o
CONTRATO DE DEPÓSITO
Claudia Maria Dadico Mcstrwula C/ll Direito Proccssual Ci\·il. na Universidade de Sãu Paulo, sob a orielltaç'úo do Professor Dolllor .José Igllúciu Butelho de Mesquita. Juíza Federal sllhst itu/a do Trihullal Regional Federal da -I" Regiãu.RESUMO
o
trabalho terá como objetivo traçar um perfil atual do contrato de depósito.Esboçará inicialmente suas raízes históricas. Em seguida, buscará inserir o depósito dentro da categoria dos contratos reais. Para tanto, serão expostas as principais divergências doutrinárias existentes acerca da validade desta classificação. Dentro deste tópico, ainda, e como prolongamento destas discussões será analisada a validade teó.rica da promessa de depósito e quais seus virtuais efeitos.
Na seqüência, serão expostos os demais caracteres deste contrato típico.
Em outro tópico, será analisado o objeto do contrato de depósito e as obrigações de cada contratante.
Tópico seguinte exporá as principais modalidades de contrato de depósito existentes no direito brasileiro.
] 156 REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇAo TOLEDO DE ENSINO
Será examinada, ainda, a previsão de prisão do depositário infiel, sua constitucionalidade em face da incorporação da Convenção Americana dos Direitos Humanos ao direito interno e os recentes posicionamentos do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.
Por fim, será brevemente analisada a disciplina do contrato de depósito constante do Projeto de Código Civil de n° 634-B, que tramita pelo Senado Federal.
A matéria será tratada de forma eminentemente expositiva, apresentando conclusões ao longo do texto, De igual modo, dispositivos de Direito Comparado serão confrontados com os textos do Direito Interno na medida em que a exposição se processa.
1. HISTÓRICO
A origem mais remota do que hoje conhecemos como contrato de depósito encontra-se no antigo instituto da fidúcia. Esta é descrita por Moreira Alves l como sendo o "contrato pelo qual alguém (o fiduciário) recebe de outrem (o fiduciante) a propriedade sobre uma coisa, mediante a mancipatio ou a in iure cessio, obrigando-se, de acordo com o estabelecido num paclllm aposto ao ato de entrega, a restituí-la ao fiduciante, ou a dar-lhe determinada destinação".
O instituto da fidúcia era utilizado quer no direito pré-clássico, quer no direito romano clássico para os mais diversos fins, patrimoniais ou não.
Foi o jurisconsulto Gaio quem distinguiu dentre as várias espécies de fidúcia a fiducia cum creditore, cuja finalidade era a constituição de uma garantia real, vinculada a uma dívida, e a fiducia cum amico, cujo objetivo era "colocar-se em segurança uma coisa junto a um amigo, que, pelo pactum fiduc:ae, se
Moreira Alves. José Carlos. Direito Romano. vol. 11. l3orsól. Rio de Janeiro. 1966. pp.
158/159.
CLAUDIA MARIA DADI<
comprometia a re~
sobre a coisa), qua Da fiducia CUl conhecido desde seguintes elemente a) os sujeitos d2 entrega o objeto, (depositarius); b) (bastando a pOSj depositário; c) gratuitamente; e d depositário, tão logl Diferenciava-se, transmissão ad iJ simplesmente pela t Por esta nota Cal do depositário, o d ficou considerado representada por um a responsabilidade ( substância, com ess( Álvaro Villaça Azev
2. ENQUADRAA-.
DEPÓSITONf
REAIS
A categoria dos C( tratados da doutrina dos contratos, em 2 Op. cit., p. 160. 3 .Azevedo, Alvaro Villaça. , c
) TOLEOO DE ENSiNO
.ão do depositário incorporação da :lO direito interno e mal Federal acerca llina do contrato de I de n° 634-B, que ,emente expositiva. t, De igual modo, nfrontados com os ue a exposição se
::mos como contrato da fidúcia. Esta é "contrato pelo qual (o fiduciante) a lcipatio ou a in illre ~lecido num paclllm Iciante, ou a dar-lhe direito pré-clássico, mais diversos fins, iu dentre as várias ::uja finalidade era a a uma dívida, e a :ar-se em segurança oaclum frdllc:ae, se
ói, Rio de Janeiro, 1966. pp.
157 CLAUDIA MARIA DADICO
comprometia a restituí-la (retransferindo, portanto, a propriedade sobre a coisa), quando solicitado pelo fiduciante"z.
Da .frducia cum amico desenvolveu-se o depósito romano, conhecido desde o Digesto de Ulpiano, e que apresentava os seguintes elementos:
a) os sujeitos da relação jurídica: o depositante (deponens), que entrega o objeto, para a guarda do mesmo pelo depositário (depositarius); b) a entrega da detenção de uma coisa móvel (bastando a possessio naturalis e não ad interdicta) ao depositário; c) com a finalidade de que seja guardada gratuitamente; e d) concordância de devolução da coisa, pelo depositário, tão logo seja solicitado pelo depositante.
Diferenciava-se, pois, da antiga fidúcia pelo fato de não haver a transmissão ad interdicta da propriedade do objeto, mas simplesmente pela entrega da detenção da coisa.
Por esta nota característica da confiança depositada na pessoa do depositário, o depósito, em sua origem e por muito tempo, ficou considerado fora do âmbito contratual, sendo sua tutela representada por uma antiqüíssima ação de caráter penal. Por isso, a responsabilidade do depositário sempre se apresentou, em sua substância, com esse aspecto ex delicto, conforme ressalta o Prof. Álvaro Villaça Azevedo.3
2. ENQUADRAMENTO DO CONTRATO DE
DEPÓSITO NA CATEGORIA DOS CONTRATOS
REAIS
A categoria dos contratos reais é tratada na grande maioria dos tratados da doutrina nacional, na parte pertinente à classificação
dos contratos, em oposição aos denominados contratos
Z
Op. cit., p. 160.
3 .
Azevedo, Alvaro Villaça. Prisão Civil por Dívida, RT. São Paulo, 1993.
158 REVISTA JURiDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
consensuais. Poucos são os doutrinadores que lhe dedicam espaço um pouco mais dilatado.
Entre estes, está Orlando Gomes, que assim os define: Dizem-se reais os contratos para a perfeição dos quais é necessária, ademais do consentimento das partes, a entrega da coisa, feita por uma à outra, como o comodato, o mútuo e o depósito. A vontade é, por si só, impotente para formá-los../
A nota distintiva desta espécie de contrato, portanto, consiste em que para seu aperfeiçoamento faz-se necessária a tradição, sob qualquer forma, da coisa objeto do contrato.
A raiz histórica da classificação é derivada de um texto de Gaio, que assim lecionou: Nunc transeamus adobrigationes... Et prius uideamos de his quae ex contractu nascuntur. Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu. (Passemos, agora, para as obrigações... E, primeiro, vejamos as que nascem do contrato. Quatro são as espécies delas: ou a obrigação se contrai pela coisa, ou pelas palavras, ou pela escrita, ou pelo consentimento).
José Carlos Moreira Alves observa, entretanto, que Gaio não se referia propriamente aos contratos, mas sim às obrigações. Foram os intérpretes do direito romano que criaram as expressões contrato real, verbal, literal e consensual.5
No direito romano, eram conhecidas as seguintes espécies de contratos reais: Gaio, em suas Institutas (III, 90-91), referiu-se ao mutuum, o Aureorum Libri - atribuído ora a Gaio, ora a mera paráfrase às sua Institutas - referiu-se a mais três modalidades depositum, commodatum, contractus pignoraticius.
