DENÚNCIA CONTRA O SECRETÁRIO GERAL DE CONTROLE EXTERNO DO TCE/MT
ESTUDO TÉCNICO SEGECEX Nº 3/2020, PARA IMPEDIR A APURAÇÃO DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS FEITAS PELO CIDADÃO AO TCE/MT
GOLPE NO CONTROLE SOCIAL EM MATO GROSSO E
INCONSTITUCIONALIDADE DO ESTUDO TÉCNICO SEGECEX Nº 3/2020
Roberto Carlos (Secretário Geral do Tribunal de Contas de Mato Grosso) arquitetou em 24 de junho de 2020, em plena crise da COVID-19, um duro golpe no controle social das contas públicas de Mato Grosso.
Através do Estudo Técnico 3/2020 da Segecex o agente demanda do Tribunal que normatize, no Regimento Interno do TCE, o fim da apuração de denúncias anônimas enviadas pelos cidadãos que utilizam o anonimato para exercer sua cidadania e evitar perseguições dos poderosos.
Consta na página 38 do odioso estudo técnico a nova redação pensada pelo Secretário para o artigo 217, parágrafo segundo, do Regimento Interno do TCE. É estarrecedor:
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§ 2º As notícias de irregularidades ou ilegalidades feitas por pessoas não identificadas ou sem legitimidade para denunciar não serão instruídas e julgadas, nem poderão ser citadas como fontes de relatórios, podendo ser utilizadas unicamente para compor banco de dados específico para subsidiar as atividades de ofício dos servidores e membros do Tribunal de Contas.
De acordo com o estudo técnico, notícias de irregularidades ou ilegalidades (denúncias) feitas por pessoas não identificadas não serão instruídas ou julgadas pelo Tribunal! Irão para um "banco de dados" secreto do Tribunal, onde o cidadão não poderá ver ou acompanhar a quantas anda sua demanda enviada anonimamente ao Tribunal!
A indecorosa "proposta técnica" do Secretário Geral do TCE mata o controle social de Mato Grosso!
O Tribunal está dizendo que não vai mais ter a obrigação republicana (que sempre teve e sempre honrou, pelo menos até agora) de apurar denúncias anônimas! A partir dessa alteração regimental pretendida pelo Secretário Geral, o Tribunal vai apenas poder enviar a denúncia anônima para um "banco de dados", local onde o cidadão e a sociedade não têm possibilidade de acompanhar se de fato o Tribunal está apurando, seriamente, a demanda anônima enviada! Tudo isso beneficia quem está na outra ponta orquestrando a ilegalidade denunciada anonimamente pelo cidadão que não quer ser perseguido!
Não bastasse o escândalo do golpe no controle social de Mato Grosso, o estudo técnico odioso nada tem de técnico.
"O estudo técnico" da Secretaria Geral do TCE está indo em caminho oposto ao caminho apontado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, sim, reconhecem que uma denúncia anônima não pode ser transformada em processo com base somente no que foi denunciado, mas que o Poder Público, ao receber uma denúncia anônima, tem o dever, a obrigação, de promover apurações preliminares sobre o fato denunciado anonimamente. Caso verifique comprovação do que foi denunciado anonimamente, o Poder Público, aí sim, promove a autuação de um processo específico. Mas essa apuração prévia para verificar se o teor da denúncia anônima tem sentido tem que existir! É obrigação do Poder Público!
Comprovam isso as seguintes decisões:
STF
DELAÇÃO ANÔNIMA. COMUNICAÇÃO DE FATOS GRAVES QUE TERIAM SIDO PRATICADOS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES QUE SE REVESTEM, EM TESE, DE ILICITUDE (PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
SUPOSTAMENTE DIRECIONADOS E ALEGADO PAGAMENTO DE DIÁRIAS EXORBITANTES). A QUESTÃO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ANONIMATO (CF, ART. 5º, IV, ‘IN FINE’), EM FACE DA NECESSIDADE ÉTICO-JURÍDICA DE INVESTIGAÇÃO DE CONDUTAS FUNCIONAIS DESVIANTES. OBRIGAÇÃO ESTATAL, QUE, IMPOSTA PELO DEVER DE
OBSERVÂNCIA DOS POSTULADOS DA LEGALIDADE, DA
IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA (CF, ART. 37,
‘CAPUT’), TORNA INDERROGÁVEL O ENCARGO DE APURAR
COMPORTAMENTOS EVENTUALMENTE LESIVOS AO INTERESSE
PÚBLICO. RAZÕES DE INTERESSE SOCIAL EM POSSÍVEL CONFLITO COM A EXIGÊNCIA DE PROTEÇÃO À INCOLUMIDADE MORAL DAS PESSOAS (CF, ART. 5º, X). O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO CIDADÃO AO FIEL DESEMPENHO, PELOS AGENTES ESTATAIS, DO DEVER DE PROBIDADE CONSTITUIRIA UMA LIMITAÇÃO EXTERNA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE? LIBERDADES EM ANTAGONISMO. SITUAÇÃO DE TENSÃO DIALÉTICA ENTRE PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DA ORDEM CONSTITUCIONAL. COLISÃO DE DIREITOS QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO OCORRENTE, MEDIANTE PONDERAÇÃO DOS VALORES E INTERESSES EM CONFLITO. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS. LIMINAR INDEFERIDA.
(MS 24.369-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 286/2002)
STJ
CRIMINAL. RHC. ‘NOTITIA CRIMINIS’ ANÔNIMA. INQUÉRITO POLICIAL. VALIDADE. 1. A ‘delatio criminis’ anônima não constitui causa da ação penal que surgirá, em sendo o caso, da investigação policial decorrente. Se colhidos elementos suficientes, haverá, então, ensejo para a denúncia. É bem verdade que a Constituição Federal (art. 5º, IV) veda o anonimato na manifestação do pensamento, nada impedindo, entretanto, mas, pelo contrário, sendo dever da autoridade policial proceder à investigação, cercando-se, naturalmente, de cautela. 2. Recurso ordinário improvido.
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. (...). PROCESSO ADMINISTRATIVO DESENCADEADO ATRAVÉS DE ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’. VALIDADE. INTELIGÊNCIA DA CLÁUSULA FINAL DO INCISO IV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (VEDAÇÃO DO ANONIMATO). (...). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (RMS 4.435/MT, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL – grifei)
Essas decisões, do STF e do STJ, estão descritas, como razão de decidir, no
Recurso Extraordinário 1.193.343
(http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1193343.pdf), decidido pelo Ministro Celso de Mello, um dos nossos maiores constitucionalistas.
O estudo técnico da Secretaria Geral corre no processo nº 172260/2020 (link abaixo) e atualmente está na Consultoria Geral do TCE.
https://www.tce.mt.gov.br/protocolo/detalhe/num/172260/ano/2020
Em defesa do controle social de Mato Grosso, solicito nesta denúncia que o Presidente do Tribunal, agindo com respeito às decisões do STF sobre o tema e sobretudo com respeito ao cidadão de bem que deseja denunciar anonimamente para não ser perseguido por quem faz ilegalidades, determine o arquivamento da proposta de seu Secretário Geral, que é a de acabar com a obrigação do TCE de apurar denúncias anônimas realizadas pelo cidadão.
Estudo Técnico Segecex nº 3/2020
Cuiabá/MT, 24 de junho de 2020.
