SENTENÇA
Processo nº:
0002877-31.2007.8.05.0137
Classe Assunto: Ação Civil de Improbidade Administrativa -
Assunto Principal do Processo << Nenhuma
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Autor:
1MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA
BAHIA
Réu:
Gilberto Ferreira Matos
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA em desfavor de GILBERTO FERREIRA MATOS pela suposta prática de improbidade administrativa prevista no inciso VIII do artigo 10 e art. 11 da Lei 8.429/92.
Em breve síntese, narra a inicial que o Requerido, na condição de Prefeito de Caém/BA, firmou alguns contratos diretos, ao arrepio da Lei de Licitações, totalizando R$ 223.611,00 (duzentos e vinte e três mil, seiscentos e onze reais).
Narra que os serviços contratados são comuns e que não havia singularidade para justificar a contratação direta e que não houve explicitação da razão da escolha dos prestadores de serviço e preço avençado, sem, inclusive, comprovação documental de especialização em alguns casos.
Devidamente notificado, o Requerido deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar manifestação escrita, conforme despacho de folha 428 que reconheceu inexistir nulidade processual, recebendo-se a ação e determinando-se a citação do Requerido.
Em contestação de folhas 448/477, o Requerido suscitou preliminar de inaplicabilidade da Lei de Improbidade em face de prefeitos e inépcia da inicial.
Quanto ao mérito, alega que as contratações ocorreram de forma lícita, aduzindo que as hipóteses de inexigibilidade de licitação são exemplificativas, alegando ainda que havia "notável singularidade no modo da prestação do serviço ou no resultado a ser obtido" e que "a singularidade dos serviços profissionais afasta a regra geral do processo licitatório".
Afirma inexistir prova de prejuízo ao erário, alegando que o Ministério Público não fez prova de sua existência.
Por fim, requer aplicação do princípio da razoabilidade para afastar a tipicidade de improbidade, pois inexiste qualquer conduta dolosa ou culposa por parte do Requerido.
Réplica de folhas 480/488.
Após serem instadas para produção de provas, o Requerido manifestou pela necessidade de prova pericial contábil para comprovação da inexistência de dano e oitiva de testemunhas em audiência de instrução.
O Ministério Público, por sua vez, requereu o julgamento antecipado da lide.
Em decisão de folhas 569/570 foi indeferida a produção de prova pericial, uma vez que a controvérsia prescinde de dilação probatória, não havendo qualquer necessidade de perícia contábil, uma vez que há entendimento consolidado no âmbito do col. Superior Tribunal de Justiça que a contratação direta acarreta dano in re ipsa, bem como as testemunhas são dispensáveis porque somente prova documental se mostra necessária para o deslinde da causa.
Intimados da decisão, o Requerido pugnou pelo reconhecimento de nulidade por cerceamento de defesa, bem como necessidade de apresentar alegações escritas, enquanto o Ministério Público reiterou pedido de julgamento antecipado da lide.
É o relatório. Decido.
Preliminares
-A preliminar de inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa para Agentes Políticos não merece prosperar, considerando que a matéria encontra-se consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores.
A Lei 8.429/92, conforme expõe o artigo 1º, é aplicável a todo agente público, servidor ou não, que pratique ato ímprobo contra a Administração Pública, inexistindo qualquer óbice que impeça a aplicação da referida lei ao Requerido.
No julgamento do Agravo Regimental na Pet 3240, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em acórdão da relatoria do em. Ministro Roberto Barroso, sedimentou a matéria ao afirmar, em suma: i) os agentes políticos, salvo Presidente da República, estão sujeitos à dupla sanção consistente em improbidade administrativa e crime de responsabilidade; ii) inexiste foro por prerrogativa de função na hipótese de
apuração de ato de improbidade administrativa.
A jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça também se mostrava nesse sentido, valendo citar alguns precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.720.114/SP, AgRg no AREsp 766.962/SP, EDcl no REsp 1.358.338/SP, AgInt na Rcl 3933/MG, dentre outros inúmeros.
Por fim, também não há falar em inépcia da inicial, porquanto os fatos estão narrados de forma clara (contratação direta) com lógica consequência quanto ao pedido (condenação por improbidade).
Indeferimento de provas e alegações escritas
-Não há falar em nulidade processual por suposta violação ao disposto no artigo 364 do Código de Processo Civil, uma vez que a peça processual de memoriais não se mostra essencial no processo civil.