As Institutas de Justiniano (III, 14) - além destas formas referiam-se ainda aos contractus innominati, incluindo também nesta categoria a permutatio - entrega de uma coisa por outra,
4
Gomes, Orlando. ContraIas. Forense, 16" ed.. Rio de Janeiro. 1995. p. 76.
5 Op. cil .. pág 146.
CLAUDIA MARIA DADII
estabelecendo, ain modal idades cont equivalente, poder Para bem situa distinguir-se entre cons/i/u/ionem.
Nos contratos ditos, o perfazime nos contratos de e::.
objeto pode dar-: constitutiva do co Conforme adverte. reais propriamente reaiS, como p. ex.: detenção do deposi caso há tradição, cu em posse, com os el Assim, de posse de depósito da segu Contratl móvel, entregl tal finalidade, o~ieto. quand avençado. O contrato de de art. 1.265, de forma o depositário um obj o reclame." 6 Ilironaka. Gisclda r.. (·OI1.\'(!II.Wah.l'IIIO. /11 Rcvista dI janl9Ü.
rOlEOO DE ENSINO e dedicam espaço s define: erfeição dos timenlo das na à oulra, 4 vonlade é, portanto, consiste lria a tradição, sob a de um texto de
1
obrigaliones... EI r/ur. Harum aulem bligalio aul verbis ra as obrigações... itO. Quatro são as a coisa, ou pelasI.
o, que Gaio não se obrigações. Foram tm as expressões uintes espécies de
1-91), referiu-se ao Gaio, ora a mera rês modal idades 'USo
~m destas formas incluindo também a coisa por outra,
s. p. 76.
CLAUDIA MARIA DADICO 159
estabelecendo, ainda, a permissão de que a restituição em algumas modalidades contratuais deixasse de ser, obrigatoriamente, do equivalente, podendo-se restituir a própria coisa.f>
Para bem situar o objeto de estudo, faz-se necessário, ainda, distinguir-se entre os contratos reais quoad e./feclum e quoad conslitll1ionem.
Nos contratos reais quoad conslilWionem ou propriamente
ditos, o perfazimento do vinculo contratual supõe a tradição. Já nos contratos de efeilos reais (quoad e!feclum) a tradição de um objeto pode dar-se posteriormente, mas não integra a fase constitutiva do contrato. O exemplo é o contrato de locação. Conforme adverte José de Oliveira Ascensão, mesmo os contratos reais propriamente ditos podem, em alguns casos, não ter efeitos reais, como p. ex.: no depósito de coisa que já se encontra sob a detenção do depositário. 7 Verifique-se, todavia, que mesmo neste caso há tradição, cujo efeito será o de transformar a mera detenção em posse, com os encargos dela decorrentes por força contratual.
Assim, de posse destes elementos, podemos definir o contrato de depósito da seguinte forma:
Conlralo de depósilo é a ~lIarda de uma coisa móvel, enlre~ue pelo deposilanle ao depositário, para lalfinalidade, com a obrigaçcio desle de resliluir dilo
o~jeto, quando reclamado por aquele, 011 no lermo
avençado.
O contrato de depósito é definido pelo Código Civil, em seu art. 1.265, de forma semelhante: "Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame."
(,
Ilironaka. Gisclda Maria Fernandes Novaes. Contra/os l?eals e PnncíplO do Consen.l'lIa!ls/llv. In Revista da Faculdade de Direito da \JSP. vols. 84185. São Paulo. dC7J89 janl90
. 7
160 REVISTA JURíDICA -INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Consiste genuinamente em contrato real, pois depende não só do consenso entre as partes, mas da efetiva entrega da coisa ao depositário.
2./ -CRÍTICAS À CLASSIFICAÇÃO. CORRENTES
DOUTRINÁRIAS
A oposição entre contratos reais e contratos consensuais suscita as seguintes questões:
- É
compatível a consideração da entrega como requisito de aperfeiçoamento de um contrato com todo um sistema no qual se consente a formação válida de um vínculo jurídico sobre a base do simples consenso, e mesmo fora dos tipos expressamente disciplinados pela lei?- De que modo pode conciliar-se a regra pacta sunt servanda com a afirmada insuficiência do acordo para a conclusão destes contratos?
Várias elaborações doutrinárias têm sido formuladas para respondê-las, partindo da análise em separado da entrega e do acordo. As principais serão enumeradas a seguir.
2.1.1 -A ENTREGA COMO ELEMENTO FORMAL DOS
CONTRA TOS REAIS:
Paolo Forchielli8 analisa a questão partindo dos contratos reais tácitos. Assevera que nestes tipos contratuais a entrega é a forma pela qual o consentimento se expressa. Representa, do ponto de vista psicológico, a única e verdadeira vontade. Sem ela, o acordo será um corpo sem alma. Num segundo momento, generaliza a regra, estendendo tal concepção a toda categoria dos contratos reais, caracterizando-os como aqueles em que a entrega se constitui em elemento formal obrigatório.
8 I Conlralli Rea/i, MiJano, Giulfre, 1952.
CLAUDIA MARIA DADICO
A crítica que se fa em si mesma, é un revela quanto ao inte: Um ato de entrega título de constituição mera observação é to um contrato real. Entrega e consenSl da estrutura de um co 2.1.2 -OACORDO.5 CONTRA TO COfl ACABADO Os partidários de~ consenso é suficiente reais típicos. Sua siml objeto, dá vida, tOI parentesco possuem , pois, efeitos diversos I
Corrado lo, na defe: são tais a causarem ap em particular a obri! consensuaIs causam a
A crítica que se faz entabulado nestes ten consensual atípico o formação? Qual seri categorias?
9 .
Neste sentido: Pont, Des pE
3· cd., I. 3. ~ 340, p. 203, n. 3.
Derecho Civil- Con/ra/os. vol. V
/0
I con/ralli di borsa. p.
;"0 TOLEDO DE ENSINO
tois depende não só entrega da coisa ao
rlENTES
, consensuais suscita l como requisito de
1 sistema no qual se
dico sobre a base do ipos expressamente
(Jacta sunt servanda l a conclusão destes
lo formuladas para do da entrega e do m.
"DRMALDOS
o dos contratos reais a entrega é a forma ~esenta, do ponto de le. Sem ela, o acordo )mento, generaliza a ~goria dos contratos que a entrega se
CLAUDIA MARIA DADICO 161
A crítica que se faz à conclusão deriva do fato de que a entrega, em si mesma, é uma atividade material cuja observação nada revela quanto ao intento das partes.
Um ato de entrega pode estar se operando no mundo dos fatos a título de constituição de garantia real, a título de locação, etc. Sua mera observação é totalmente insuficiente para a caracterização de um contrato real.
Entrega e consenso são elementos distintos e autônomos dentro da estrutura de um contrato real.
2.1.2 - O ACORDO SEPARADO DA ENTREGA COMO
CONTRA TO CONSENSUAL ATÍPICO, PERFEITO E ACABADO
Os partidários desta elaboração doutrinária entendem que o consenso é suficiente para formar contratos similares aos contratos reais típicos. Sua simples emissão, desacompanhada da entrega do objeto, dá vida, todavia, a contratos atípicos que nenhum parentesco possuem com os contratos reais típicos, produzindo, pois, efeitos diversos e de menor amplitude.9
Corrado 'o, na defesa desta posição, afirma: "os contratos reais são tais a causarem apenas mediante a entrega, efeitos jurídicos, e em particular a obrigação de restituir..., enquanto os contratos consensuais causam a obrigação de entregar e de restituir."
A crítica que se faz a esta teoria é a seguinte: como um acordo, entabulado nestes termos, pode ser identificado, como contrato consensual atípico ou como um contrato real em vias de formação? Qual seria a diferença substancial entre as duas categorias?