Assunto: proposta de alteração da Legislação do TCE/MT que trata de denúncias e representações
Sumário
1. INTRODUÇÃO ... 3
2. A INTENSIFICAÇÃO DO CONTROLE SOCIAL NOS TRIBUNAIS DE CONTAS .... 4
3. O ENCAMINHAMENTO DAS DELAÇÕES DE IRREGULARIDADES NO TCE/MT E NO TCU ... 6
4. AS DENÚNCIAS ANÔNIMAS NO TCE/MT ... 8
4.1. Contextualização ... 8
4.2. A inconstitucionalidade pela vedação do anonimato ... 9
4.3. A inconstitucionalidade por ausência de legitimidade ... 13
5. A AUSÊNCIA DE PROCESSAMENTO E JULGAMENTO PRÓPRIO DAS DENÚNCIAS NO TCE/MT ... 15
6. REQUISITOS DA DENÚNCIA ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO DO TCE/MT ... 21
7. NOTÍCIAS DE IRREGULARIDADES SEM OS REQUISITOS DE DENÚNCIA ... 24
8. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA MINUTA PROPOSTA ... 28
9. ENCAMINHAMENTO ... 31
APÊNDICE I – DA MINUTA DE RESOLUÇÃO NORMATIVA ... 33
APÊNDICE II – QUADRO COMPARATIVO ENTRE O TEXTO ATUAL E A PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO RITCE/MT ... 45
APÊNDICE III – QUADRO EXPLICATIVO DA PROPOSTA DE REVOGAÇÃO DA RESOLUÇÃO 11/2007 ... 74
1. INTRODUÇÃO
Objetiva-se melhorar o tratamento dado pelo TCE/MT nas contribuições trazidas via Ouvidoria pelas pessoas no exercício do controle social, apresentando-se um estudo sobre a legislação que regulamenta o recebimento e processamento de denúncias e comunicação de irregularidades, além das representações. Tudo isso à luz da Constituição Federal, Lei Orgânica, legislações infra legais, doutrina e jurisprudência pertinentes, bem como, de comparação com a legislação do Tribunal de Contas da União – TCU e outros tribunais estaduais, para propor alterações no RITCE/MT.
A iniciativa desta proposta originou-se a partir da observação de um cenário complexo, sobre o qual serão feitas abordagens durante todo esse estudo, mas que já pode ser enumerado de forma sintética:
- Intensificação do controle social nos Tribunais de Contas e, especificamente, no TCE/MT – O Tribunal do Cidadão;
- A legislação do TCE/MT e a tecnologia atual facilitam o recebimento de denúncias e comunicações de irregularidades;
- As sucessivas alterações na legislação do TCE/MT resultaram na equiparação de denúncias formais feitas pelos cidadãos e demais pessoas legitimadas pela Constituição Federal (§ 2º do artigo 74 da Constituição Federal) com as “denúncias anônimas”, as quais passaram a ser expressamente admitidas no TCE/MT (§ 1º do artigo 2º da Resolução Normativa 11/2017 – TP, replicado no § 1º do artigo 221 do RITC/MT);
- As alterações da legislação do TCE/MT conduziram à supressão do rito próprio para denúncia formal - na legislação vigente, o processamento de denúncia está condicionado à abertura de uma Representação de Natureza Interna - RNI;
- Há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal por meio da qual se sustenta a tese de haver inconstitucionalidade no anonimato de denúncia realizada no âmbito dos tribunais de contas.
- A legislação vigente tem proporcionado a entrada significativa de denúncias, na grande maioria (em torno de 80%) anônimas;
- De um universo de denúncias recebidas, conforme se verá adiante, apenas em um número reduzido (4,85%, em 2019) foram constatados os elementos mínimos que justificassem a abertura de RNI; ou seja, apenas esse percentual diminuto teve a potencialidade de ir para julgamento de mérito.
- O descarte das comunicações inúteis não foi facilitado pela legislação na mesma medida em que houve a facilitação da entrada, o que contribui para o dispêndio de esforços desnecessários e acúmulo de estoques, em detrimento das ações de mais retorno social;
- Existência do “Projeto de Alteração Ouvidoria Online e Processamento das Manifestações”, apresentado pelo Conselheiro Interino Luiz Carlos Pereira, então Ouvidor Geral, com desfecho nas propostas protocoladas sob número 260657/2019 e 261270/2019, que também trata de alteração da legislação no tocante a denúncia.
Portanto, em face a esse cenário observado, as alterações regimentais se fazem necessárias para, dentre outras coisas, adequar a legislação do TCE/MT às Constituições Federal e Estadual e leis infraconstitucionais; agilizar o processamento das manifestações que chegam na Ouvidoria; evitar a formação de estoques de processos inúteis e dispendiosos; selecionar as manifestações relevantes; estimular o controle social, reconhecendo-se efetivamente a legitimidade do cidadão de denunciar; dar satisfação aos que, de forma responsável, contribuem para o controle externo e, por fim, não furtar dos fiscalizados o direito de buscar a reparação de danos contra o denuncismo desmedido, motivado pela má-fé.
2. A INTENSIFICAÇÃO DO CONTROLE SOCIAL NOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Com uma breve consulta nos sites deste TCE e TCU, além de outros tribunais estaduais, dá para constatar que há uma similaridade na política de
aproximação com o público, por meio das respectivas Ouvidorias, as quais facilitam o recebimento de demandas de diversos tipos, notadamente as denúncias e comunicações de irregularidades.
No âmbito do TCU, há a menção expressa disso na exposição de motivos que consta na PORTARIA-TCU Nº 76, de 12 de março de 2018, que dispõe sobre o atendimento das manifestações e dos pedidos de acesso à informação encaminhados ao Tribunal de Contas da União.: “(...) considerando os objetivos constantes do Plano Estratégico do Tribunal que visam intensificar o relacionamento do TCU com a sociedade e estimular o controle social” (...). Também, verifica-se isso no artigo Art. 10 dessa mesma Portaria:
Art. 10. Qualquer pessoa poderá apresentar demanda à Ouvidoria. § 1º As demandas deverão ser apresentadas, preferencialmente, por intermédio de formulário eletrônico disponível no Portal do Tribunal de Contas da União.
§ 2º O demandante poderá, ainda, enviar a demanda pelos seguintes canais de comunicação: central de atendimento; fax; correio eletrônico; aplicativo móvel; atendimento presencial na Ouvidoria ou nas Secretarias Estaduais do TCU, mediante prévio agendamento. § 3º A identificação do autor de manifestação não será exigida e, quando disponível, será mantida em sigilo pela Ouvidoria, ressalvado o disposto no § 4º deste artigo.
§ 4º Quando for essencial ao atendimento da manifestação, a identificação do autor poderá ser informada à unidade competente, que, nesse caso, tornar-se-á corresponsável pela manutenção do sigilo.
§ 5º Não se exigirão os motivos determinantes do pedido de acesso à informação, que obrigatoriamente deverá conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.
