DIREITO PENAL
PONTO 1: Concursos de Pessoas – continuação 1. Teoria do Domínio do Fato (continuação) 2. Autoria Mediata
3. Autoria de Determinação 4. Autoria de Escritório 5. Co-autoria Sucessiva
6. Natureza Jurídica do Concurso de Pessoas 7. Teoria Pluralista ou Pluralística
8. Autoria Colateral 9. Participação
1) Concursos de Pessoas: 1. Teoria do Domínio do Fato (continuação)
Exemplos para essa teoria da figura do autor:
Ex1: Em caso de roubo a banco, na situação em que, exemplificativamente 4 pessoas ingressam armadas no interior da agencia bancaria e uma delas permanece no veículo, no papel de motorista, para garantir a fuga.
Neste caso:
- pela teoria do domínio do fato, o motorista é co-autor;
- pela teoria objetivo-formal, autor é quem pratica o verbo nuclear do tipo. Quem não executa o verbo nuclear do tipo só pode ser partícipe que é o motorista.
Obs: Para saber quem é o Autor, duas perguntas devem ser respondidas: - Sem aquela conduta, o crime teria se consumado?
- Sem aquela conduta, o crime se consuma da mesma forma como a planejada?
Se ambas respostas forem sim, será caso de Participação, se alguma tiver não como resposta, será caso de Co-autoria. – Jurisprudência.
Ex2: No mesmo caso de roubo a CEF e uma pessoa que fica vigiando a aproximação da polícia.
- O papel do vigia pode fazer com que o crime não se consume, sendo co-autor para a teoria do domínio do fato.
Ex3: A pretende dar uma surra em B e contrata C para ir junto. Porém o C não causa nenhuma lesão, ficando apenas olhando, subjugando (dominando moralmente) a vítima. Neste caso:
- para a teoria objetivo-formal, C será partícipe; - para a teoria do domínio do fato, C será autor.
A teoria do domínio do fato somente pode ser aplicada aos crimes dolosos, pois ela advém da teoria finalista da ação.
Além disso, ela não pode ser utilizada aos crimes de mão própria, que são aqueles em que se exige a pessoal e indeclinável realização da figura típica. Nestes casos, somente é possível a aplicação da Teoria Objetivo-Formal.
Outra crítica que se faz à Teoria do Domínio do Fato é que o conceito de autor acaba sendo deixado para que o juiz, diante do caso concreto, indique, quem, efetivamente, possui o controle final da ação.
Os críticos afirmam, assim, que este critério acaba gerando insegurança jurídica, exatamente ao contrário da Teoria Objetivo-Formal, que traz um conceito fechado de autor.
Graças a Teoria do Domínio do Fato que se chegou a Autoria Mediata. Pela Teoria Objetivo-Formal, os casos que são verdadeiramente de autoria mediata continuariam sendo de mera participação.
2. Autoria Mediata
A autoria mediata, não disciplinada pelo Código Penal Brasileiro, não caracteriza concurso de pessoas.
Ocorre a autoria mediata quando o agente (autor mediato) utiliza-se de outrem (autor imediato), que atua como mero instrumento para cometer o crime.
Jamais o autor imediato pratica o injusto. Esta é a razão pela qual jamais haverá concurso de pessoas na autoria mediata, respondendo pelo crime somente o autor mediato.
São casos de autoria mediata:
1. Inimputabilidade: ocorre autoria mediata quando alguém se vale de um inimputável para cometer o crime, ou seja, alguém se vale de um louco para cometer um delito;
2. Erro de tipo escusável, por exemplo, o caso do médico que entrega seringa à enfermeira que acredita ser remédio, respondendo no máximo por homicídio culposo (afasta o dolo);
3. Obediência hierárquica, desde que a ordem não seja manifestamente ilegal; 4. Coação moral irresistível, pela inexigibilidade de conduta diversa, a qual afasta a
culpabilidade, afastando o crime.
Crítica: Zaffaroni entende que os casos de inimputabilidade não caracterizam autoria mediata, pois ninguém possui domínio do fato sobre ação do louco. Isso, no máximo, dependendo da ação do louco, poderá configurar o próprio concurso de pessoas, se houver o crime ou sequer tentativa, se nenhum ato for iniciado.
A autoria mediata ocorre quando o autor imediato age atipicamente, justificadamente ou sem dolo. Estes são os casos em que há, verdadeiramente, autoria mediata.
Não se aplica autoria mediata em crimes de mão própria.
Não confundir a autoria mediata com a autoria direta, quando, por exemplo, alguém se vale de um objeto para cometer o crime. Tampouco, não se pode confundir a coação moral irresistível e a coação física (a coação física exclui a própria conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade e o fato passa a ser atípico).
Ex: O operador de trilhos de trem é amarrado e, com isso, fica impedido de fazer com que os trens se choquem.
3. Autoria de Determinação:
Trata-se da possibilidade de autoria mediata em crime de mão-própria.
