Nidal Ahmad. Manual de Direito PENAL. Parte Geral

2022

Parte Geral

Manual de Direito

PENAL

Nidal Ahmad

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PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

4.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Princípios são valores fundamentais que direcionam a criação do sistema normativo, indicando os critérios para a compreensão da norma, bem como servindo de base para limitar a atuação do legislador ordinário e, até mesmo, do órgão julgador, preservando, assim, os direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Os princípios podem ser explícitos, ou seja, expressamente previstos no or- denamento jurídico, como, por exemplo, o da ampla defesa e do contraditório, disposto no art. 5º, LV, da CF; podem ser, ainda, implícitos, que derivam daqueles expressamente positivados, como, por exemplo, o da proporcionalidade entre a gravidade da infração e da pena cominada pelo legislador ou aplicada pelo jul- gador.

4.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

A doutrina cita uma série de princípios relacionados ao Direito Penal, seja em relação à sua missão, ao agente ou ao fato por ele praticado.

Passaremos a destacar os princípios com maior incidência no contexto prá- tico e nas provas de concursos.

4.2.1 Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade

Parte da doutrina denomina esse princípio como sendo o da legalidade, ins-

culpido no art. 5º, II, da CF, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou

deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O princípio da legalidade abrange todas as espécies normativas previstas no art. 59 da CF, desde emendas à Constituição a meras resoluções, irradiando, por- tanto, em todas as esferas do ordenamento jurídico.

Especificamente na seara penal, consideramos mais correto tratar como princípio da reserva legal ou da estrita legalidade, nos termos do art. 5º, XXXIX, da CF, e art. 1º do CP.

Com efeito, pelo princípio da reserva legal, somente a lei poderá criar crimes e cominar penas. Em outras palavras, as normas penais incriminadoras somente podem ser criadas por meio de lei, emanada do Poder Legislativo, respeitando o processo legislativo. Trata-se de princípio absoluto, e não meramente relativo, já que não se pode admitir a possibilidade de normas penais restringindo a liber- dade e outros direitos individuais emanadas por ato unilateral, por exemplo, do Poder Executivo.

O princípio da reserva legal possui basicamente dois fundamentos: a) funda- mento político; b) fundamento jurídico.

O fundamento político guarda relação com as garantias e direitos fundamen- tais do cidadão. Trata-se de garantia à liberdade, evitando abusos e arbítrios por parte do Estado no exercício do poder punitivo. Assim, ao estabelecer que não haverá crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, assegura-se ao cidadão a garantia de que o Estado somente poderá exercer o poder punitivo em relação à prática de conduta previamente definida em lei como crime ou contravenção.

O fundamento jurídico confere grau de taxatividade e certeza às normas penais incriminadoras. Cumpre ao legislador definir de forma clara a conduta proibida e a sanção penal a ela correspondente. Nesse contexto, somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a pre- visão legal.

A taxatividade significa que a lei não pode conter expressões vagas e impre- cisas, delimitando a conduta lesiva ao bem jurídico.

Em consequência, por corolário lógico do princípio da reserva legal, veda-se a analogia in malam partem, que, por semelhança, amplia o rol das infrações penais e das penas. Sendo permitida, no entanto, a analogia in bonam partem, já que favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu.

A Constituição da República atribui privativamente à União competência

para legislar sobre Direito Penal (CF, art. 22, I), atribuição que será exercida pelo

Congresso Nacional (CF, art. 48), observados os procedimentos constitucionais

do processo legislativo.

A medida provisória, embora tenha força de lei, não se caracteriza como lei, já que não emana do Poder Legislativo, mas do Presidente da República (CF, art.

62), sendo, por isso, vedada sua edição sobre matéria relativa a direito penal (CF, art. 62, § 1.º, I, b).

Questão polêmica versa sobre a possibilidade de medida provisória sobre matéria penal em benefício do réu. Nesse aspecto, embora se trate de matéria penal, não constitui violação ao princípio da reserva legal, uma vez que, nesse caso específico, não há definição de novos crimes ou cominação de penas, ine- xistindo, pois, restrição a direitos individuais ou prejuízo, de qualquer modo, a situação do réu. Esse é o entendimento adotado pelo STF: “A inadmissibilidade da medida provisória em matéria penal não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção da punibilidade”.