É oportuno dizer que o artigo citado pela parte não se mostra aplicável ao presente processo, uma vez que há faculdade de se permitir que as partes apresentem alegações orais ou memoriais escritos quando finalizada a instrução processual com realização de audiência de instrução.
O próprio dispositivo citado pelo Requerido encontra-se no capítulo XI (Da audiência de Instrução e Julgamento), sendo que o caso concreto, conforme decisão de folhas 569/570, comporta julgamento sem a necessidade de qualquer dilação probatória (perícia ou testemunha).
É oportuno dizer que as alegações ou memoriais escritos se mostram presentes apenas quando exisitir a produção de provas em audiência porque é o momento em que as partes farão alusões acerca de tais provas que foram colhidas para o convencimento do Magistrado.
Não havendo produção de provas, torna-se completamente obsoleta a apresentação de tal peça processual, uma vez que as partes já se manifestaram de forma exauriente no processo acerca das provas constantes dos autos.
No presente feito, a produção de prova requerida se mostra impertinente para o deslinde do feito, senão vejamos.
A controvérsia consiste na contração direta com suposta violação à lei de licitações (8.666/93), aduzindo o Ministério Público que o Requerido, enquanto Prefeito, entabulou contratos variados no valor total de R$ 223.611,00 (duzentos e vinte e três mil, seiscentos e onze reais).
O Requerido, em sua contestação, em síntese, alega que as contratações ocorreram de forma lícita e que os serviços prestados admitiam a contratação com inexigibilidade de licitação.
Ora, conforme dito, é assente na jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que a contratação direta com burla ao sistema licitatório configura dano ao erário de forma presumida (in re ipsa), razão pela qual a prova pericial se mostra completamente impertinente na hipótese do presente processo.
Noutro giro, a prova testemunhal, pelo teor da petição de folhas 498/499 tinha por finalidade comprovar a prestação dos serviços contratados, sendo também prescindível tal comprovação, uma vez que não há qualquer alusão a sua negativa de prestação.
Assim sendo, não há falar em qualquer nulidade processual.
Mérito
-A demanda é simples, uma vez que o Ministério Público afirma que o Requerido praticou improbidade administrativa consistente em contratação com inexigibilidade de licitação de forma indevida, enquanto o Requerido confirma que a contração ocorreu por inexigibilidade de licitação, contudo aduz inexistir dolo e dano ao erário, assim como sustenta a legalidade da contratação porquanto haveria "singularidade" dos sujeitos contratados.
Assim sendo, torna-se incontroversa a contratação por inexigibilidade de licitação, bastando analisar se ocorreu de forma lícita ou não.
É consabido que a Administração Pública é norteada por princípios constitucionais que devem ser obedecidos de forma irrestrita, havendo normas rígidas que preconizam a forma de contratação por parte do Estado (lato sensu), previstas na Lei 8.666/93.
entabulou contratos de prestação de serviços conforme tabela abaixo:
Contratados Preço Objeto da contratação Assírio Lopes da Cruz
(contrato de fls. 105/108)
R$ 16.575,00 Assessoria contábil do Fundo Municipal de Saúde
Assírio Lopes da Cruz (contrato de fls. 109/112)
R$ 58.110,00 Assessoria contábil do Município
Poly Projetos, Consultoria e Assessoria LTDA (contrato de fls. 113/114)
R$ 72.000,00 Consultoria, assessoria e acompanhamento de projetos perante governos estadual e federal
Freire Informática LTDA (fls. 115/117)
R$ 18.000,00 Locação e manutenção de sistemas
Ary Cordeiro Ferreira (fls. 120/121)
R$ 20.526,00 Assessoria jurídica Tereza Cristina Aquino
Martins (fls. 123/124)
R$ 22.000,00 Prestar serviços como Assistente Social
Pablo Moura Bispo R$ 16.400,00 Prestar serviços Médicos Os processos licitatórios de dispensa de licitação também foram acostados ao processo e efetivamente comprovam a contratação de forma direta por inexigibilidade de licitação.
Numa explicação bem simplória, haverá inexigibilidade em situações de inviabilidade de competição pela singularidade do objeto ou do sujeito.
Na ocasião, o Requerido alega que todos os serviços foram contratados em razão da notória especialização dos contratados para os serviços, razão pela qual se justificava a mencionada contratação por inexigibilidade de contratação.
Dentre as pessoas contratadas, observa-se que o Requerido, enquanto Gestor do Município, contratou diretamente um contador, um advogado, uma assistente social e um médico, para prestarem serviços.