Na verdade, é uma autoria mediata em crimes próprios, mas que, no caso concreto, a pessoa que reúne a qualidade não pratica o injusto no caso concreto.
Assim, surge a dificuldade para se punir alguém por este crime próprio sem que se possa punir aquele que efetivamente reúne esta qualidade.
É como se pensar em punição a um particular por crime funcional (arts. 312 ao 326, CP), sem que o funcionário público esteja respondendo por ele. É como na antiga redação do crime de estupro punisse somente a mulher.
4. Autoria de Escritório:
Trata-se de uma autoria mediata especial, com autor imediato punível e determinável, também respondendo pelo crime.
A peculiaridade é que esta forma de concurso de pessoas apenas haverá em estruturas absolutamente organizadas de poder, caracterizando-se pela fungibilidade dos executores.
Obs: Nos crimes societários não basta a associação para classificar como crime (co-autoria) tem que agir com dolo ou culpa. Diferente das organizações.
5. Co-autoria Sucessiva:
A regra é que todos os co-autores iniciem juntos a empreitada criminosa.
Pode ocorrer, no entanto, que alguém ou um grupo, já tenham iniciado a percorrer o iter criminis, ingressando nos autos de execução, quando outra pessoa adere a conduta daquele e agora, unidos pelo vínculo psicológico, passam juntos a praticar a infração penal.
Em casos como esse, em que o acordo de vontades vier a acontecer após o início da execução, fala-se em co-autoria sucessiva.
A co-autoria sucessiva pode ser admitida até o exaurimento do crime (ponto final). A dúvida ocorre em se saber se o co-autor sucessivo responderá pelos atos já praticados pelos demais ou somente pelo que ocorreu após o seu ingresso.
Duas correntes se formaram:
1ª) Welzel e Nilo Batista entendem que pela força extensiva das regras do concurso de pessoas, o agente que ingressa conscientemente na execução de um fato já iniciado, incorpora os antecedentes executivos por ele conhecidos. (art. 291, caput, CP – Teoria unitária monista).
2ª) Zaffaroni entende, no presente caso, dando como exemplo um crime de roubo, cujos integrantes do tipo penal são ‘violência e grave ameaça’, o co-autor sucessivo não deixará de responder por eles, inclusive com a majorante do emprego de arma se por ele conhecida.
Contudo, pode ocorrer que, na qualidade de co-autor sucessivo, ingresse na empreitada criminosa quando uma das vítimas já tenha sido morta.
Neste caso, para esta posição, o co-autor sucessivo não responderá por latrocínio, sob pena de haver responsabilidade penal objetiva. (art. 29, §2º2
do CP – exceção pluralista).
6. Natureza Jurídica do Concurso de Pessoas:
1) Teoria Unitária, Monista ou Igualitária:
Segundo essa concepção, o crime, ainda que tenha sido praticado em concurso por varias pessoas, permanece único e indivisível.
É o que se extrai do próprio art. 29, caput do CP: quem de qualquer modo concorre para o crime, pratica o mesmo crime.
A pena, no entanto, deverá ser fixada de acordo com as diretrizes do artigo 593
do CP.
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Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 2
Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será
2. Teoria Dualista ou dualística:
Há, no concurso de pessoas, um crime para os autores e outro para os partícipes.
Existe no crime uma ação principal (que é a ação do autor) e uma ação secundária (uma ação do partícipe).
Esta teoria não foi acolhida pelo CP.
7. Teoria Pluralista ou Pluralística:
À multiplicidade de agentes corresponde o real concurso de infrações distintas e, consequentemente uma pluralidade de delitos.
Independentemente da condição de autor ou partícipe, cada um responderá por um crime autônomo.
Embora o CP tenha dotado a teoria monista, existem exceções pluralistas à teoria monista, são elas:
1)Art. 1244
, CP (crime de mão própria) - aborto provocado pela gestante e o art. 1265
do CP -abordo praticado com o consentimento da gestante.
Existe divergência no tocante ao namorado ou mãe da gestante que dão dinheiro ou compram citotec no camelô ou tele-entrega - para que se configure participação no 124 ou autoria no 126.
3 Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 4 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
5 Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos.
2) Art. 2356, CP (Bigamia) e §1º7 do art. 235, CP.
3) Arts. 3178 e 3339
do CP – corrupção passiva e corrupção ativa.
4) Arts. 34210 e 34311
, CP – quem presta falso testemunho (crime de Mao própria) e quem paga pelo falso testemunho.
5) Arts. 33412 e 31813
, CP – contrabando e descaminho.
6) Art. 12114 do CP e art. 30215 do Código de Trânsito.
6 Bigamia
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
7 Art. 235, § 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.
8 Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas
em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
9 Corrupção ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 10 Falso testemunho ou falsa perícia
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo
judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
11 Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:
Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. 12 Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos.
13 Facilitação de contrabando ou descaminho
Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. 14 Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
7) Arts. 309 e 31016 do CTB.
8)Arts. 3717 e 3318
da Lei de Drogas.
