DIREITO PENAL
PONTO 1: Concurso de Agentes: 1. Introdução.
2. Crimes de concurso eventual x crimes de concurso necessário. 3. Requisitos do concurso de pessoas.
4. Autoria e Participação.
1) Concurso de Agentes:
1. Introdução:
O concurso de pessoas não é algo jurídico, é um grupo de pessoas para executar determinada tarefa, visando alcançar um resultado mais rápido e eficiente, ingressa no mundo jurídico quando o objetivo do grupo de pessoas é praticar ato ilícito.
2. Crimes de concurso eventual x crimes de concurso necessário:
Crimes de concurso eventual ou monossubjetivos são aqueles que podem ser cometidos por uma ou pro várias pessoas em concurso. Maioria dos crimes previsto no CP e nas leis penais especiais.
Crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos são aqueles que somente podem ser cometidos por uma pluralidade de agentes em concurso, sob pena de serem atípicos. É o caso da rixa, quadrilha ou bando.
Subdividem-se nas seguintes espécies:
2.1) de condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente visando a produção de um resultado comum. Todos se unem em prol de um objetivo idêntico, no sentido de concentrar esforços para a realização do crime.
Ex: art. 2881, CP. Art 35, caput e parágrafo único2, da lei 11.343/06.
1 Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos.
2 Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
2.2) de condutas convergentes: as condutas tendem a se encontrar e desse encontro surge o resultado. As condutas não se voltam para frente, para o futuro, na busca da consecução do resultado, mas, ao contrário, uma se dirige a outra e tendem a se encontrar. Desse encontro é que surge o resultado.
Ex: crime de bigamia – art. 2353
do CP.
2.3) de condutas contrapostas: uma conduta se dirige contra a outra. Todos são, ao mesmo tempo, autores e vítimas.
Ex: art. 1374 do CP.
Toda a teoria do concurso de pessoas foi desenvolvida para os crimes de concurso eventual ou monossubjetivas, sendo, em parte, aproveitada também aos crimes de concurso necessário, com uma exceção. Com efeito, nos crimes de concurso eventual exige-se que todos aqueles que pratiquem o crime tenham capacidade de culpa.
Já, nos crimes de concurso necessário, nem todos deverão ter capacidade de culpa e, mesmo assim haverá o crime, este é o traço mais expressivo da distinção entre crimes de concurso eventual e crimes de concurso necessário – a capacidade de culpa.
Ex: num crime de quadrilha ou bando, se dentre os quadrilheiros houver inimputáveis, não afasta o crime do art. 288, CP, desde que formem o número mínimo.
Obs:
Nos crimes de concurso eventual, não havendo capacidade de culpa, surge a autoria mediata. Ex: Furto e roubo.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
3 Bigamia
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos.
4 Rixa
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Art. 295, CP - norma de tipicidade imediata – não é uma causa de aumento de pena, por si só, sendo apenas uma forma, fora do tipo penal incriminador, de abarcarmos outras condutas fora daquelas previstas diretamente no tipo penal.
A conduta de alguém que furta ou rouba em concurso de pessoas é tipificada no próprio tipo penal. Em razão disso, o concurso de pessoas excepcionando-se acaba sendo uma “elementar” do tipo.
3. Requisitos do concurso de pessoas:
3.1) Pluralidade de Condutas:
Exigem-se, pelo menos, duas condutas: duas condutas principais, que é o caso da co-autoria; ou uma conduta principal e uma conduta acessória, que será o caso da autoria e da participação.
Jamais haverá concurso de pessoas somente com partícipes – a conduta acessória deve se vincular, sempre, a uma conduta principal. Necessariamente, haverá UMA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
3.2)Relevância causal de cada uma das ações:
É imprescindível que aquela determinada conduta tenha tido relevância na produção do resultado. Se não fará parte integrante do concurso de pessoas.
Para tanto, existe um momento certo, até quando é possível colaborar, prestar auxílio naquele crime. A maioria da doutrina, bem como as bancas de concursos têm optado pela consumação do crime – este é/seria o momento limite para que se prestasse auxílio no mesmo crime, ou seja, para que ainda se caracteriza o concurso de pessoas.
Para esta posição qualquer auxilio prestado após este momento caracteriza crime autônomo (ninguém precisa de ajuda naquela tarefa depois que ela já está realizada. Poderá haver auxílio em outra).
5 DO CONCURSO DE PESSOAS
Quando o auxilio ocorrer após a consumação do crime, caracterizando crime autônomo, as opções que irão aparecer são as seguintes: receptação, favorecimento pessoal, favorecimento real ou lavagem de dinheiro.