Sem qualquer demérito aos profissionais, QUAL A INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO?? QUAL A NOTORIEDADE DOS CONTRATADOS???
Não há qualquer justificativa plausível para as contratações realizadas pelo Requerido que burlou o sistema previsto na lei 8.666/93 de forma escancarada, contratando tais profissionais para prestarem serviços, com evidente fuga à regra constitucional de licitação.
Ainda que fosse admitida a exceção preconizada no artigo 13, inciso III, da Lei 8.666/93 para o Advogado e o Contador, qual a justificativa para contratação
direta de um médico que foi contratado para prestar serviços em um PSF e uma assistente social que foi contratada para prestar serviços à comunidade?
Ora, os objetos contratados são: médico para trabalhar em PSF, Assistente Social, Contador para assessoria contábil, assessoria jurídica, "assessoria de projetos", locação de sistema para controle contábil e folha de pagamento.
É imperioso destacar que a exceção prevista no inciso III do artigo 13 não pode ser interpretada como regra, porque se assim o for, TODOS os denominados serviços de assessoria estão isentos de licitação, não merecendo prosperar.
Há evidente pseudo fundamentação para contratação direta. Deve-se destacar que, quando o Gestor não cumpre fielmente os comandos legais para agir enquanto ordenador de despesas, fica suscetível a questionamentos em outras ordens, com presunção de veracidade, como no caso concreto, de que assim agiu também para afrontar princípios, como da impessoalidade.
Quais foram os critérios para a escolha dos contratados? A simples menção de singular especialidade, conforme já dito, não trouxe qualquer verossimilhança.
A Administração Pública é obrigada a seguir parâmetros constitucionais para contratação de particulares por duas questões básicas: i) assegurar impessoalidade, garantindo-se que todos possam contratar com o Estado (lato sensu); ii) assegurar a melhor contratação pela Administração Pública.
Registra-se que a presente demanda não tem por objeto apurar a não prestação de serviços ou eventual superfaturamento, mas a simples e nítida violação às normas de contratação por parte de Administração Pública.
Não obstante, é uníssono na jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que a contratação direta com frustração de licitação acarreta dano ao erário, ainda que pendente de quantificação.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE SERVIÇO ESPECIALIZADO. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO CONFIGURADO. DANO AO ERÁRIO. ATO ÍMPROBO CARACTERIZADO.IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO
CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO. SÚMULA 284/STF.
[...]
4. Da análise do artigo 25, II, da Lei 8.666/1993, tem-se que a contratação direta de serviço especializado, que permitiria a inexibilidade de licitação, pressupõe a inviabilidade de competição e a singularidade do serviço técnico a ser executado, o que não ocorre na hipótese dos autos. É que se depreende da leitura do acórdão recorrido, que havia outras empresas disponíveis no mercado para a prestação do serviço ora questionado, razão pela qual não existe singularidade do serviço técnico, tampouco inviabilidade de competição. Logo, se consoante o Sodalício a quo, havia disponibilidade no mercado, de empresas prestadoras de serviço semelhante ao contratado, não há que se falar em "notória especialização" apta a justificar a inexibilidade de licitação.
Aplicação da Súmula 7/STJ.
5. É pacífico o entendimento de que frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, ainda que esse prejuízo não possa ser quantificado em termos econômicos, para ressarcimento. Não se pode exigir a inequívoca comprovação do dano econômico causado pela conduta ímproba, pois nessas hipóteses específicas do artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, o prejuízo é presumido (in re ipsa). Nesse sentido: AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/3/2017; RMS 54.262/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017; AgRg no REsp 1512393/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015.
6. A configuração da conduta do artigo 10 da LIA exige apenas a demonstração da culpa do agente, não sendo necessária a
comprovação de dolo (AgRg no REsp 1167958/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/12/2017).
[...]
10. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1786219/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. Precedentes: AgInt no REsp 1.604.421/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.584.362/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 22/6/2018; AgInt no REsp 1.422.805/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 17/8/2018.
2. In casu, o Tribunal de origem concluiu que "dúvida não há de que a Lei 8.666/93 restou contrariada. Contudo, há que perquirir acerca da existência de ato ímprobo em tal conduta. Compulsando os autos, visualizo indícios veementes de que o procedimento licitatório foi forjado, inclusive, com erros grosseiros que saltam aos olhos.(...) As provas carreadas aos autos demonstram que os demandados contribuíram para fraudar licitação de aquisição de material para execução das obras objetos do Contrato de Repasse n. 2640. 0125308-45/2001 (SIAFI 437253) e do Convênio n. 3.380/2001, que visou fim proibido em lei, o que insofismavelmente acarretou a aplicação indevida dos recursos federais" (fls. 2.293 e 2.305).