O TCE/MT, alinhado com o TCU e demais tribunais de Contas, da mesma forma, convida o cidadão a colaborar com a fiscalização:
Prezado Cidadão, este espaço é seu! Por meio dos canais de comunicação disponíveis nesta página, você manifesta sua aprovação, insatisfação ou reivindicação em relação aos serviços
públicos prestados pelos órgãos. A Ouvidoria é o espaço indicado para você registrar suas críticas, elogios, reclamações, sugestões, pedidos de informações e comunicados de irregularidades sobre os serviços prestados pela administração pública municipal e estadual. Utilize o seu direito e colabore com o Tribunal de Contas. Acesse os canais da Ouvidoria! Exerça o Controle Social! (https://www.tce.mt.gov.br/ouvidoria)
3. O ENCAMINHAMENTO DAS DELAÇÕES DE IRREGULARIDADES NO TCE/MT E NO TCU
O tratamento das legislações diante das demandas que chegam à ouvidoria não ocorre da mesma forma nesses dois tribunais de contas. Para efeito de comparação, cita-se a legislação do TCU, Portaria Nº 76/2018, que “dispõe sobre o atendimento das manifestações e das solicitações de acesso à informação encaminhadas ao Tribunal de Contas da União” a qual trata dos vários tipos de informações que chegam àquele Tribunal, trazidas por algum demandante:
Art. 3º Para os fins desta Portaria, entende-se por:
I - informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato;
II - demanda: comunicação feita ao TCU, por meio de manifestação ou pedido de acesso à informação, por pessoa física ou jurídica, que não se caracterize como consulta, denúncia, representação ou qualquer das espécies processuais previstas no Regimento Interno do TCU; III - demandante: pessoa física ou jurídica que encaminha demanda ao TCU;
IV - manifestação: demanda encaminhada à Ouvidoria do TCU contendo sugestão, elogio, crítica, reclamação, relato ou informação sobre serviço prestado pelo Tribunal ou sobre matéria de competência do Tribunal;
V - manifestante: autor da manifestação, pessoa física ou jurídica, identificada ou não;
VI - pedido de acesso à informação: pedido de acesso à informação formulado com fundamento na Lei nº 12.527, de 2011;
VII - requerente: pessoa física ou jurídica identificada que encaminhou ao TCU pedido de acesso à informação nos termos da Lei nº 12.527,
de 2011; não se confunde com o conceito de interessado a que se refere o art. 144, § 2º, do Regimento Interno do TCU;
VIII - consulta: dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de competência do Tribunal, formulada por uma das autoridades elencadas no art. 264 do Regimento Interno, cuja resposta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto;
IX - denúncia: comunicação de irregularidade ou ilegalidade ao TCU, com necessário atendimento aos requisitos legais aplicáveis, em especial àqueles contidos nos artigos 234 a 236 do Regimento Interno do TCU;
(https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A81 881F61E31021016224CA70B47AF3&inline=1)
Tem-se então que o TCU recebe demandas de diversos tipos, no entanto, só trata com status de denúncia se a comunicação de irregularidade ou ilegalidade a ele encaminhada estiver com a necessária identificação do denunciante e atendimento aos demais requisitos previstos no seu Regimento Interno.
Já no TCE/MT, muito embora no Regimento anterior (Resolução nº 02 de 21 de maio de 2002) a assinatura do denunciante era elemento necessário, conforme constava do seu Inciso I do artigo 212, esse requisito foi retirado nas versões regimentais que o sucederam. Vale registrar, desde a redação original do Regimento Interno instituído pela Resolução nº 14 de 2 de outubro de 2007, foi-se admitido o anonimato na denúncia, de forma implícita, no artigo 221, § 2º:
“As denúncias apresentadas nos termos dos incisos II e III não necessitam de identificação do denunciante, desde que comprovada a existência de fortes indícios da veracidade dos fatos ou que sejam acompanhadas de documentos probatórios do alegado.”. Por fim, a denúncia anônima passou a ser expressamente admitida, conforme dispõe o § 1º do artigo 2º da Resolução Normativa 11/2017 – TP (replicado no § 1º do artigo 221 do RITC/MT), sendo assim, diferentemente do TCU, no TCE a legislação vigente não traz distinção entre denúncia e comunicação de irregularidade não identificada.
4. AS DENÚNCIAS ANÔNIMAS NO TCE/MT
4.1. Contextualização
A Constituição Federal de 1988, num claro objetivo de promoção da cidadania voltada à defesa da legalidade nos gastos públicos, conferiu aos cidadãos a legitimidade para denunciar ao Tribunal de Contas da União (preceito estendido aos demais tribunais de contas por força do artigo 75 da CF) sobre irregularidades e ilegalidades. Cada cidadão pode exercitar tal direito por via direta, como pessoa física, ou atuar indiretamente por meio de ação política junto a uma das pessoas jurídicas autorizadas, conforme estabelece o § 2º do artigo 74 da Constituição Federal: § 2º
Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
A Constituição do Estado de Mato Grosso traz a repetição dessa norma, mas ampliando o direito dos legitimados, que, além de denunciar, podem exigir providências do Tribunal de Contas do Estado:
Art. 54 Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou abusos perante o Tribunal de Contas, exigir-lhe completa apuração e a devida aplicação de sanções legais aos responsáveis, ficando as autoridades que receberem a denúncia ou requerimento de providências solidariamente responsáveis em caso de omissão.
A lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Lei Complementar 269/2007) repete o teor da CF, remetendo ao Regimento Interno a regulamentação sobre os meios pelos quais a denúncia poderá ser oferecida:
Art. 45 A denúncia poderá ser oferecida por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, através dos meios estabelecidos em regimento interno;
Art. 47 A fim de preservar direitos e garantias individuais, o Tribunal de Contas dará tratamento sigiloso às denúncias e representações, até decisão definitiva sobre a matéria.
Regulamentando a questão, a Resolução Normativa 11/2017 – TP tratou do recebimento de denúncias (artigos 1º a 11) assim como alterou, pelos artigos 12 a 37 a “Seção XI - DENÚNCIAS E REPRESENTAÇÕES” do Regimento Interno - Resolução 14/2007, artigos 217 a 231, que trata desse mesmo assunto.
Nos três primeiros artigos da Resolução Normativa 11/2017 – TP temos:
Art. 1º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma desta Resolução Normativa, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.
Art. 2º A denúncia deverá ser apresentada, verbalmente ou por escrito, à Ouvidoria-Geral do Tribunal.
§ 1º É admitida a denúncia anônima.
§ 2º Apresentada a denúncia na forma verbal, o fato denunciado será transcrito em formulário próprio com todas as informações narradas. Art. 3º O recebimento da denúncia pela Ouvidoria fica condicionado ao atendimento cumulativo dos seguintes requisitos:
I. redação em linguagem clara e compreensível; II. matéria de competência do Tribunal;
III. identificação do objeto denunciado; IV. descrição dos fatos irregulares;
V. indicação, quando possível, dos nomes dos prováveis responsáveis;
VI. indicação, quando possível, do ano ou data em que os fatos ocorreram;
VII. indícios de que os fatos denunciados constituam irregularidade.
Dois pontos merecem ser abordados a respeito da permissão da denúncia anônima trazida no parágrafo destacado: a inconstitucionalidade pela vedação do anonimato e pela falta de legitimidade ativa.
A Constituição Federal estabelece no inciso IV do Art. 5º a livre manifestação do pensamento, o que compreende, segundo ensina José Afonso da Silva, a “liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública; liberdade de pensar e dizer o que se crê verdadeiro” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 235), mas veda, nesse mesmo dispositivo, o anonimato.
Confere ao cidadão a legitimidade de oferecimento de denúncia (§ 2º do artigo 74 da Constituição Federal) mas não o libera para o denuncismo irresponsável e desmedido, capaz de afetar injustamente o denunciado, muito pelo contrário, protege a dignidade da pessoa humana garantindo-lhe meios para ressarcimento de ataques levianos, conforme prevê no inciso X do artigo 5: X - são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”.
Nesse mesmo sentido o inciso LXXIII também do artigo 5:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; (negrito do Auditor)
Tem-se que o ordenamento constitucional não acolhe o denuncismo motivado por má-fé nem permite que o anonimato sirva de escudo para tais práticas, capazes de livrar o denunciante leviano do dever de reparação por dano que ocasionar à honra subjetiva do denunciado.
Vale dizer, o STF já enfrentou essa questão no mandado de segurança MS 24.405/DF contra ato do Presidente do TCU proferido no processo
TC-02.369/2001-8 que, respaldado no § 1º do art. 55 da Lei 8.443 de 1992, negou ao denunciado o fornecimento da identificação do denunciante.
Registre-se que a denúncia nem mesmo foi anônima em relação ao TCU (esta tinha a qualificação do denunciante), mas assim o foi em relação ao denunciado, o qual, em virtude do sigilo mantido pelo TCU, foi privado de revelação do nome do denunciante para proceder à reparação de dano moral que entendeu cabível. Dada a riqueza do Relatório e respectivos votos, o ideal é a sua leitura completa. No entanto, apenas para constar dessa análise, transcrevem-se alguns trechos interessantes:
Abrindo o debate, verifica-se que não se tem, na hipótese, a denúncia anônima propriamente. O denunciante se identifica perante o Tribunal. Todavia, em relação à autoridade administrativa apontada na denúncia ocorrera o anonimato. (...)