9 .
Neste sentido: Pont, Des petifs contrats, t. I, p. 190, núm. 392; comp.: Aubry y Rau, Cours,
3' ed., t. 3, § 340, p. 203, n. 3. e § 40\, p. 445, n. I, apud Spota, Alberto G. /nstituciones de Derecho Ch'il- Contratos, vol. VIII, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 377.
10
/ contralti di borsa, p. 185, apud Di Gravio, Valerio. Teoria dei Contralto Reale e Promessa di Mlltllo. Giuffrc. Milano. 1989.
162 RI:VISlA .Il1RIIJIl'A - INSlIIl q~'''O lOLlIX J DI' I'NSINO
Valerio di Gravioll • endossando a crítica feita à teoria. afirma
que entre um contrato real perfeito e acahado e um contrato consensual elaborado nestes termos não existe uma relação de continência. mas de incompatihílidade. O máximo que se poderia vislumbrar seria uma relação de generalidade-especialidade. no sentido de que especiais serão os contratos reais por conter todos os elementos dos outros. mais um. a entregra.
A explicação é ainda insuficiente. pois resta ohscuro qual seria efetivamente o objeto da avença.
2.1.3. O ACORDO SEPARADO DA ENTREGA COMO FASE AUTÔNOMA DO CONTRATO REAL EM FORMAÇÃO Esta corrente. aceitando a possihilidade de que o simples consenso dá vida a um contrato atípico. vê a entrega como uma fase relevante do procedimento que conduzirá à conclusão de um
contrato real (Giampiccolo. Majello. Fragali). A entrega
representa o momento no qual o contrato se transforma de atípico em típico. O procedimento de formação de um contrato real se dividiria em uma fase típica e uma fàse atípica.
Às críticas já feitas no tópico anterior. podemos acrescentar que a fragmentação do negócio jurídico não explica qual seria a verdadeira fonte da obrigação; se o contrato atípico. se o contrato típico ou se a simples entrega. o que torna a construção insuficiente.
2.1.4. O ACORDO SEPARADO DA ENTREGA COMO UM
PRÉ-CONTRA TO DE CONTRA TO REAL TÍPICO
Esta variante vê entrega e consenso como elementos estruturais e indissociáveis da formação de um contrato real. Assim o simples acordo não teria outro efeito senão o de vincular as partes à celebração do futuro contrato real, ainda não aperfeiçoado.
11 OI'. ciro p. 125. CI.:WIl/.-\ r\1:\RI.\ 1l:\1l1t
o
ProL José d deiCndendo posiçã qualquer c/cito. si depósito sem elltr simplesmente um jurídico produz. 2.1.5. O ACORDO SUFICIENTE J CONTRA TO RI bta corrente é e C,omes e Caio Mári( Osti. CoJin e Capit[ Planiol.Para seus partidi aperkiçoamento des
J\ entrega da coi ('o/llrulo. gerando UI
ti lIe os acordos são li
eq lIi \'ale a Ihes nega diz Orlando Gomes consens lia Iismo. sustl
ti ue o acordo de \'onti lima das partes. a ohl desta ohrigação ser concepção clássica es !\ssim sendo. para contratos reais e cont posto ti lIe o mero ajw \incu/ante de um I ohrigatória a entrega
c
I~ ()/''"
13 ()/' ("I' 77o TOI.LDO 1)1' I.NSIN(l
~ita ú teoria. afirma Ido c um contrato ~te uma relação de (imo que se poderia le-espccialidade, no ais por conter todos
la obscuro qual seria
:GA COMO FASE
~ FORMAÇÃO : de que o simples
a entrega como uma rá à conclusão de um ;ragali}. A entrega transforma de atípico : um contrato real se
:a.
iemos acrescentar que explica qual seria a , atípico, se o contrato torna a construção
'EGACOMOUM :AL TÍPICO
o elementos estruturais ) real. Assim o simples
~ vincular as partes à
o aperfeiçoado.
CI.·\l ;1)!-\ \1:\R!-\ l)\I)I('O 163
o
Prol'. José de Oliveira Ascensãol~ CritIca esta concepção, defendendo posição segundo a qual o mero consenso não produz qualquer efeito. simplesmente porque ainda não há eontrato. O depósito sem entrega não é uma promessa de depósito. mas simplesmente um depósito incompleto e que nenhum efeito.i
uríd ico produz.2.1.5. O ACORDO SEPARADO DA ENTREGA COMO SUFICIENTE PARA A FORMAÇÃO DO PRÓPRIO CONTRA TO REAL TÍPICO
Lsta corrente é encabeçada. na doutrina nacional. por Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira e na doutrina estrangeira por Osti. Colin e Capitant. Josserand. Baudry-Lacantinerie. Carrara e Planiol.
Para seus partidários. o consenso é o ültor determinante do aperfeiçoamento destes contratos.
i\ entrega da coisa apenas representa início de l!Xec/lç'lIo do
controlo. gerando unicamente a obrigação de restituir. "Dizer-se
que os acordos são lícitos mas só produzem efeitos com a Iradilio
equivale a lhes negar a aplicação da regra pacto s/lnl sermllda··.
diz Orlando Gomes, e acrescenta: "Baseado no princípio do consensualismo. sustenta-se que a construção é artificial. uma vez que o acordo de vontades basta para criar o vínculo. gerando. para uma das partes. a obrigação de entregar a coisa e o cumprimcnto desta obrigação seria começo de execução do contrato. i\ concepção clássica está a exigir realmente uma revisão crítica,"u
Assim sendo. para esta corrente doutrinária. a distinção entre contratos reais e contratos consensuais seria mesmo despicienda, posto que o mero ajuste possuiria. quando muito. o mesmo efeito vim:ulante de um pré-contrato atípico, vale dizer. tornaria obrigatória a entrega da coisa - tornaria obrigatória a execução das
I~ °I' (/1
I ,
I
164 REVISTA JURÍDICA -INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
prestações pactuadas -, dentre as quais, a de entregar a coisa, pelo contratante, e a de restituir, pelo contratado.
Contrariamente a este entendimento, afirma outra parte da doutrina que ao se admitir que o consenso esgota o momento de formação destes contratos, estaria desvirtuada sua característica de unilateralidade, da qual derivam todas as regras aplicáveis a esta espécie de contratos. A bilateralidade ficaria explícita na correspondência das prestações de entregar e de restituir.
A entrega, por outro lado, se constituiria em prestação exígivel por parte do depositário, do mutuário ou do comodatário, com todas as conseqüências desta exigibilidade, entre as quais, mora pelo retardamento e perdas e danos pelo inadimplemento com culpa. A estes contratos se aplicariam, ainda, a exceptio non adimpleti contractus e a cláusula resolutória tácita.
No caso específico do contrato de depósito, em que somente se estabelece o vínculo contratual em função dos interesses do depositante, o esquema bilateral resta totalmente inadequado. Com efeito, qual seria o interesse do depositário em exigir em Juízo, p. ex., a entrega de uma coisa que somente lhe trará encargos?
Esta conclusão subverte a própria raiz histórica destes contratos, instituídos em razão do interesse do mutuante, do depositante, do comodante que, a despeito de sofrer atenuações com o passar do tempo, ainda não restou superada a ponto de se entender como despicienda a classificação.
Entendemos, assim, que a divisão dos contratos em reais e consensuais ainda mantém atualidade e validade científica.