9) Art. 29, §2º19 do CP – participação dolosa – este artigo, depois de reiteradas decisões do STF foi incorporado ao CP exatamente para se evitar a responsabilidade penal objetiva (rompe teoria monista).
Obs: esse parágrafo não se aplica nas participações dolosamente distintas nos crimes qualificados pelo resultado.
Ex.: motorista que fica do lado de fora esperando pela fuga do roubo a banco num horário movimentado, enquanto seu parceiro que entra armado acaba cometendo latrocínio – responderão todos.
Nota-se que deve haver previsibilidade para não configurar responsabilidade penal objetiva.
8. Autoria Colateral:
Não se trata de concurso de pessoas, pois inexiste liame subjetivo entre os agentes do crime.
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
16 Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o
direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
17 Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
18 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
19 Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Ex1: Adolescente foge de barreira policial e os policiais armados começam a disparar em direção do menor, mirando-o. Os policiais foram condenados por homicídio consumado.
O STJ mencionou que identificado um deles tenha sido autor do disparo letal, os outros seriam condenados por tentativa de homicídio, configurando no caso concreto, a autoria colateral.
Nota-se que se dá autoria colateral quando uma pessoa ou mais querem a causação do mesmo resultado, só que uma não sabe da vontade da outra.
Ocorre autoria incerta, desdobramento da autoria colateral, quando não se puder precisar quem foi o causador do resultado. No exemplo citado, para que não haja responsabilidade penal objetiva, ambos responderão por tentativa de homicídio.
9. Participação:
Natureza jurídica:
Adota-se a teoria da acessoriedade, já que a participação é sempre uma conduta acessória que obrigatoriamente se vincula a uma conduta principal.
A conduta do partícipe é traduzida por aquele que induz, instiga ou auxilia o autor. (induzir significa criar, “plantar uma idéia”; instigar significa reforçar uma idéia preexistente e auxiliar significa o auxilio por meio de atos materiais).
A conduta do partícipe somente pode ser tipificada por meio do artigo 2920
do CP, que, por esta razão, é chamada de norma de extensão da tipicidade ou norma de tipicidade mediata.
É uma norma de extensão pessoal porque permite com que o tipo alcance pessoas diversas das do autor do fato. E é uma norma de extensão espacial porque se atingem condutas diversas das do autor do fato.
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Espécies de acessoriedade: a) Mínima: típica.
b) Limitada: típica e ilícita.
c) Máxima ou extremada: típica, ilícita e culpável.
d) Hiperacessoriedade: típica, ilícita e culpável; e o autor ainda deve ser punido em concreto.
Teoria da acessoriedade limitada: para que o partícipe cometa o crime, o autor deve ter praticado uma conduta tipifica e ilícita.
A maioria da doutrina se vincula a essa teoria, pois tem como fundamento o art. 2321 do CP quando arrola as causas da exclusão da ilicitude (diz que não haverá crime). Porém, deve-se observar que o CP não adota nenhuma das teorias, tratando-se apenas de uma questão doutrinária.
Capez, Bonfim e Flávio Augusto Monteiro de Barros defendem a teoria da acessoriedade máxima ou extremada, pois compatibiliza com a participação e a teoria da autoria mediata.
- Participação em crime culposo (são 3 posições):
1) Não existe concurso de pessoas em crime culposo: posição adotada na Itália e no Brasil por Nilo Batista. A culpa é subjetiva, cada um tem a sua.
2) Existe participação em crime culposo – adotada na Espanha
3) Em crime culposo somente existe co-autoria – Adotada no Brasil – Art. 29, §2º22
do CP.
21 Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
22 Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
- Participação em crimes omissivos próprios:
“Ninguém precisa de ajuda para não fazer nada”.
Em crimes omissivos próprios ou puros, somente cabe participação (não cabe co-autoria).
Não confundir com os crimes omissivos impróprios, quando o sujeito ativo estiver na posição de garante – art. 13, §2º23
, CP.
Como existe a obrigação de impedir o resultado, são admitidas co-autoria e participação.
Ex: Saída de estádio de futebol onde um grupo agride um outro torcedor até matar. Policial que presencia responderá por crime de homicídio e um particular que também presenciar será autor de omissão de socorro.
- Artigo 29, §1º24 do CP: participação de menor importância. Participação de levíssima eficácia causal.
Aplica-se somente ao partícipe que tem uma conduta de levíssima eficácia causal. Isto deve ser aferido por meio da Teoria da Conditio sine qua non (teoria de causalidade).
O percentual de redução encontra-se no art. 29, §1º, CP.
23 Relevância da omissão
Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
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- Artigo 3025 do CP: comunicabilidade das circunstâncias e elementares no concurso de pessoas.
1ª regra - Relativa: as circunstâncias objetivas e as elementares do crime podem se comunicar, desde que ingressem na esfera de conhecimento do co-autor ou do partícipe.
2ª regra – Absoluta: as circunstâncias pessoais jamais se comunicam no concurso de pessoas. Ex: reincidência.
25 Circunstâncias incomunicáveis