A questão a ser perquirida, no caso, é esta: seria condizente com a Constituição a norma que autoriza o Tribunal de Contas da União a manter o sigilo em relação ao nome da pessoa que, perante aquela Corte de Contas, faz denúncia, contra administradores públicos, da prática de irregularidades por parte destes?
(...)
Assim, posta a questão, indaga-se: poderia o poder público deixar de fornecer ao denunciado o nome do denunciante? Penso que não. É que não há negar ter ocorrido, pelo menos, desgaste na imagem do impetrante, imagem que a Constituição protege, conforme já foi dito (C.F., art. 5, V e X).
De outro lado, o anonimato não é tolerado pela Constituição (C.F., art. 5, IV). Dir-se-á que, no caso a denúncia não foi anônima. Isto é verdade, relativamente ao poder público, vale dizer, relativamente ao Tribunal de Contas da União. Relativamente, entretanto, ao denunciado, ela é anônima. Por ser anônima, relativamente ao denunciado, não poderia este adotar contra aquele que causou gravame à sua imagem, as providências que a Constituição autoriza.
Vale registrar que o Senado Federal suspendeu, por meio da Resolução 16 de 2006 (https://legis.senado.leg.br/norma/561769) o sigilo de autor de denúncia (anonimato) do dispositivo em questão:
Art. 55. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dará tratamento sigiloso às denúncias formuladas, até decisão definitiva sobre a matéria.
§ 1° Ao decidir, caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia. (Expressão suspensa pela Resolução SF nº 16, de 2006).
Trazendo para cá, pode este TCE se recusar a fornecer o nome do denunciante, caso assim requeira o denunciado, em processo de denúncia findo no qual se comprovou não haver irregularidade? Conforme já decidiu o STF, não. E se houver determinação judicial para fornecimento dos dados do denunciante ao denunciado? Mas como poderá atender a esse tipo de pedido ou determinação se o próprio Órgão nem sempre colhe a identificação do denunciante, já que aceita denúncia anônima? E quem repararia o dano do denunciado, garantido na CF, na hipótese de comprovação de existência de má-fé, em denúncia anônima? São lacunas evidentes sobre as quais o Regimento Interno deste Tribunal não trata.
Vê-se, então, que é temerário não colher a identificação das manifestações, além disso, o TCE/MT deve adequar sua legislação para seguir o disposto na Lei 13.460/2017:
Art. 10. A manifestação será dirigida à ouvidoria do órgão ou entidade responsável e conterá a identificação do requerente.
§ 1º A identificação do requerente não conterá exigências que inviabilizem sua manifestação.
§ 2º São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da apresentação de manifestações perante a ouvidoria. § 3º Caso não haja ouvidoria, o usuário poderá apresentar manifestações diretamente ao órgão ou entidade responsável pela execução do serviço e ao órgão ou entidade a que se subordinem ou se vinculem.
§ 4º A manifestação poderá ser feita por meio eletrônico, ou correspondência convencional, ou verbalmente, hipótese em que deverá ser reduzida a termo.
§ 5º No caso de manifestação por meio eletrônico, prevista no § 4º, respeitada a legislação específica de sigilo e proteção de dados, poderá a administração pública ou sua ouvidoria requerer meio de certificação da identidade do usuário.
§ 6º Os órgãos e entidades públicos abrangidos por esta Lei deverão colocar à disposição do usuário formulários simplificados e de fácil
compreensão para a apresentação do requerimento previsto no caput, facultada ao usuário sua utilização.
§ 7º A identificação do requerente é informação pessoal protegida com restrição de acesso nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 .
Enfim, o § 1º do Art. 2º da Instrução Normativa 11/2017 – TP que acolhe denúncia anônima é incompatível com o direito constitucional de reparação de dano por atos contra a imagem e honra da pessoa humana.
4.3. A inconstitucionalidade por ausência de legitimidade
Apesar de o § 2º do artigo 74 da Constituição Federal ter deferido a legitimidade ativa de denúncia a qualquer cidadão (além de partido político, associação ou sindicato), isso não equivale a reconhecer legitimidade a qualquer pessoa.
Nesse sentido, cabe citar decisão do TCU (Acórdão 3690/2013, processo TC 031.960/2013) que negou a legitimidade ativa de pessoa jurídica para oferecer denúncia àquele Tribunal de Contas:
ANÁLISE
8. A denúncia foi redigida de forma clara e objetiva, e os fatos narrados estão em consonância com as provas anexadas, mas não pode ser conhecida por falta de legitimidade ativa e por tratar de matéria que não é da competência do Tribunal.
9. O denunciante carece de legitimidade ativa porque, sendo uma sociedade empresarial, não atende ao art. 1º, inciso XVI, da LOTCU:
Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
(...)
XVI - decidir sobre denúncia que lhe seja encaminhada por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, na forma prevista nos arts. 53 a 55 desta Lei;
10. Admitir denúncia de qualquer pessoa jurídica, além das previstas na Lei, pode comprometer o direito de resposta de eventuais vítimas (CF, art. 5º, inciso V) e até inviabilizar a persecução penal em caso de calúnia, difamação, denunciação
e 340). O direito de petição encontra limite nos direitos à honra e à imagem das pessoas (CF, art. 5º, inciso X). Não é por outro motivo que a Constituição veda o anonimato (art. 5º, inciso IV). Entendimento diverso levaria à conclusão de que se pode criar ou utilizar uma pequena empresa para denunciar livremente, sem sofrer sanções penais. A pena máxima estaria limitada ao capital investido na empresa utilizada para o fim ilícito.
No STF, ressalvando-se que o caso tratado foi de ação popular e não de denúncia em tribunal de contas, mas pela similaridade quanto ao legitimado ativo “qualquer cidadão”, é pertinente trazer:
● Ilegitimidade da pessoa jurídica para propor ação popular "De início, não me parece que seja inerente ao regime democrático, em geral, e à cidadania, em particular, a participação política por pessoas jurídicas. É que o exercício da cidadania, em seu sentido mais estrito, pressupõe três modalidades de atuação cívica: o ius suffragii (i.e., direito de votar), o jus honorum (i.e., direito de ser votado) e o direito de influir na formação da vontade política através de instrumentos de democracia direta, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (...). Por suas próprias características, tais modalidades são inerentes às pessoas naturais, afigurando-se um disparate cogitar a sua extensão às pessoas jurídicas. Nesse particular, esta Suprema Corte sumulou entendimento segundo o qual as 'pessoas jurídicas não têm legitimidade para propor ação popular' (Enunciado da Súmula nº 365 do STF), por essas não ostentarem o status de cidadãs. (...) "Deveras, o exercício de direitos políticos é incompatível com a essência das pessoas jurídicas. (ADI 4650, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 17.9.2015, DJe de 24.2.2016)
"Desse modo, observa-se que o pedido consubstanciado na inicial é típico do modelo legal-processual da ação popular. Assim, embora os presentes autos tenham sido autuados como ação cível originária, o que se tem, na verdade, é apreciação de uma ação popular ajuizada por pessoa jurídica. Nesse sentido, é válido aludir à jurisprudência do Tribunal consolidada na redação da Súmula no 365/STF: (...). Nesse mesmo sentido, conforme bem elucida a atualização de Arnold Wald da clássica obra do saudoso Hely Lopes Meirelles: '... o sujeito ativo da ação [popular] será sempre o cidadão - pessoa física no gozo de seus direitos políticos -, isto é, o eleitor; os sujeitos passivos podem ser diversos.' (MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27ª Ed. Atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2004, p.140)." (ACO 224, Relator Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 24.8.2005, DJ de 31.8.2005)
Também há que se registrar que nem toda pessoa física, ainda que residente no Brasil, se enquadra no conceito de cidadão brasileiro, pois há que se excluir os estrangeiros que não adquiriram o status de cidadão brasileiro e os brasileiros que não gozam de direitos políticos, conforme previsão constitucional:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
Pois bem, se nem todos estão legitimados a denunciar no Tribunal de Contas, não há como compatibilizar isso com o permissivo de anonimato da denúncia autorizado no § 1º do artigo 2º da Resolução 11/2017. Ou seja, no anonimato não há como saber se quem denuncia é pessoa legítima, nos termos constitucionais (se é
cidadão, partido político, associação ou sindicato), não cabendo o recebimento de
comunicados anônimos como denúncia, por flagrante ilegitimidade ativa.