2.2. PROMESSA DE DEPÓSITO?
Após a exposição destas diversas correntes doutrinárias, tendo concluído que a explicação tradicional ainda se mostra válida cientificamente, cabe indagar: qual seriam, então, os efeitos do consenso validamente manifestado, na fase constitutiva de
CLAUDIA MARIA DADIC
contratos reais, se vislumbrar algum como cogitar-se na do disposto no art.
Para maior clare Art. /.1
proponente, i dela, da natu do caso. Que ocorreria se, Caio que este guan pudesse empreender de tal evento, se rec Tício a remarcar a importantes para esc
O jurista argenl jurisprudência de se, eficácia à promessa de lege ferenda diver é axiologicamente ir depósito, com o re5 validamente seu COl dispositivo Com a seg A promes constitui depósi tradição, mas ré sua negativa en re"'ponsável pé (Tradução nossc Termina por conclL efetivamente, não é promessa de depósito,
14
oTOLEOO DE ENSINO
ltregar a coisa, pelo
ma outra parte da gota o momento de sua caracteristica de ras aplicáveis a esta icaria explícita na le restituir.
m prestação exígivel o comodatário, com entre as quais, mora nadimplemento com lda, a exceptio non ácita.
o, em que somente se o dos interesses do almente inadequado. Isitário em exigir em le somente lhe trará
:aiz histórica destes sse do mutuante, do
de sofrer atenuações uperada a ponto de se
contratos em reais e jade científica.
ltes doutrinárias, tendo linda se mostra válida
,
então,
os efeitos do nfase constitutiva de
CLAUDIA MARIA DADICO 165
contratos reais, sem que a entrega esteja efetivada? Poderíamos vislumbrar algum efeito vinculante nesta emissão de vontade? Há como cogitar-se na existência de uma promessa de depósito, à luz do disposto no art. 1.080 do Código Civil?
Para maior clareza, transcrevemos o dispositivo:
Art. 1.080. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
Que ocorreria se, por exemplo, Tício pactuasse com seu amigo Caio que este guardaria seu melhor cavalo reprodutor para que pudesse empreender longa viagem ao exterior e este, às vésperas de tal evento, se recusasse a receber o referido animal, obrigando Tício a remarcar a data de sua viagem e perder compromissos importantes para escolher novo depositário?
O jurista argentino Alberto G. Spotal4, assinala que a
jurisprudência de seu país tem tradicionalmente negado qualquer eficácia à promessa de depósito civil. Propugna, porém, solução de lege ferenda diversa, à consideração de que tal posicionamento é axiologicamente injusto, tentando conciliar a natureza real do depósito, com o resguardo das partes que já tenham emitido validamente seu consentimento. Assim, propõe a adoção de dispositivo com a seguinte redação:
A promessa aceita de guardar uma coisa não constitui depósito enquanto não se haja efetuado a tradição, mas resulta obrigatória para o promitente, e sua negativa em aceitar o encargo da guarda o fará re!iponsável pelas perdas e danos que cause. (Fradução nossa)
Termina por concluir, à luz do direito vigente em seu país que, efetivamente, não é possível atribuir-se eficácia vinculante à promessa de depósito, o que não obsta, todavia, a responsabilidade
14
REVISTA JURíDICA -INSTITUIÇAo TOLEDO DE ENSINO
166
pré-contratual por exercício abusivo da faculdade de não contratar diante das circuntâncias da promessa efetuada.
No Direito pátrio, entendemos que a aplicação pura e simples do art. 1.080 do Código Civil não leva à solução mais justa para remediar situações de dano derivadas da simples emissão do consenso em contratos de depósito em vias de formação. Isso porque, admitir-se a eficácia destas manifestações de vontade como um pré-contrato ou promessa de contrato, implicaria apenas em vincular as partes à celebração do futuro contrato real, jamais à entrega da coisa, o que restaria inócuo. 15
Não cremos possível, portanto, situar tais ocorrências na esfera da responsabilidade contratual ou pré-contratual.
A trilha entrevista por Spota, todavia, parece indicar a solução. Com efeito, o instituto do abuso do direito é amplamente reconhecido pela doutrina nacional e estrangeira como fonte de responsabilidade extracontratual. Neste sentido Josserand,16 Silvio
17 J . A . 18
R d o ngues, . e ose gUiar, entre outros.
Segundo a definição de Sílvio Rodrigues, "o abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a
finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo
desconsideradamente, causa dano a outrem.,,19
Assim, o depositário que, antes de efetuada a entrega da coisa pactuada, nega-se a recebê-Ia, a despeito de já haver validamente emitido seu consentimento neste sentido, não pratica qualquer ato ilícito, já que age dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe confere.
15 . . . . .
Neste sentido a lição de Glselda Mana F. N. HlTonaka, in Contratos Reais e o Princípio do
Consensllalismo, Revista da Faculdade de Direito da usr. n° 84/85, p. 90.
16 .
Josserand, LoUls. De L 'Esprit des Droits et de /ellr Relalivite, 2émc.ed., 1939.
17
Rodrigues, Silvio. Direito civi/, vol. 4, Responsabilidade Civil, 12" ed .. Saraiva, São Paulo, 1989.
18 Dias, José Aguiar Da Responsabilidade CiVIl, volll, Forense, Rio de Janeiro, 1944. 19
Op. cil., p. 49.
CLAUDIA MARIA DA[
Todavia, se ti exercício anorma contratar, causan extracontratual, ocasionou. Configura-se, í entender.
3. CARACTER
3.1. CONTRA
o
contrato de ( apenas porque p( regulamentação le!: art. 1.265 a 1.287. A guarda da coi contrato, deve ser acidental.Assim, a guarda sob sua custódia, ( cliente (a guarda de coisa é entregue par tem atitude ativa, d simplesmente); quar segurança (locação t
Também há de
s
outros contratos atíp inserida no conj unt( prestação principal. diversões públicas mantêm uma chupe seus freqüentadores
ÃO TOLEDO DE ENSINO
lade de não contratar
;ação pura e simples ução mais justa para simples emissão do lS de formação. Isso estações de vontade ltO, implicaria apenas :.:ontrato real, jamais à
ocorrências na esfera tual.
ece indicar a solução. direito é amplamente ngeira como fonte de
16 S'I .
ido Josserand, 1 VlO
:s, "o abuso de direito as prerrogativas que o ixa de considerar a
'o e, ao utilizá-lo
,,19
Jada a entrega da coisa le já haver validamente lão pratica qualquer ato 'as que o ordenamento
in ContraIas Reais e o Prmcípio do
4/85. p. 90
Ilivité. 2émc.ed .. 1939.
te Civil. 12" ed .. Saraiva. São Paulo.
orense, Rio de Janeiro, 1944.
CLAUDIA MARIA DADICO 167
Todavia, se tal negativa, no caso concreto, evidenciar nítido exercício anormal e despropositado de seu direito subjetivo de não contratar, causando dano a outrem, exsurge sua responsabilidade extracontratual, devendo arcar com as perdas e danos que ocasionou.
Configura-se, aí, o abuso do direito de não contratar, em nosso entender.
3. CARACTERES
3.1. CONTRATO TÍPICO
o
contrato de depósito é um contrato nominado e típico, nãoapenas porque possui um nomen iuris, mas porque possui
regulamentação legal própria, constante do Código Civil em seus art. 1.265 a 1.287.
A guarda da coisa deve se constituir na própria finalidade do contrato, deve ser prevista de modo essencial e não apenas acidental.
Assim, a guarda é secundária, quando um advogado conserva, sob sua custódia, documentos ou valores, que recebeu de seu cliente (a guarda decorre de um contrato de mandato), quando a coisa é entregue para ser transportada para outro lugar (o detentor tem atitude ativa, de dar destinação à coisa e não de guardá-Ia, simplesmente); quando um banco custodia bens em seus cofres de segurança (locação e depósito).