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 20/05/2019)
Assim sendo, resta evidenciado que, além da contratação direta de forma ilícita (inexigibilidade de licitação indevida), também houve violação ao princípio da impessoalidade, considerando que o Requerido, enquanto Prefeito, não poderia simplesmente optar pelas pessoas/empresas que foram contratadas em detrimento de outras porventura interessadas.
As condutas, sem sombra de dúvidas, estão devidamente descritas no inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/93, ou seja, frustração de licitação, bem como no caput do artigo 11 da citada norma, por violação ao princípio da impessoalidade.
Elemento Subjetivo (dolo ou culpa)
-É consabido que a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação de elemento subjetivo para a configuração de improbidade administrativa, evitando-se a desmedida aplicação de sanções por todo e qualquer ato administrativo eivado de irregularidade.
É importantíssimo ressaltar que a Administração Pública se manifesta através de atos administrativos os quais devem preencher requisitos de competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Dentre os inúmeros atos administrativos, todos os atos jurídicos que envolvam o erário, a meu ver, devem ser pautados por uma, digamos, hiperlegalidade, considerando que as formalidades para o despêndio de verba pública não podem ser mitigadas, sequer dever-se-ia cogitar inabilidade como causa excludente de responsabilização.
Ora, quem se elege a cargo político que tem como função precípua de gerir não pode se esquivar do cumprimento da norma sob o aspecto de "ignorância". A malversação do erário deve ser reprimida de forma rigorosa, sendo fator preponderante para as mazelas da sociedade.
Partindo-se dessas premissas, assim como levando-se em consideração que a análise de dolo ou culpa deve ser pautada pela aferição de elementos objetivos constantes dos autos, passo a apreciar o caso concreto.
O Requerido sagrou-se vencedor em eleições municipais e se tornou Gestor do Município de Caém no ano de 2004, com início de seu mandato ocorrido em 2005, com contratações questionadas ocorridas em 2007.
Ora, após 2 (dois) anos de gestão, o Requerido apresenta, ao arrepio da lei de licitações, fundamentação inidônea para frustrar o processo licitatório para contratar diretamente inúmeros serviços, dentre eles de médico e assistente social, denotando claramente que agiu sem observância de parâmetros públicos constitucionalmente obrigatórios.
Conforme dito, é impossível adentrar na esfera psicológica das pessoas para saber as intenções de suas ações, razão pela qual a análise deve perspassar por todos os elementos objetivos de prova constantes dos autos para aferir a existência de dolo ou culpa.
Assim sendo, entendo que as diversas contratações de serviços sem qualquer peculiaridade, de empresas e pessoas contratadas que não apresentam qualquer singularidade, novamente repito, sem demérito aos contratados, demonstra claramente a existência, no mínimo, de culpa, elemento volitivo capaz de sustentar a condenação.
DISPOSITIVO
-Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos para CONDENAR o Requerido GILBERTO FERREIRA MATOS pela prática de improbidade prevista no artigo 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, aplicado-lhe as cominações previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, por improbidade administrativa de dano ao erário, com contratação direta e indevida inexigibilidade de licitação, resolvendo o mérito com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Nos termos do parágrafo único do artigo 12 da Lei 8.429/92, os critérios para aplicação da pena estão diretamente relacionados com extensão de dano e proveito patrimonial.
In casu, não existe prova de proveito patrimonial, razão pela qual a pena deve ser aplicada consoante a extensão do dano.
O dano, em situação de frustração de processo licitatório, é presumido segundo consolidada jurisprudência do STJ (REsp 1.786.219).
que o caso concreto indica que a penalidade mínima prevista no artigo 12, inciso II, da LIA melhor se adequa.
Assim sendo, CONDENO-O: i) ao ressarcimento ao erário, devendo ser apurado em liquidação de sentença, restituindo-se valores que eventualmente forem apurados em liquidação; ii) multa civil no valor do dano apurado; ii) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; iii) impossibilidade de contratar com o poder público pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Sem custas e sem honorários.
Após o trânsito em julgado, dê-se vista ao Ministério Público para fins do artigo 523 do CPC.
Publique-se; Registre-se; Intimem-se. Jacobina(BA), 07 de outubro de 2019.
Maurício Alvares Barra Juiz de Direito