Por essas questões, afigura-se inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Resolução Normativa 11/2017 – TP.
Assim, conclui-se que processos de denúncia só podem ser abertos por provocação dos legitimados, devidamente identificados, sem prejuízo de recebimento de comunicados anônimos os quais, por não preencherem os requisitos da denúncia, devem ser tratados com fluxo diferente. Essa conclusão encontra ressonância com o teor do que consta do Projeto de Alteração Ouvidoria Online e Processamento de Informações, do Conselheiro Interino Luiz Carlos Pereira, pg. 14, conforme se verá adiante.
5. A AUSÊNCIA DE PROCESSAMENTO E JULGAMENTO PRÓPRIO DAS DENÚNCIAS NO TCE/MT
Está correta a legislação do TCU que, conforme já mencionado anteriormente, não trata toda comunicação de irregularidade com status de denúncia, longe disso, traz nítida distinção estabelecida no Inciso IX do Art. 3º da Portaria n. 76, de 12 de março de 2018: “IX - denúncia: comunicação de irregularidade ou ilegalidade ao TCU, com necessário atendimento aos requisitos legais aplicáveis, em especial àqueles contidos nos artigos 234 a 236 do Regimento Interno do TCU;".
Assim, atendidos os requisitos da denúncia no TCU, instaura-se o respectivo processo, aplicando-se os procedimentos previstos nos artigos 250 a 252 do Regimento Interno:
Art. 234. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
§ 1º Em caso de urgência, a denúncia poderá ser encaminhada ao Tribunal por telegrama, fac-símile ou outro meio eletrônico, sempre com confirmação de recebimento e posterior remessa do original em dez dias, contados a partir da mencionada confirmação.
§ 2º A denúncia que preencha os requisitos de admissibilidade será apurada em caráter sigiloso, até que se comprove a sua procedência, e somente poderá ser arquivada após efetuadas as diligências pertinentes, mediante despacho fundamentado do relator.
§ 3º Reunidas as provas que indiquem a existência de irregularidade ou ilegalidade, serão públicos os demais atos do processo, observado o disposto no art. 236, assegurando-se aos acusados oportunidade de ampla defesa.
§ 4º Os processos concernentes a denúncia observarão, no que couber, os procedimentos prescritos nos arts. 250 a 252.
Já, no âmbito do TCE/MT, não há na legislação a previsão de instauração de processo próprio de denúncia. Até havia nas versões anteriores do RITCE/MT, mas isso deixou de existir, desde a alteração operada pela Resolução Normativa 11/2017.
Subsistiu, então, apenas o que havia para o processamento de comunicação de irregularidade, conforme consta da Instrução Normativa 001/2009:
I – Chamado: É a manifestação encaminhada pelo cidadão à Ouvidoria Geral do Tribunal de Contas de Mato Grosso. É classificada quanto à sua natureza em crítica, dúvida, elogio, reclamação, solicitação, sugestão e comunicação de irregularidade. Recebe uma numeração própria e sequencial, a fim de ordenar todos os chamados recebidos.
II – Protocolo da Ouvidoria: é o chamado classificado como comunicação de irregularidade, em que o exame realizado pelo (a) Assistente Jurídico da Ouvidoria Geral constata a presença dos requisitos necessários para a admissão de uma comunicação de irregularidade oferecida pelo cidadão. Recebe um número de protocolo e é encaminhado para conhecimento do Conselheiro Relator.
III – Ponto de Controle: é a comunicação de irregularidade que apresenta conteúdo relevante, porém não tem materialidade suficiente para autuação como processo no Tribunal e será verificado em momento oportuno.
IV – Processo: é o Protocolo da Ouvidoria que contém relevância e materialidade e é autuado pela Relatoria competente, quando verificadas e constatadas as irregularidades relatadas no chamado realizado pelo cidadão.
Nota-se que a comunicação de irregularidade recebe o nome de “Protocolo de Auditoria” quando preenche os requisitos necessários para a admissão de uma comunicação de irregularidade. Mas, conforme consta do art. 6º dessa mesma Instrução Normativa, os requisitos aos quais se refere esse artigo, a ser examinado pelo Assistente Jurídico, são os requisitos da denúncia, previstos no Art. 219 do RITCE/MT.
Ou seja, a legislação do TCE/MT menciona indistintamente as duas nomenclaturas, “denúncia” e “comunicação de irregularidade”, de forma confusa, pois a Resolução Normativa 11/2017 – TP, assim como o Regimento Interno (Resolução 14/2007) usam a primeira nomenclatura, já a Instrução Normativa 001/2009 usa a última, sem, no entanto, estabelecer diferença entre elas. Não há, portanto, distinção entre denúncia e comunicação de irregularidade no TCE/MT, tanto quanto aos requisitos de recebimento quanto aos procedimentos subsequentes, diferentemente do que ocorre no TCU.
Assim, o ingresso de relato de irregularidade se dá por meio da Ouvidoria (conforme estabelece o artigo 221 do RITCE/MT e a Instrução Normativa 001/2009) e, identificado ou não, tem o mesmo tratamento dispensado pelo TCE/MT.
A respectiva Secex tem o encargo de realizar diligências e/ou análise e produzir relatório fundamentado para propor o desfecho que, pode ser o arquivamento, a apreciação como ponto de controle ou a abertura de representação de natureza interna (RNI), conforme definido nos artigos 14 e 15 dessa mesma Instrução Normativa.
Art. 14. Presentes os pressupostos dos incisos I, II e III do Art. 13, a comunicação de irregularidade será encaminhada à Secretaria de Controle Externo da Relatoria respectiva, de Obras e Serviços de Engenharia ou de Atos de Pessoal, conforme o caso.
Art. 15. A Secretaria de Controle Externo realizará, através da equipe técnica, diligências e/ou análise da comunicação de irregularidade, e após relatório fundamentado, poderá propor ao Secretário de Controle Externo:
I – a análise da irregularidade como ponto de controle, no decorrer do processo de controle externo simultâneo de contas anuais;
II – a análise da irregularidade em processo individualizado de representação de natureza interna;
III – o arquivamento da comunicação de irregularidade;
E isso se dá em virtude de aceitação de denúncia anônima (conforme já mencionado), o que colocou na mesma vala uma denúncia feita por um dos legitimados pela CF (identificado), com uma comunicação qualquer, feita por pessoa desconhecida, sem legitimidade, protegida pelo anonimato, sem o risco de sujeitar-se ao dever de reparação de dano ao denunciado. Ambas recebem o mesmo tratamento, não são julgadas e dependem de ação de ofício (instauração de RNI) para ter alguma utilidade. Assim, ao equiparar coisas distintas, quanto a nomenclatura e fluxo, a legislação facilitou a entrada e dificultou o arquivamento de inutilidades, proporcionando o aumentando dos estoques. Deu valor demais para as comunicações anônimas e desvalorizou, paralelamente, a legitimidade conferida ao cidadão de denunciar.
Então, muito embora o objetivo da reforma da legislação ocorrida por meio da Resolução Normativa 11/2017 tenha sido a promoção da cidadania, paradoxalmente, proporcionou o efeito contrário, pois tirou a instrumentalização regimental que outrora havia para o exercício do direito constitucional conferido ao
cidadão, partido político, sindicato ou associação tinha, de instaurar processo de denúncia no TCE/MT, cujo recebimento estava condicionado somente ao juízo de admissibilidade próprio de denúncia.