Também há de se distinguir o contrato de depósito daqueles outros contratos atípicos em que existe uma prestação de custódia inserida no conjunto de prestações, mas que não se constitui na prestação principal. Isso ocorre, por exemplo, nas casas de diversões públicas (teatros, clubes, salões de dança, etc.) que
mantêm uma chapelaria para guarda dos pertences pessoais de
168
i
REVISTA JURÍDICA -INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
mantêm manobristas para efetuar a guarda dos veículos de seus clientes (restaurantes, casas de jogos, etc).
Pelas graves conseqüências que a existência de um contrato de depósito pode acarretar para seus contraentes, em especial ao depositário (prisão civil, em caso de infidelidade), a jurisprudência tem sido rígida quanto a esta nota de tipicidade exigindo configuração de todos os seus elementos.
A tradição simbólica, por exemplo, vem sendo repelida, tendo o Superior Tribunal de Justiça assentado em julgamento realizado em 22 de junho de 1992, em acórdão relatado pelo Min. Sálvio de Figueiredo, que "o depósito simulado não tem agasalho nem na legislação comum (arts. 1.265 do CC e 901 do CPC), nem na Constituição Federal (art. 5°, LXVII). Tivesse, e então estaria premiada a simulação, elevada a nível institucional, como fonte de obrigação legítima." (RT 688/191)
3.2. CONTRA TO
INTUITU PERSONAE
Por advir da histórica noção de confiança, o contrato é intuitu personae, o que não significa que seja personalíssimo, pois que não é defeso ao depositário invocar a ajuda de auxiliares ou prepostos, sob sua responsabilidade. O que não se faz possível, diante deste traço essencial do contrato é a figura do subdepósito, a não ser que haja clara disposição contratual outorgando tal faculdade ao depositário.
Confirma a assertiva de ser o depósito contrato intuitu
personae, mas não personalíssimo a previsão do art. 1.272 do Código Civil que estabelece os efeitos da venda da coisa depositada pelo herdeiro do depositário que tenha agido de boa fé. A existência de tal previsão permite afirmar que a morte do depositário não extingue o contrato de depósito, que pode ser transferido a seus herdeiros.2o Neste sentido, a observação de Maria Helena Diniz, no sentido de que "a morte do depositário
20 Em sentido contrário Orlando Gomes, Conlralos, p. 344.
CLAUDIA MARIA DAD
não extingue a 01 como um direito, do depositário." causas de extinçã, se o contrato de ú Não infirma restituição da coi~ incapacidade su~ confirma o fato podem ser cumpri que tal fato acam porque concede a( depositada naquel prolongamento di impossibilidade pessoalmente por s Alberto G. Sp confiança, mas nã, em que a morte depósito, por disp( 2.225). Não obsta Dalmartello y POrl custodia por parte titular de un patn obligación de reSi imputable de la negligente, desordei Pensamos que a divergência termine mas não afasta a co. personae, mas não J
21 D' . M . li I IOIZ. afia cena., . c 206.
22
'Ào TOLEDO DE ENSINO
los veículos de seus ia de um contrato de tes, em especial ao ide), a jurisprudência
tipicidade exigindo
;endo repelida, tendo julgamento realizado ) pelo Min. Sálvio de ,em agasalho nem na 11 do CPC), nem na esse, e então estaria cional, como fonte de
NAE
a, o contrato é intuilu sonalíssimo, pois que uda de auxiliares ou
~ não se faz possível, figura do subdepósilo, :ratual outorgando tal
}sito contrato intuilu isão do art. 1.272 do
da venda da coisa tenha agido de boa fé. rmar que a morte do epósito, que pode ser ltido, a observação de i morte do depositário
CLAUDIA MARIA DADICO 169
não extingue a obrigação de restituir, pois o depósito se transmite como um direito ou como um dever aos herdeiros do depositante e do depositário." Não obstante, a autora citada elenca entre as causas de extinção do contrato de depósito a morte do depositário, se o contrato de depósito for intuitu personae ,,2/
Não infirma a tese a previsão do art. 1.276 que prevê a restituição da coisa ou sua entrega a depósito público no caso de incapacidade superveniente do depositário. A solução legal confirma o fato de que as obrigações decorrentes do contrato podem ser cumpridas, em determinados casos, por terceiros, sem que tal fato acarrete a extinção pura e simples do pactuado. Isso porque concede ao depositante a faculdade de não receber a coisa depositada naquele momento determinado, o que significa um prolongamento da existência do contrato, mesmo diante da
impossibilidade do depositário continuar respondendo
pessoalmente por suas obrigações.
Alberto G. Spota22 entende que o depósito é contrato de confiança, mas não necessariamente intuitu personae, na medida em que a morte do depositário não extingue o contrato de depósito, por disposição expressa do Código Civil argentino (art. 2.225). Não obstante, o mesmo autor, com base nas lições de Dalmartello y Portale afirma: "no es indiferente assegurarse la custodia por parte de Ticio, notoriamente diligente, ordenado y titular de un patrimonio suficiente para garantiar la eventual obligación de resarcimiento en caso de pérdida o deterioro imputable de la cosa-, o de parte de Cayo, notoriamente negligente, desordenado e insolvente".
Pensamos que a ressalva feita pelo autor encerra apenas uma divergência terminológica com o que afirmamos anteriormente, mas não afasta a conclusão de que o contrato de depósito é intuitu personae, mas não personalíssimo.
21
Diniz, Maria Helena. Tratado Teórico Prático dos Contratos. vol. 3. Saraiva. 1993. p, 204 e 206.
22
I
170 REVISTA JlJRiD\CA - INSTlTlJl<:ÀO TOI.EDO DE ENSINO
Por fim, em relação a este traço característico do contrato de depósito, cabe uma última observação.
O fato de constituir-se o depósito um contrato in/ui/li personae
é que nos permite distinguí-Io daquela guarda à qual
cotidianamente confiamos nossos pertences em lojas de departamento, supermercados e magazines.
O funcionário não pode responder pessoalmente por eventual extravio do objeto, vez que não foi eleito por nenhum atributo pessoal, mas agiu tão-somente como preposlo do estabelecimento para cumprir um dever de vigilância.
Nesses casos, trata-se, em verdade. de deixar à disposição do cliente do estabelecimento um local vigiado para que sejam guardados seus pertences. Não há transferência de posse. nem desse ato pode advir nenhum dever de conservação da coisa. razão pela qual não há de se cogitar em depósito.
3.3. CONTRATO UNILATERAL
É,
em princípio, unilateral, pois as obrigações decorrentes do contrato cabem apenas ao depositário.A unilateral idade do depósito não se desconfigura diante da previsão do art. 1.278, do Código Civil, segundo a qual "o depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem", da qual decorre o direito de retenção da coisa, conferido ao depositário pelo art. 1.279.
Tratam-se, em verdade, de prestações subseqüentes ao momento de formação do contrato e de caráter acidental, não
constituindo a contrapartida das obrigações cometidas
originalmente ao depositário.
Por esta razão, modestamente, discordamos do Prof. Álvaro Villaça quando afirma que o surgimento de obrigações ao
CLAUDIA MARIA DADICC
depositante faz cor uni lateral idade.23
3.4. CONTRA Tl
Em princípio é. remuneração ao dep casos. entretanto, o estabelecimento de o Presumem-se onl depósito referente à~ Código Civil (bagag, hospedarias, estaiage presume-se incluída INa ausência de Gomes adverte que ~ ou seja, ao depositáril lugar, aguardando p. despeito de tratar-se possibilidade da exceJ No direito comerei mercantil
é,
por essênl3.5. CONTRATO
jO fato de exigir o por escrito do depósit~ solene. conforme advi estabelece apenas a unicamente através de
23 .
