à inobservância da norma reguladora do conflito de interesses. Essa sanção, que não se confunde com a sanção de direito material (medida de agravamento da situação do obrigado inadimplente), consiste em possibilitar o acesso à via processual da execução forçada:
proferida a sentença condenatória, passa a ser admissível o processo de execução, que antes não o era (non est inchoandum ab executione). Em outras palavras, é a sentença condenatória, entre as demais espécies de sentença. a única que participa do estabelecimento, a favor do autor, de um direito de ação (ação executiva, ou executória), que é o direito à tutela jurisdicional executiva. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 313).
Segundo Liebman (apud, Arenhart, 2008, p. 430) a sentença condenatória caracteriza-se por aplicar a sanção. Entretanto, o que exatamente significa aplicar a sanção? Vejamos a explicação do próprio Liebman:
A execução consiste na realização de certas medidas que em conjunto representam a sanção para a falta de observância do direito material. Mas os órgãos incumbidos dessa atividade só a podem exercer quando houver regra jurídica (regra sancionadora) que assim o determine. Ora, as regras sancionadoras abstratas, quer expressas (como as do direito penal), quer latentes na estrutura orgânica da ordem jurídica (como as que prescrevem a execução civil para o caso de falta do cumprimento da obrigação), não se tornam automaticamente concretas pela simples ocorrência do ato ilícito. Seja este um crime ou um ilícito civil, o autor do fato
não é só por isso submetido à atuação da sanção: esta deve ser-lhe aplicada, imposta determinada para o caso concreto que lhe foi imputado. A condenação representa exatamente o ato do juiz que transforma a regra sancionadora de abstrata e latente em concreta, viva, eficiente.
Segundo (Arenhart, 2008, p. 430) o que Liebman está dizendo “é que não basta a norma que prevê a execução para o caso de inobservância da obrigação, mas que é necessário sancionar concretamente o responsável, e isto é feito através da sanção contida na condenação, que possibilita a prática de atos materiais pelos agentes do Estado, ou seja, a execução forçada.”
O que seria, contudo, a execução forçada? Arenhart (2008, p. 431) nos empresta sua conceituação:
Execução forçada é sinônimo de execução direta ou de execução por sub-rogação, ou seja, é a execução que faz com que o direito do autor seja realizado por agente do Estado (oficial de justiça) ou por terceiro, sem que importe a vontade do réu. Porém, há casos em que o direito, para ser realizado, depende da vontade do réu, ou melhor, depende de que o réu seja convencido a observá-Ia. Na hipótese, por exemplo, de obrigação infungível, isto é, daquela que somente pode ser cumprida pelo réu, ou o Estado-juiz pode atuar sobre sua vontade, compelindo-o a cumprir a obrigação, ou a obrigação será convertida em perdas e danos.
Carnelutti (1931), no que diz respeito ao fim da sentença condenatória, viu na condenação, inicialmente, a declaração de um ilícito, tendo mais tarde mudado de opinião em razão de críticas apresentadas à sua teoria por Liebman. Alguns anos depois, Carnelutti em sua obra “Diritto e Processo” (1958, p. 49), após as ponderações de Liebman, chega à seguinte conclusão:
A condenação não é outra coisa que não a declaração de um fato jurídico, pelo qual alguém (o condenado) deve ser sujeitado a uma sanção; está em tal declaração a preordenação do processo conhecimento ao processo executivo; porque, de outra parte, a sujeição se resolve na responsabilidade, a condenação, por sua vez, resolve-se na declaração da responsabilidade.
Marinoni (2008) nos lembra que, na época do direito liberal clássico, prevalecendo a liberdade e a autonomia da vontade, era impossível ao Estado obrigar o cidadão a cumprir obrigação infungível, e por isso a obrigação era