Depois da mencionada mudança, as pessoas constitucionalmente legitimadas até podem dirigir-se à Ouvidoria (conforme artigo 221 do RITCE/MT), apresentar a denúncia com todos os requisitos do 219 do RITCE/MT e ir além, identificar-se e oferecer provas contundentes sobre os fatos denunciados. Mas, mesmo assim, dependerá da ação de ofício da Secretaria de Controle Externo ou de outro legitimado para provocar a instauração de uma RNI, que poderá ou não ser recebida, de acordo com o juízo de admissibilidade da RNI (e não da denúncia) feito pelo Conselheiro Relator (art. 20 da Instrução Normativa 001/2009). Então, pouco ou nada vale o preenchimento dos requisitos estipulados para a admissão de denúncia constantes do artigo 219, porque se não for cogitada a instauração de uma RNI ou se for negado o recebimento pelo Conselheiro Relator, o cidadão não verá sua demanda ser julgada pelo TCE/MT, em que pese ser legitimado e sua peça preencher os requisitos regimentais da denúncia.
Ou seja, na prática a legislação do TCE/MT negou-lhes (aos constitucionalmente legitimados) a legitimidade de instauração de denúncia. O processo respectivo, se instaurado, será de uma RNI, movida pelo próprio TCE/MT. Curiosamente, o art. 19 da Instrução Normativa SCS 001/2009 estabelece que a RNI não fará qualquer menção ao fato de que a análise foi demandada em comunicação de irregularidade, mas não menciona caso seja demandada por denúncia. Essa lacuna talvez se explique pelo confuso uso indistinto das nomenclaturas “denúncia e comunicação de irregularidade” pela legislação, conforme já mencionado.
Ora, mas se uma RNI instaurada “inspirada” numa denúncia não fizer qualquer menção sobre a denúncia da qual se originou, como compatibilizar isso ao artigo 54 da Constituição Estadual?
Art. 54 Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou abusos perante o Tribunal de Contas, exigir-lhe completa apuração e a devida aplicação de sanções legais aos responsáveis, ficando as autoridades que
receberem a denúncia ou requerimento de providências solidariamente responsáveis em caso de omissão.
Como o Tribunal vai demonstrar ao cidadão, partido político, associação ou sindicato que deu tratamento adequado à sua denúncia, que realizou a completa apuração e a devida aplicação de sanções legais aos responsáveis? Como, se nem mais processa a denúncia e, nos casos em que se instaura a RNI respectiva, nem mesmo pode-se mencioná-la?
Novamente, esse entendimento coaduna com o Projeto de Alteração Ouvidoria Online e Processamento de Informações, do Conselheiro Substituto Luiz Carlos Pereira, pg. 9:
Contudo, pela própria estrutura do artigo 74 da CRFB, pode-se perceber a intenção do constituinte colocar em mesma estatura o procedimento da representação de natureza externa exercida pelas unidades do controle interno (parágrafo 1°) e da Denúncia (parágrafo 2°), vontade essa que não pode ser desfigurada pela lei ou por outros atos normativos.
Do mesmo modo, o artigo 54 da CE aparentemente não foi devidamente atendido, porque atualmente o denunciante não dispõe de mecanismos para exigir “a completa apuração e a devida aplicação de sanções legais aos responsáveis”, uma vez que a Denúncia nem mesmo é objeto de um procedimento com julgamento autônomo, servindo apenas como elemento de informação para uma futura Representação de Natureza Interna, quando for o caso.
Então, há inconstitucionalidade na legislação ao não prever o processamento e julgamento das denúncias que preencham os requisitos de admissibilidade, condicionando-as ao impulso de ofício por meio de RNI. Cabe, então, alterar o RITCE/MT para definir denúncia, estabelecer os requisitos para recebimento
e definir rito próprio para processamento e julgamento, diferentemente do tratamento a ser dado para comunicação de irregularidade.
6. REQUISITOS DA DENÚNCIA ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO DO TCE/MT
O artigo 3º da Resolução Normativa 11/2017 – TP do TCE/MT traz os requisitos para o recebimento de denúncia, replicados no artigo 219:
Art. 3º O recebimento da denúncia pela Ouvidoria fica condicionado ao atendimento cumulativo dos seguintes requisitos:
I. redação em linguagem clara e compreensível; II. matéria de competência do Tribunal;
III. identificação do objeto denunciado; IV. descrição dos fatos irregulares;
V. indicação, quando possível, dos nomes dos prováveis responsáveis;
VI. indicação, quando possível, do ano ou data em que os fatos ocorreram;
VII. indícios de que os fatos denunciados constituam irregularidade. Vê-se que, por esse artigo, o TCE/MT deve receber como denúncia fato dito que é irregular por alguém (mesmo não identificado) - aqui inclui os ditos “fakes” (perfis falsos), estrangeiros, residentes em outros países, incapazes, pessoa jurídica, etc. - que teria sido praticado por outro alguém (cujo nome o delator diz não ser possível indicar), em data ignorada (o delator afirma não ser possível indicar). Nota-se, pois, que os requisitos necessários da denúncia no TCE/MT foram concebidos para receber e instruir, repita-se, praticamente sem filtro, todo tipo de relato sobre fatos que em tese constituam irregularidade.
Frisou-se “em tese” porque só depois que a equipe técnica designada percorrer o trabalho árduo e exaustivo de investigação, com “diligências e/ou análise da comunicação de irregularidade, e após relatório fundamentado” (artigo 15 da Instrução Normativa SCS 001/2009) é possível ao titular da unidade técnica avaliar se os fatos narrados merecem crédito para a instauração da RNI. E, somente com o processamento desta, é possível concluir pela procedência ou não do que foi delatado, ou seja, se há mesmo a mencionada irregularidade.
Enfim, pela atual legislação, qualquer um, bem ou mal-intencionado, pode, utilizando-se de um teclado, oferecer o que se denomina denúncia neste TCE, sem que apresente absolutamente nada de concreto, sem que tenha ao menos boa-fé processual (pode estar agindo em desacordo com os artigos 284-A e B do RITCE/MT), basta mencionar sobre fatos irregulares e relevantes que teriam sido praticados por um dos jurisdicionados. E, diante disso, pode exigir a completa apuração e a devida aplicação de sanções aos responsáveis (conforme estabelece o art. 54 da Constituição Estadual de Mato Grosso). É bem verdade que não há instrumentalização para que o denunciante exerça o direito estabelecido nesse artigo 54 da CE, conforme já mencionado anteriormente. Mas, mesmo assim, as unidades técnicas, por expressa disposição regimental, precisam trabalhar para instruir (e arquivar) essas denúncias, por mais inúteis que se revelem, desde a primeira análise.
Vale registrar, a possibilidade não só existe em abstrato, mas tem sido concreta e exaustivamente experimentada pelas diversas SECEX que recebem uma infinidade de processos encaminhados pela Ouvidoria para realização de instrução, baseados exclusivamente em relatos de desconhecidos e sem elementos de prova. E aí não se trata de crítica à atuação da Ouvidoria, pois esta realiza o filtro possível para evitar processamento de informações inúteis. Conforme consta do “Relatório Anual 2019” da Ouvidoria, de Autoria do Conselheiro Substituto, então Ouvidor-Geral, Luiz Carlos, no universo de 1.937 denúncias do exercício, 1.185 foram protocoladas e 656 foram arquivadas na triagem da Ouvidoria. Das protocoladas, apenas 7,93% (94) deram ensejo à abertura de RNI, 34,77% foram arquivadas, 38,23% encaminhadas ao controle interno do fiscalizado e 19,07% estão em andamento. Ou seja, menos de 8% do que passou pelo crivo da Ouvidoria continham os elementos mínimos que justificassem a instauração de processo para instrução e julgamento de mérito.