Azevedo. Alvaro Villaça.
24 .
Op m. pag 341.
25
.o TOl.EDO DE ENSINO
tico do contrato de
ltO in/lIi/1I personae
I guarda à qual
es em lojas de
mente por eventual
ar
nenhum atributo do estabelecimentoxar à disposição do lo para que sejam 1cia de posse, nem ação da coisa. razão
lções decorrentes do
;configura diante da segundo a qual "o 10 as despesas feitas provierem", da qual '"erido ao depositário
:s subseqüentes ao aráter acidental, não
rigações cometidas
nos do Prof. Álvaro ) de obrigações ao
CLAUDIA MARIA ()A[)ICO 171
depositante faz com que o contrato perca sua característica de unilateral idade.23
3.4. CONTRATO GRATUITO
Em princípio é, também, gratuito, mas a estipulação de uma remuneração ao depositário, igualmente, não o desnatura. Nestes casos, entretanto, o contrato passa a ser bilateral, por importar no estabelecimento de obrigações às duas partes.
Presumem-se onerosos, todavia, o depósito necessário e o depósito referente às hipóteses do art. 1.284, parágrafo único do Código Civil (bagagens de viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias, estalagens ou casas de pensão) em que a remuneração presume-se incluída no preço da hospedagem.
Na ausência de estipulação contratu~l expressa, Orlando
Gomes adverte que se deve obedecer à regra do pos/ numera/io, ou seja, ao depositário incumbe satisfazer a prestação em primeiro lugar, aguardando para receber a remuneraçã024 • Tal regra, a
despeito de tratar-se de contrato bilateral constitui atenuante à possibilidade da excep/io non adimple/i con/rac/us.
No direito comercial, a gratuidade não se presume, o depósito mercantil é, por essência, oneroso.
3.5. CONTRATO ESCRITO, NÃO SOLENE
O fato de exigir o art. 1.281 do Código Civil a comprovação por escrito do depósito não indica que este deva assumir natureza solene, conforme adverte o Prof. Álvaro Villaça.25 A disposição estabelece apenas a impossibilidade de se provar o depósito unicamente através de testemunhas.
23 .
Azevedo. Alvaro Villaça. Prisão Civil por Dívida. RT. São Paulo. 1993 .. pág. 72.
24
Op. Clf. pág. 341. 25
'
172 REVISTA JURíDICA -INSTITUIÇÃO TOLEDü DE ENSINO
Neste sentido, a jurisprudência tem se mostrado rigorosa quanto à exigência.26
Também neste particular diferencia-se o contrato de depósito dos contratos de guarda anteriormente referidos.
3.6. CONTRATO DE EXECUÇÃO CONTINUADA
o
dever de custódia cometido ao depositário prolonga-se no tempo, razão pela qual o contrato de depósito é de execução continuada ou de trato sucessivo.A conseqüência desta característica é a aplicação a esta modalidade contratual, em especial aos depósitos onerosos, das regras derivadas da cláusula rebus sic stantibus.
4. OBJETO E OBRIGAÇÕES DOS
CONTRA TANTES
Nosso Código Civil, seguindo o modelo do Código Civil Francês (art. 1.918), do Código Civil Italiano (art. 1.766) e do BGB (art. 688), somente se refere ao depósito de coisa móvel.
A principal razão apontada para que não seja admitida no direito interno o depósito de imóveis consiste em que tal contrato, por envolver atos de administração, mais se aproximaria de um contrato de guarda, próximo do depósito.
O Código Civil argentino, todavia, admite o depósito de bens imóveis em seu art. 2.182.
Todavia o DL nO 58, de 10-12-37, em seu art. 17, caput, estabelece que, após terem sido pagas todas as prestações do preço, é lícito intimar judicialmente o compromissário comprador a receber a escritura de compra e venda do lote, no prazo de trinta dias, que correrá em Cartório.
26 RT 5481212, JB 84/202.
CLAUDIA MARIA DADIC
Não sendo aten desse compromissá por conta e risco d com o depósito (paJ Quanto à alienaç Câm. do ]0 TAC/S de prisão civil, pc continuando sujeite não existisse." (RT Além de móvel depósito de bens fl 1.280) Alude Maria
Hc
corpórea, "pois a inc manipulada"n
Alberto G. Spota humanas passíveis de Argentino.28
As obrigações do coisa depositada, qua A obrigação essen todavia, é sem dúvid Código Civil (art, ].2 conservação da cois costuma ter com o q embora importante p, lhe é essencial, já que contratos, mesmo cc obrigação de restituir depósito regular, nerr
27 .. .
Dmlz, Mana Helena. Tn Paulo, 1993, p. 194.
28
o rOlEDO DE ENSINO mostrado rigorosa mtrato de depósito s.
NTINUADA
irio prolonga-se no sito é de execução 1 aplicação a esta )sitos onerosos, das ç.o do Código Civil 10 (art. 1.766) e do
de coisa móvel. lo seja admitida no
em que tal contrato, aproximaria de um ~ o depósito de bens seu art. 17, caput, as as prestações do omissário comprador Ite, no prazo de trinta
CLAUDIA MARIA DADICO 173
Não sendo atendida essa interpelação, configurar-se-á a mora desse compromissário, devendo depositar-se o lote comprometido, por conta e risco deste, que responderá pelas despesas judiciais e com o depósito (parágrafo único).
Quanto à alienação de bem imóvel, por depositário, decidiu a 1a Câm. do 10 TAC/SP, em 20-6-88, que "não se justifica o decreto de prisão civil, pois tal bem, evidentemente, não desaparece, continuando sujeito aos efeitos da execução, como se alienação não existisse." (RT 637/122)
Além de móvel, deve a coisa ser infungível, posto que o depósito de bens fungíveis é regido pelas regras do mútuo (art. 1.280)
Alude Maria Helena Diniz, ainda, que a coisa deve ser corpórea, "pois a incorpórea não tem consistência e não poderá ser manipulada"27
Alberto G. Spota menciona que o depósito de "energias extra humanas passíveis de apreciação econômica" é possível no Direito Argentino.28
As obrigações do depositário são a de custodiar e restituir a coisa depositada, quando solicitada pelo depositante.
A obrigação essencial à caracterização do contrato de depósito, todavia, é sem dúvida a obrigação de custodiar, estabelecendo o Código Civil (art. 1.266) que o depositário deverá "ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma ter com o que lhe pertence". A obrigação de restituir, embora importante para a caracterização do tipo contratual, não lhe é essencial, já que esta se encontra também presente em outros contratos, mesmo consensuais (locação, p. ex.). Tanto que a obrigação de restituir por si só não impede o uso da coisa no depósito regular, nem que esta se processe perante um terceiro
27
Diniz, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. vais. I e 3, Saraiva, São Paulo, 1993, p. 194
28
I
174 RFVISTA .I I J1ÜI>Il'A - INSTITIII<:ÀO TOl.l:DO DI: I:NSINO
legitimado a recebê-la. Já a obrigação de custódia é assumida e cumprida em face do próprio depositante.
Ao depositário. não é facultado o uso da coisa depositada. a não ser que haja expressa licença do depositanle. a qual deve ser encarada com parcimônia. pois se a utilização for constanle. ainda que com autorização nesse sentido. o fim do conlrato eSlará desnaturado. Esta. aliás. a nota distintiva do conlralo de comodato. Quanto ao depositante. não obstantc o caráter unilateral do contrato, excepcionalmente podem surgir obrigações. tais como se dá no depósito oneroso, em que a obrigação de custódia lem como contraprestação o pagamento de remuneração.