Obs: é possível, no entanto, que o concurso de pessoas ocorra até o exaurimento do crime, ou seja, até aquele momento máximo em que o crime tiver esgotado toda a sua potencialidade lesiva.
Exemplo: art. 1596 , CP.
Súmula 967 STJ – crime formal, quando a vitima é retirada de sua zona de proteção.
Extorsão mediante seqüestro, que conforme a súmula 96 do STJ se consuma com a retirada da vítima da sua esfera de proteção. Aquele que fica responsável por pegar o dinheiro do resgate, na verdade faz parte integrante do crime, embora se trate de “mero exaurimento”.
Além disso, é imprescindível que se perquira o momento, se for o caso, em que houve a eventual combinação entre aqueles que tomarão parte no crime (embora dispensável o ajuste prévio).
Se antes ou durante, ainda que o crime seja praticado em momento posterior, haverá concurso de pessoas. Se a combinação ocorrer após a realização do crime, já não haverá mais o concurso de pessoas. Portanto, o momento em que o auxílio é combinado será fundamental.
3.3)Liame subjetivo entre os agentes do crime ou concurso de vontades:
É necessário que haja liame subjetivo ou vinculo psicológico entre todos aqueles que concorrem para o crime, ou seja, a consciência de que cooperam em uma ação comum. Sem que haja esse elo, este vínculo objetivando um fim comum, desaparecerá o concurso de pessoas, surgindo em seu lugar o a autoria colateral.
Ex: várias pessoas querem o mesmo resultado, mas nenhuma sabe uma da outra – co-autoria colateral.
6 Extorsão mediante seqüestro
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.
Embora haja a necessidade do liame subjetivo, dispensa-se o ajuste prévio.
Exemplo: a empregada quer se vingar dos patrões e deixa a porta aberta, dolosamente, sabendo que a casa esta sendo vigiada por algum ladrão. Mesmo o ladrão não sabendo da intenção da empregada, há dolo; porque a empregada tinha a intenção e o ladrão também tinha a intenção.
É imprescindível que haja identidade de elemento subjetivo: jamais haverá participação dolosa em crime culposo e participação culposa em crime doloso (a diversidade de elemento subjetivo poderá conduzir ao reconhecimento da autoria mediata).
Ex: sexta-feira de carnaval, um pai pega o filho de meses deixa no BR 101, passa um caminhão, atropela e mata. O pai não será co-autor de crime culposo. Não há concurso de pessoas. O motorista será o autor mediato. E o pai será o autor imediato.
Exceção: Peculato Culposo, art. 312, §2º8
. CP –
A diversidade de elementos subjetivos – esquece-se uma janela aberta, por negligencia, do prédio público. O colega ou um particular aproveita e comete o crime de furto, ou seja, a ação, mesmo que culposa, deu margem ao crime de furto. O servidor público responde pelo peculato culposo e a outra pessoa pelo crime de furto.
Trata-se de uma exceção pluralista a Teoria Monista, pois cada um responderá por crime autônomo.
Lembrar: O peculato culposo é um crime sujeito a uma condição objetiva de punibilidade. Só se concretiza esse crime com o outro delito.
3.4)Identidade de fato: Art. 29, Caput, do CP.
Tendo sido adotada a teoria monista quem concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, salvo exceções pluralistas (se que seja autor ou participe, cada qual responderá por um crime).
8 Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a
posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.
4. Autoria e Participação:
Teorias:
4.1) TEORIA UNITARIA:
Todos são considerados ‘Autores’, não se conhecendo a figura do partícipe. Autor é todo e qualquer causador do resultado típico, sem distinção.
Ampara-se na teoria da conditio sine qua non, segundo a qual qualquer contribuição maior ou menor para o resultado é considerada a sua causa.
É a teoria adotada na Itália, mas não mais no Brasil tampouco na Alemanha, salvo para os crimes culposos (pois não se conhece a figura do participe nos crimes culposos).
Ex: Lei 8069/90 – art. 228 ou 229, parágrafo único9. A doutrina menciona que os tipos penais culposos são abertos, nunca se sabendo quem seria o autor ou o partícipe, por isso, se adota essa teoria.
4.2)TEORIA EXTENSIVA:
9 Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das
atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:
Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.
Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:
Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.
Obs:
Art. 29, §2º, CP: a participação dolosamente distinta.
§2º: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena
será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. –
Justificativa de Zafaronni – Cooperação dolosamente distinta ou Desvio subjetivo - Trata-se de ‘participação dolosa distinta’.