Em que pese o formato ter sido concebido no intuito de fortalecer o controle social, na realidade a legislação criou um caminho fácil, pavimentado para quem quer prejudicar inimigos ou adversários por intermédio do Tribunal de Contas, ou simplesmente agir de forma leviana e irresponsável. Isso valendo-se do anonimato garantido na legislação que na prática o imuniza do dever de reparação de dano para
o denunciado, além da facilidade que há para cumprir com os requisitos mínimos da denúncia. Longe de ajudar o Tribunal no seu papel de fiscalização, o atrapalha sobremaneira, pois cada processamento de denúncia até o seu arquivamento, por mais esdrúxula, vazia ou caluniosa que seja, repita-se, demanda recursos materiais e tempo de diversos servidores e membros envolvidos no processo, além do desconforto do próprio denunciado, que, a despeito da presunção de inocência, precisa por vezes dar explicações e produzir provas para afastar o que foi levianamente denunciado. Dificulta, pois, a priorização das ações do TCE para questões de grande relevância e impacto social, definidas por planejamento.
Sobre essa questão, é precisa a observação de Ferreira:
A pertinência dos requisitos de admissibilidade de denúncia As exigências previstas para o acolhimento das denúncias decorrem de dois motivos principais: reduzir o número de denúncias que, mesmo sabendo seus autores serem infundadas, as apresentam para polemizar, desgastar ou prejudicar pessoas e órgãos; e evitar que a estrutura de controle seja desnecessariamente mobilizada, tendo em vista os seus custos e limitações de recursos frente ao universo a fiscalizar. (FERREIRA, Olímpio José, O direito de Qualquer Cidadão Denunciar Irregularidades. Brasília. Universidade de Brasília, Curso de Políticas Públicas, Monografia de Pós-Graduação. P. 57)
No mais, a própria CF, no parágrafo 2° do artigo 74, ao conferir ao cidadão a legitimidade de oferecer denúncias, ressalva que tal exercício é “na forma da lei”, atribuindo-se o poder regulamentar para o legislador infraconstitucional. Por sua vez, o artigo 45 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Lei Complementar 269/2007) repete o teor da CF, remetendo ao Regimento Interno a regulamentação sobre os meios pelos quais a denúncia poderá ser oferecida:
“Art. 45 A denúncia poderá ser oferecida por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, através dos meios estabelecidos em regimento interno;
Então, em face do poder regulamentar conferido pela Constituição e sua Lei Orgânica, pode (e deve) o TCE estabelecer no Regimento Interno os meios
que garantam o direito constitucional do cidadão e demais legitimados de denunciar, mas desde que cumpram os requisitos estabelecidos para o exercício de tal direito, de modo a preservar o bom funcionamento do Órgão.
7. NOTÍCIAS DE IRREGULARIDADES SEM OS REQUISITOS DE DENÚNCIA
Para iniciar, cabe retornar à proposta feita pelo Excelentíssimo Conselheiro Interino Luiz Carlos Pereira, no seu citado Projeto de Alteração Ouvidoria Online e Processamento de Informações, pg. 14:
Sendo assim, visando aprimorar a qualidade da prestação do serviço, necessários se faz priorizar as manifestações que atendam o grau de risco, materialidade e relevância. Para tanto, sugiro que as atuais denúncias anônimas sejam recebidas no TCE/MT como “notícia de irregularidade”, com fluxo diferenciado das demais denúncias identificadas” (negrito do Autor).
Tem completa razão o Conselheiro de propor essa distinção, sob os dois aspectos, nomenclatura e fluxo. Passa-se à análise:
Quanto à distinção de nomenclatura
A intenção não é adentrar em filigranas semânticas, mas apenas o necessário para o desfazimento da confusão que há na legislação do TCE/MT quanto o uso indistinto das nomenclaturas “denúncia” e “comunicação de irregularidade”, conforme já foi mencionado.
“Uma denúncia, em sentido genérico, é uma tentativa de levar a conhecimento público ou de alguma autoridade competente um determinado
fato ilegal, aguardando alguma possível suscetível punição” (wikipedia.org/wiki/Denúncia). Neste conceito não haveria lógica distinguir “denúncia” de “notícia de irregularidade”, ou de comunicação de irregularidade”, porque tanto faz dizer-se que alguém veio ao TCE “noticiar”, “comunicar” ou “denunciar” fatos ilegais ou irregulares.
Mas, a par desse sentido genérico, há os sentidos específicos, daí a razão da distinção proposta. Por exemplo:
“Denúncia, no direito penal, é o ato no qual o representante do Ministério Público (promotor público ou procurador) apresenta sua acusação perante a autoridade judicial competente para julgar o crime ou a contravenção descrita nessa petição. A denúncia é a peça inicial dos processos criminais que envolvam crimes de ação pública, ou seja, naqueles em que a iniciativa do processo judicial é do Ministério Público. (wikipedia.org/wiki/Denúncia)
Portanto, apesar de, no sentido geral, qualquer um poder denunciar um crime (ao delegado, ao promotor, ou a outra autoridade, anonimamente ou não), o mesmo não cabe dizer quando se trata do sentido específico do direito processual penal: denúncia, no Judiciário, enquanto instrumento processual de acusação, é a peça acusatória apresentada pelo Ministério Público.
Trazendo para os tribunais de contas. Uma vez que a CF estabelece que “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar perante o Tribunal de Contas irregularidades ou ilegalidades (...)”, ou seja, diz que esses legitimados podem denunciar aos tribunais de contas (e denunciar é apresentar denúncia), então, a contrário sensu, outra coisa que não venha de um legitimado não é denúncia, propriamente, nesse sentido específico, para ser assim qualificada e processada pelo tribunal. Dito de outra forma, qualquer um pode noticiar ao TCE (ou comunicar, delatar ou denunciar no sentido geral), mas somente os legitimados podem apresentar denúncia, entendida como peça processual a ser processada e julgada pelo TCE. Daí a necessidade de conceituação distinta, conforme
tratar-se de uma denúncia ao tribunal, propriamente dita, ou de uma mera notícia de irregularidade.
Quanto à distinção de fluxo
Até podem, os Tribunais de Contas, receberem delações anônimas (ou sem outros requisitos da denúncia), as denominadas “comunicações de irregularidades” (conforme nomenclatura dada pela Instrução Normativa 001/2009 deste TCE) ou “notícias de irregularidades” (nomenclatura sugerida pelo Conselheiro Interino Luiz Carlos), mesmo esse tipo não sendo instrumento legítimo para, por si só, instaurar um processo de denúncia. E se, a partir desse tipo de informação apócrifa, houver razoável possibilidade de existir a irregularidade delatada, podem, por meio de seus agentes, agir de ofício a respeito, como já poderiam independentemente delas - diante da competência constitucional e legal que têm de apurar fatos irregulares. Nesse sentido já pronunciou Celso de Melo, no Mandado de Segurança no MS 24.369-DF:
Parece registrar-se, na espécie em exame, uma situação de colidência entre a pretensão mandamental de rejeição absoluta da delação anônima, ainda que esta possa veicular fatos alegadamente lesivos ao patrimônio estatal, e o interesse primário da coletividade em ver apuradas alegações de graves irregularidades que teriam sido cometidas na intimidade do aparelho administrativo do Estado. Isso significa, em um contexto de liberdades em conflito, que a colisão dele resultante há de ser equacionada, utilizando-se, esta Corte, do método - que é apropriado e racional - da ponderação de bens e valores, de tal forma que a existência de interesse público na revelação e no esclarecimento da verdade, em torno de supostas ilicitudes penais e/ou administrativas que teriam sido praticadas por entidade autárquica federal, bastaria, por si só, para atribuir, à denúncia em causa (embora anônima), condição viabilizadora da ação administrativa adotada pelo E. Tribunal de Contas da União, na defesa do postulado ético-jurídico da moralidade administrativa, em tudo incompatível com qualquer conduta desviante do improbus administrator.