Veja-se, ainda, os casos já comentados das obrigações decorrentes de despesas com que o depositário tenha se deparado para a adequada conservação da coisa ou de prejuízos que o depósito tenha ocasionado a seu patrimônio. Nestcs casos. faculta se ao depositário o direito de retenção ou de caução.
5. MODALIDADES
Consistem modalidades de contralo de depósilo o depósito
voluntário, cujos caracteres são os já referidos. e que se encontra
disciplinado pelos arts. 1.265 a 1.28 I do Código Civil e o depósito necessário, "aquele em que o depositante. não podendo escolher
livremente a pessoa do depositário. é forçado pelas circunstâncias a efetuar o depósito com pessoas. cujas virtudes desconhcce"".2'! Resulta de obrigação legal (depósito legal), como o depósilo de
bagagens em hotéis e hospedarias (art. 1.284. ('({171ft e art. 1.286, 2:1
parte, do CC) ou de circunstâncias emergenciais ou de calamidade pública, tais como incêndio, inundação, naufrágio ou saque
(depósito miserável).
Sobre o depósito necessário, de se ressaltar a posição do Prof. Antonio Junqueira Azevedo, segundo o qual não se trata
29
Rodrigues. Silvio /)ireilo em/. vol. 3. /)OS ('oH/ra/o,I' e das Ilec/a/,(Iç'ôes I ·1It!alerllls t!a l'oH/ade. 17" ed, . Saraiva. São Paulo. 1988. p 288
l'1.J\l ]I>IA I\J,\RIA I "'Dll' propriamente de 1 negociai. Diz o Professe dislingue-se o ca legítima. o /17((tri celebração, capacid o m{(trimonium in direitos e deveres
semel110memente.
.li.
Assim. para o I
consenso de uma da a capacidade da paI interfere em sua contratual clássico I que ocorre. por e transporte coletivo (' absolutamente incap. ônibus e declara forr quer fazer o contrato contratos de fornec energia elétrica e denominadas pelo Nestas. inclui-se o de Consistem modali, regular ou ordinário. inconsumível. que d
irregular que recai
restituição pode dar-s quantidade e qualid mesmas regras do m 645). Diferencia-se, t, no depósito, por se tel a coisa poderá ser e~
30
'IOUDO DI: LNSINO
)dia é assumida e
oisa depositada, a Le, a qual deve ser Dr constante, ainda io contrato estará trato de comodato, ráter unilateral do ações, tais como se custódia tem como
,s das obrigações • tenha se deparado le prejuízos que o estes casos, facuIta ução. lepósito o depósito s, e que se encontra ~o Civil e o depósito lO podendo escolher pelas circunstâncias ., ~<) udes desconhece . como o depósito de ('aput e art. 1,286, 2" lis ou de calamidade laufrágio ou saque lr a posição do Prof. qual não se trata
CLAIIDIA ~L\RI:\ DADICO 175
propriamente de um contrato, mas de ato de natureza para negociaI.
Diz o Professor: "Há séculos, em matéria de casamento, distingue-se o casamento como ato constitutivo da família
legítima, o matrimonium in fieri, com suas exigências de
celebração, capacidade, etc, e a relação jurídica que resulta do ato, o l11atril11oniul11 in fac/o, a união entre marido e mulher com os
direitos e deveres recíprocos. No direito contratual, pode-se semelhantemente, falar de contrato e de relaç'ão contratual.. , ",30
Assim, para o Professor Junqueira, há situações em que o consenso de uma das partes é absolutamente irrelevante, tanto que a capacidade da parte que adere aos termos do negócio em nada interfere em sua concretização. Nestas situações, o modelo contratual clássico não se ajusta à explicação do fenômeno. É o que ocorre, por exemplo, quando alguém toma veículo de transporte coletivo ("afinal, que importa se é um rapaz de 14 anos, absolutamente incapaz, ou, mesmo se é alguém capaz que entra no ônibus e declara formalmente, ao motorista e ao cobrador que não quer fazer o contrato de transporte?"), nas sociedades de fato, nos contratos de fornecimento de serviços públicos, como água, energia elétrica e saneamento básico. Tais situações são denominadas pelo Professor como sitlwç'("jes paracontratuais.
Nestas, inclui-se o depósito necessário.
Consistem modalidades de depósito, ainda, o chamado depósito
regular ou ordinário, cujo objeto é bem infungível, individuado e
inconsumíveL que deve ser restituído in natura e o depósito irregular que recai sobre bens fungíveis ou consumíveis, cuja
restituição pode dar-se em coisas equivalentes, do mesmo gênero, quantidade e qualidade. Aplicam-se ao depósito irregular as mesmas regras do mútuo (art. 1.280 do CC, Projeto 634-B, art. 645). Diferencia-se, todavia, do mútuo pela circunstância de que, no depósito, por se ter em mira sempre o interesse do depositante, a coisa poderá ser exigida a qualquer momento, de sorte a nãe
30
176 REVISTA JURiDIC A - INSTITUIÇ ÀO TOLEDO DE ENSINO
integrar o patrimônio do depositário, que deverá mantê-Ia sempre destacada para que possa restituí-Ia assim que necessário.
No empréstimo, o bem mutuado passa a integrar o patrimônio do devedor, ainda que por tempo determinado.
São exemplos de depósito irregular o depósito bancário e o depósito de mercadorias em armazéns gerais (Decreto n° 1.102, de 1903, art. 12 e Decreto-Lei nO 6.319/44).
Pelas peculiaridades do depósito irregular, a jurisprudência tem
se mostrado divergente quanto à aplicação da prisão do
depositário infiel em tais casos, conforme adverte Amoldo Wald31 . Veja-se, por exemplo, o seguinte julgado: "o depósito não se concilia com a natureza fungível dos bens. O construtor, quando emprega na obra os materiais financiados por banco, os quais tinham essa destinação, não pode ser equiparado ao depositário infiel."(RT 536/124).
Pelas mesmas razões afirma-se descabida a ação de depósito prevista pelo art. 901 do CPC nos casos de depósito irregular.32
Por fim, cabe mencionar ainda o depósito judicial realizado em razão de atos judiciais de apreensão ou constrição, quer como medida acautelatória, quer como medida executória, quer como medida conservativa de direitos.33
Através de tal medida, busca o Juiz, com a entrega da coisa
litigiosa a terceiro, resguardá-la até que seja decidido
definitivamente seu destino, com a solução da lide.
31
Wald, Amoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro - Obrigações e Contratos, 8' ed., RT,
São Paulo, 1989. p. 289.
32 Marcato, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais, 5' ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1993, p. 79.
33
Marcato, op. cu. p. 78.
CLAUDIA MARIA OADICC
6. PRISA·O DO
jA grande particl aos demais tipos cc Civil que estabelece Seja voluntário o
não restituir, quand prisão não excedentl Conforme se extr caráter punitivo.
É
ndevolver o bem depo Apesar do movin hipóteses de prisão J prisão do depositário
Atualmente, à vist manutenção desta po Americana sobre Dir, Rica) ao direito inten
r,
§ 7°: Ninguém deI limíta os mandado expedidos em virtude Tendo o texto do Federal de 1988, há ( do depositário infiel,J
foi banida de nosso s citado § 2° do art. 5° d categoria de normas m Não encontramos Federal em que a que~ da Convenção.
34 .
Os direitos e garantias e. regime e dos princípios por ela Federativa do Brasil seja parte.