Esta teoria traz como fator determinante para se saber quem é autor e partícipe o elemento subjetivo. Embora, também parta do conceito unitário de autor, tendo por base a teoria da conditio sine qua non, estabelece causa de redução de pena, exatamente criando graus diversos de autor – o que não deixa de ser “uma espécie de participe”. É o que se chamou de teoria subjetiva da participação, sendo este o forte dela o critério subjetivo.
Autor é quem age com vontade de ser autor; quem quer o fato como próprio. Participe é quem age com vontade ser participe; quem quer o fato como alheio.
Traz para dento do concurso de pessoas, a importância de que para ser autor ou participe a pessoa deve preencher o tipo de forma subjetiva.
Ex: durante Alemanha nazista, quem comandada o nazismo era que determinava os homicídios aos seus subordinados. Vários desses subordinados, a época com base nessa teoria, foram condenados como meros partícipes, porque o fato não era deles e sim de quem comandava o nazismo.
4.3)TEORIA RESTRITIVA:
Faz a separação de autor e partícipe. Utilizada no CP.
Sub-teorias:
4.3.1) Teoria Objetivo-Formal:
Autor é quem pratica o verbo nuclear do tipo. Qualquer outra pessoa que concorra para o crime sem, no entanto, praticar verbo nuclear do tipo será participe.
Autor, portanto, é quem mata, quem subtrai, quem falsifica, quem porta arma, ou seja, quem realiza a conduta principal entendida como tal aquela descrita na definição legal do tipo.
O mandante do crime, o autor intelectual, para essa teoria, serão partícipes do crime, porque não praticaram o verbo nuclear do tipo.
a. Segurança Jurídica – Não deixa ao interprete qualquer margem de escolha, qualquer subjetivismo sobre quem seria autor ou partícipe.
b. É a única teoria que explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria – se não pratica ro verbo nuclear do tipo, a conduta será caracterizadora de participação. Os crimes de mão própria exigem a pessoal e indeclinável realização da figura típica. Ex: art 12410
, CP. Art. 30211
, Lei 9503/97.
Pontos negativos:
- o autor intelectual e o mandante são considerados partícipes, o que é inadmissível, principalmente, na criminalidade organizada. Para esta teoria, os casos que são conhecidos como de autoria mediata, continuariam sendo casos de mera participação.
- esta teoria vincula o conceito de autor a quem pratica o verbo nuclear do tipo. Na maior parte dos casos, esta teoria acaba se contentando com o fato do ou os agentes praticarem parte do verbo nuclear do tipo.
4.3.2. Teoria objetivo-material:
Autor não é quem realiza o verbo nuclear do tipo, mas quem realiza a contribuição objetiva mais importante.
Quem define a contribuição objetiva mais importante é o Juiz, sendo algo não definido aprioristicamente e, portanto, gerador de insegurança.
4.3.3 - Teoria do domínio do Fato; objetiva-subjetiva ou objetiva-final:
Criada a partir da teoria finalista da ação, considera autor aquela pessoa que detém o controle final da ação, controlando toda a ação delituosa, com plenos poderes para decidir sobre a sua prática, interrupção e circunstancias.
Não importa se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo penal, pois o que se exige é o controle de todos os atos, desde o seu início, prática e consumação do resultado.
10 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos.
11 Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Conforme Cezar Bittencourt o autor é a pessoa que decide o SE (se o crime será cometido) e o COMO (como será cometido). O autor é quem realiza de forma pessoal e plenamente responsável todos os elementos do tipo.
Autor é quem executa uma parte necessária do plano global (domínio funcional do fato – poder partilhado em várias pessoas), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.
Co-domínio funcional do fato é a forma pela qual se define a co-autoria dentro do domínio do fato. Quando esse mando é compartilhado entre várias pessoas, sendo que cada uma delas tem uma parcela de poder. Se uma delas falhar o plano não irá funcionar.
É autor quem executa o fato utilizando-se de outrem como mero instrumento (autoria mediata). A autoria mediata é criticada por Heleno Cláudio Flagroso, uma vez que se pode considerar o executor material de um crime como um mero participe.
Além de dominar o acontecimento do fato típico, decidir sobre a interrupção e forma de execução, o autor pode ou não praticar verbo nuclear do tipo. É o que ocorre, por exemplo, com o mandante e o autor intelectual, que para esta teoria, serão considerados autores. Se houver subordinação estaremos diante da participação.
Há dificuldade de separar co-autoria e participe. A jurisprudência diz que a conduta do autor é aquela chamada de necessária, não existiria o crime sem ela. A conduta cômoda caracteriza a participação.
Nenhum critério puramente subjetivo, tampouco um critério objetivo iriam esgotar a autoria. Para ser autor ou participe deve preencher alguns requisitos subjetivos e objetivos. O CP não adota nenhuma teoria.