Na realidade, o tema pertinente à vedação constitucional do anonimato (CF, art. 5º, IV, in fine) posiciona-se, de modo bastante claro, em face da necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes, considerada a obrigação estatal, que, imposta pelo dever de observância dos postulados da legalidade, da
impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna imperioso apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse público. Não é por outra razão que o magistério da doutrina admite, não obstante a existência de delação anônima, que a Administração Pública possa, ao agir autonomamente, efetuar averiguações destinadas a apurar a real concreção de possíveis ilicitudes administrativas, consoante assinala JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, eminente Professor e Conselheiro do E. Tribunal de Contas do Distrito Federal ("Tomada de Contas Especial", p. 51, item n. 4.1.1.1.2, 2ª ed., 1998, Brasília Jurídica): "Ocorrendo de a Administração vislumbrar razoável possibilidade da existência efetiva dos fatos denunciados anonimamente, deverá promover diligências e, a partir dos indícios coligidos nesse trabalho, instaurar a TCE, desvinculando-a totalmente da informação anônima." (negrito do Auditor).
Logo, nada obsta que as notícias de irregularidades (agora já acatando a terminologia proposta pelo Conselheiro Luiz Carlos), tratadas na legislação atual como “denúncia anônima”, continuem sendo recebidas por meio da Ouvidoria deste Tribunal, desde que a elas seja dado o tratamento adequado para não sobrecarregar o corpo técnico e membros: desobrigando-os de proceder a completa apuração (art. 54 CE) ou de instruir e fundamentar para promover o arquivamento, da forma estabelecida no já citado artigo 14 e 15 da Instrução Normativa 001/2009. Ou seja, a proposta é que legislação seja ajustada para que as notícias que chegam com facilidade, sem formalidade e sem utilidade, possam, igualmente, com facilidade (sem instrução) e sem formalidades, serem arquivadas. E se, apesar de informais, forem úteis (apenas pensando nessa hipótese faz sentido recebê-las), que possam (ainda que informalmente) subsidiar os trabalhos do Tribunal, e não o contrário, atrapalhá-lo. Nesse sentido, é conveniente citar o que propôs o Conselheiro Interino Luiz Carlos (ideia à qual adere essa Segecex) na minuta que consta do Projeto Resolução, Protocolo 260657/2019:
Art. 2°. A denúncia deverá ser apresentada, verbalmente ou por escrito, à Ouvidoria-Geral do Tribunal.
§ 1º A Manifestação anônima de fatos irregulares e/ou ilegais será recebida como notícia de irregularidade (...)
Art. 3°. O recebimento da denúncia pela Ouvidoria fica condicionado ao atendimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(...)
VIII - estar a denúncia acompanhada de documentação que comprove a legitimidade do denunciante.
(...)
§ 2º as manifestações não admitidas como denúncia serão tratadas como notícias de irregularidades e encaminhadas, ao banco de dados específico, por despacho do Ouvidor ou do Secretário Executivo da Ouvidoria-geral, quando delegado, para posterior arquivamento, dando-se ainda ciência ao Conselheiro Relator e à Secretaria de Controle Externo competente.
É, pois, diante de todo o exposto que se apresentam as alterações propostas no Regimento Interno.
8. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA MINUTA PROPOSTA
A minuta proposta consta como “APÊNDICE I – DA MINUTA DE RESOLUÇÃO NORMATIVA” deste trabalho, a qual, basicamente, apresenta o seguinte teor:
- Mantém a Ouvidoria como Órgão facilitador/recebedor de denúncias;
- Estabelece no RITCE/MT distinção de tratamento entre denúncia (formal) e notícia ou comunicações de irregularidades;
- Reconhece efetivamente a legitimidade do cidadão para denunciar no TCE/MT, conforme previsão constitucional – assim o processamento não dependerá de RNI, mas de preenchimento de requisitos objetivos próprios de um processo de denúncia;
- Revoga o dispositivo pelo qual o TCE/MT expressamente admite denúncia anônima (§ 1º do artigo 2º da Resolução Normativa 11/2017 – TP, replicado no § 1º do artigo 221 do RITC/MT);
- Estabelece requisitos mais rígidos para a admissão de denúncias e representações, para selecionar criteriosamente as aptas a serem processadas e julgadas no mérito;
- Estabelece que notícias de irregularidades que não preencham os requisitos de denúncia possam compor um banco de dados específico para subsidiar as atividades de ofício dos servidores e Membros do TCE/MT.
- Revoga a Resolução Normativa 11/2017, concentra as disposições sobre denúncia no Regimento Interno, conforme estabelece o artigo 45 da Lei Orgânica.
O artigo 1° da minuta trata das alterações das redações dos artigos, incisos e parágrafos do RITCE/MT, pertinentes a denúncias e representações:
Art. 1° O Regimento Interno do Tribunal de Contas passa a vigorar com as seguintes alterações:”
Assim, para facilitar a compreensão, consta do “APÊNDICE II – QUADRO COMPARATIVO ENTRE O TEXTO ATUAL E A PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO RITCE/MT” deste trabalho a comparação do texto atual do Regimento Interno com a respectiva proposta de alteração da Segecex, bem como, as justificativas pertinentes à alteração pretendida de cada um dos artigos, incisos e parágrafos do Regimento Interno.
Já o artigo 2° da minuta de resolução proposta trata, no caput, da revogação do § 1º do artigo 221 do Regimento Interno que diz respeito a denúncia anônima, e, no parágrafo único, estabelece o critério de transição para os casos apresentados antes da vigência da alteração proposta.
Parágrafo único. As denúncias anônimas ou comunicações de irregularidades que foram apresentadas antes da vigência desta Resolução deverão ser tratadas como notícia de irregularidade, de acordo com o § 2º do artigo 217.
Diante do que já foi exaustivamente defendido aqui neste estudo, desnecessário se torna adentrar novamente na questão da denúncia anônima.
Por fim, o artigo 3º da minuta de Resolução proposta trata da sua própria vigência, das revogações das disposições que lhe são contrárias, com menção expressa da Resolução 11/2007:
Art. 3º Esta Resolução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário, especificamente a Resolução Normativa 11/2017 TP.
A proposta de revogação da Resolução 11/2007 se baseia, em linhas gerais, nos motivos, externados a seguir:
- A disposição contida no artigo 45 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Lei Complementar 269/2007) remete ao Regimento Interno a regulamentação sobre os meios pelos quais a denúncia poderá ser oferecida:
“Art. 45 A denúncia poderá ser oferecida por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, através dos meios estabelecidos em regimento interno;” (negrito do Auditor)
- Vários artigos que constam nessa Resolução são meras repetições do conteúdo do Regimento Interno, então não tem utilidade prática;
- O trato de um mesmo assunto por duas normas de mesma hierarquia contraria o Inciso IV do artigo 7º c/c o artigo 1º da Lei Complementar 95 de 28 de fevereiro de 1998:
Art. 1o A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis
obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.
Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.
Art. 7o (...)
V - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.
- Denúncias guardam similitude com as representações, especialmente as de natureza externa, já tratadas no Regimento Interno. Concentrar a regulamentação em um só normativo evita a repetição e facilita o manuseio;
- Alguns artigos do normativo em questão tratam da Ouvidoria, portanto, podem ser revogados sem nenhum prejuízo, basta que as respectivas disposições constem de provimento próprio dessa mesma Ouvidoria. Aliás, o provimento próprio é o objeto da minuta apresentada pelo então Ouvidor Geral, Conselheiro Interino Luiz Carlos (processo 261270/2019), a qual está em perfeita sintonia com a presente proposta, conforme exposição que segue.
Além dessas considerações gerais, segue no “APÊNDICE III – QUADRO EXPLICATIVO DA PROPOSTA DE REVOGAÇÃO DA RESOLUÇÃO 11/2007” deste trabalho as justificativas pontuais, acerca do cabimento de revogação de cada um dos seus artigos.
9. ENCAMINHAMENTO
Como já foi mencionado, esse estudo surgiu a partir de um diagnóstico realizado pela Segecex que indica para a necessidade de alteração na