6.0 TOLEDO DE ENSINO ~rá mantê-la sempre necessário. ltegrar o patrimônio pósito bancário e o Decreto n° 1.102, de a jurisprudência tem ção da prisão do .e adverte Amoldo ado: "o depósito não bens. O construtor, :iados por banco, os ser equiparado ao
· a ação de depósito
," I 32 pOSltO megu ar. iudicial realizado em nstrição, quer como ecutória, quer como
11 a entrega da coisa
que seja decidido
llide.
'ações e Contratos, 8' ed., RT, Malheiros Editores. São Paulo.
CLAUDIA MARIA DADICO 177
6. PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL
A grande particularidade do contrato de depósito em relação aos demais tipos contratuais é prevista no art. 1.287 do Código Civil que estabelece:
Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário, que o não restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e a ressarcir os prejuízos.
Conforme se extrai do citado dispositivo, tal prisão não possui caráter punitivo. É meio coercitivo para compelir o depositário a devolver o bem depositado e evitar a apropriação indébita.
Apesar do movimento progressivo do direito em eliminar as hipóteses de prisão por dívida, a Constituição Federal permitiu a prisão do depositário infiel em seu art. 50, inc. LXVII.
Atualmente, à vista do disposto no § 20 do art. 5°34, discute-se a manutenção desta possibilidade pela incorporação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) ao direito interno (Decreto n° 678/92) que prevê em seu art. 7°, § 7°: Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de ohrigação alimentar.
Tendo o texto do Tratado sido adotado após a Constituição Federal de 1988, há quem sustente que a possibilidade de prisão do depositário infiel, por se tratar de verdadeira prisão por dívidas, foi banida de nosso sistema constitucional, na medida em que o citado § 2° do art. 5° da própria CF elevou os termos do Tratado à categoria de normas materialmente constitucionais.
Não encontramos nenhum julgado do Supremo Tribunal Federal em que a questão do depositário infiel fosse tratada à luz da Convenção.
34
Os d/rei/os e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
17X RI'VISTA .11 !RiDIC '.\ -I~STlll !«;Ao TOI.I·:DO Df, I'NSIN<)
Em tema correlato. todavia. sobre a prisão provisória para apelar no processo penaL também banida pelo texto da Convenção. o Min. Celso de Mello. em decisão monocrática.
. .
assim se pronuncIou:
() Plenário do 5iupremo Trihunol Federal,
pronunciando-se sohre esse específico wpecto do (/uesttlo, el?fittizou que a COl1\'enç'üo Americo/1o sohre Direitos Humanos 1U10 osseRuro ao cO/1de/1odo, de
modo irrestrito, o direito de recorrer em liherdade
(. ..), pois o Pacto de Süo José do Costa Rico. em temo
de proteç'üo do status lihertotis do réu, proclama que
"Nin~lIém pode ser pri\'({do de suo liherdade jisim, ,ml\'(} pelas cou.ms e l1as cOl1diç·ije.\' prel'ial/lente
.lixados pelas Constituiç'tJes polítims dos Estados Partes ou pelos leis de acordo com elas
promuIR(/(los" (art. 7", 11. ] - ~rifei).
No realidade essa clúusula da CO/1vel1çtlo Americana sohre Direitos Humanos, ao remeter (lO plo/1o do direito positi\'() i/1terno o deji/1içclo normati\'({ das hipóteses de supress(lo da liherdade pessoal, admite que o sistema jurídico /1ocio/1ol ou doméstico de codo Estado i/1stituo - com o jitz o ordenamento hrasileiro - os casos em que se
le~itimorú a privação antecipada do status lihertotis do réu ou do condenado (. ..).
(HC 73.-12-1-3 - RS - Rei. Alil1. Celso de Mel/o, i/1 DJU 1-1-/2-95. Seçüo!.p. -13.7-17)
Tais ponderações poderão ser aplicadas à hipótese do depositário infiel. já que a matéria se insere no mesmo título da Convenção.
Assim sendo. se esta linha interpretativa for mantida. pode-se antever o posicionamento de nossa Suprema Corte no sentido da constitucionalidade da prisão do depositário infiel.
{'I",[IDIA M'\RI:\ IMD/{'(J
Diante das gravl contrato de depósitl tem interpretado re: do Supremo Tribun manter-se.
7.
O CONTRA T(
PROJETO
634
o
Projeto de Códí n" 634-13 em nada ali mantendo todas as atl Entendemos que t• com a ressalva de doí:- a questão da pro/l - a questão da prisã Quanto ao primein por Alberto G. Spota questão nào tratada pe injustiças. Isto sem contrato de depósito empréstimo de efeitos daria no campo da efetivamente. não se I contrato. Quanto à prisão do I
Álvaro Villaça Azeved do direito mostra tendt qualquer coerção de meramente patrimonial Tal tendência deve depósito. A origem rc cOl1jiol1ç'u que marcam conclUSão de que a prisi
lTOI.I·:DO DI: I:NSINO io provisória para 1 pelo texto da :isão monocrática, wl Federal, aspeclo da ~ricana sohre Jlu/emu/o, de r:m liherdade Uca, em lema 'Jroc/anla qlle :rdade .fisica, pre\'iamenle dos Eslados CO/l1 eIas :I ('ol1\'enç(/o () remeler ao a definiç(/o da liherdade ) nacional 011 com o ./ú: o em
q
/le se aflts liherlaI is iO de Mel/o, in as à hipótese do no mesmo título dafor mantida, pode-se Corte no sentido da lfiel.
t'1.:\III>I/\ ~lI\RI:\ I >ADIl'O 179
Diante das graves consequencias que a configuração de um contrato de depósito acarreta ao depositário, a jurisprudência o tem interpretado restritivamente. Em fàce deste posicionamento do Supremo Tribunal Federal. cremos que tal tendência deverá manter-se.
7. O CONTRA TO DE DEPÓSITO NO
PROJETO 634-B
o
Projeto de Código Civil que tramita pelo Senado Federal sob n" 634-13 em nada altera a atual disciplina do contrato de depósito, mantendo todas as atuais disposições.Entendemos que tal tratamento da matéria se mostra adequado, com a ressalva de dois pontos:
- a questão da promessa de depásilo", tratada acima (item 2.2); - a questão da prisão do depositário infiel.
Quanto ao primeiro item, entendemos que a redação proposta por Alberto G. Spota em relação ao direito argentino solucionaria questão não tratada pela legislação pátria expressamente, evitando injustiças. Isto sem prejuízo da configuração doutrinária do
contrato de depósito como contrato real. na medida em que o ',I
empréstimo de efeitos ao consenso desacompanhado da entrega se daria no campo da responsabilidade extracontratuaL vez que, efetivamente, não se poderia ainda cogitar da existência de um contrato.
Quanto à prisão do depositário infieL entendemos como o Prof. Álvaro Villaça Azevedo, que o movimento progressivo da história do direito mostra tendência inexorável no sentido de se extinguir qualquer coerção de cunho pessoal por atos de conteúdo meramente patrimonial.
Tal tendência deve necessariamente abranger o contrato de depósito. A origem romana do instituto e a alegada nola de
confianç'a que marcam a modal idade contratual não afastam a conclusão de que a prisão do depositário é nitidamente uma prisão
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por dívida. Tanto que ao depositário basta... pagar o valor do bem para que não vá à prisão.3;
Assim sendo, entendemos que a apreciação do Projeto poderá mostrar-se excelente oportunidade para que o Brasil alinhe-se aos
ordenamentos jurídicos mais civilizados e afine-se,
definitivamente, com os dispositivos da Convenção Americana dos Direitos Humanos, abolindo de nossa legislação este odioso instituto.
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