O STJ, por seu turno, já decidiu que

O princípio da reserva legal, informador do direito penal, obsta que a me- dida provisória crie ou exclua tipo penal. Configura-se, pois, inadmissível a extinção da punibilidade, com base em medida provisória, do denuncia- do pela falta de recolhimento aos cofres públicos das contribuições previ- denciárias descontadas dos empregados.

4.2.2 Princípio da anterioridade

O princípio da anterioridade constitui corolário lógico do princípio da reser- va legal. Também está previsto nos arts. 5º, XXXIX, da CF e 1º do CP, especifica- mente no que diz respeito à exigência de lei prévia definindo crimes e cominando penas.

A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado, devendo, pois, estar em vigor na data em que o fato é praticado. Trata-se da regra do tem- pus regit actum.

1. STF, Tribunal Pleno, RE nº 254818/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 8-11-2000.

2. STF, RHC nº 117.566/SP, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 24-9-2013.

3. STJ, REsp nº 421119/RS, rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., j. 19-8-2003.

4. No concurso para Delegado de Polícia da PC/CE, realizado em 2015, a banca VUNESP, ao questionar se, de acordo com o artigo 62 da Constituição Federal, é permitida a edição de Medida Provisória em matéria penal, considerou errada a alternativa que permitia aplicação de Medida Provisória em maté- ria penal, ainda que tenha caráter despenalizador. No concurso para Delegado de Polícia Civil do PC/

PA, realizado em 2021, o Instituto AOCP considerou como correta a seguinte afirmativa: “É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (art. 62, §1º, I, alínea b, CF). Nada obstante, o STF firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente.”

Nesse contexto, a irretroatividade da lei é uma consequência lógica da ante- rioridade. De forma que, em regra, a norma penal não retroage, salvo se trouxer ao réu situação mais favorável (CF, art. 5º, XL).

A proibição da retroatividade da lei mais severa não se restringe às penas, mas a qualquer norma de natureza penal.

4.2.3 Princípio da personalidade, responsabilidade pessoal ou da in- transcendência

Conforme o disposto no art. 5º, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pes- soa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

A responsabilização penal somente poderá recair contra quem efetivamente praticou o fato delituoso, não podendo alcançar terceira pessoa alheia a esse fato.

Em razão disso, a peça acusatória deve individualizar o acusado e descrever de forma específica o fato a ele imputado, sob pena de não recebimento pela inépcia (CPP, art. 395, I).

A reparação do dano na esfera cível, em face da prática de um delito, pode ser direcionada aos sucessores do acusado. Todavia, o quantum indenizatório encontra limite no valor do patrimônio deixado pelo acusado falecido.

4.2.4 Princípio da responsabilidade penal subjetiva

Não basta individualizar o acusado, deve-se, ainda, demonstrar que agiu ao menos culposamente. É o que se extrai do art. 19 do CP.

Não há, pois, espaço no ordenamento jurídico penal para a responsabilidade objetiva, em que o agente pode ser responsabilizado mesmo sem ter agido com dolo ou culpa.

Logo, além da necessidade de demonstrar que a conduta foi praticada pelo agente, em consonância com o princípio da responsabilidade pessoal, deve-se ainda comprovar ter ele agido com dolo ou culpa, conforme o princípio da res- ponsabilidade penal subjetiva.

Não obstante isso, identificam-se resquícios da responsabilidade objetiva no contexto da rixa qualificada (CP, art. 137, parágrafo único) e embriaguez volun- tária ou culposa decorrente da actio libera in causa (CP, art. 28, II).

4.2.5 Princípio da ofensividade ou da lesividade

O Direito Penal incide somente quando a conduta representar ao menos pe-

rigo de lesão ao bem jurídico. Se não oferecer qualquer perigo de lesão ao bem

jurídico, a conduta não constituirá infração penal.

Tal princípio deve ser observado tanto pelo legislador como pelo julgador, delimitando no âmbito legislativo e judicial a atuação do Direito Penal.

Em decorrência desse princípio, discute-se a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato (ou presumido), compreendidos como sendo de presunção absoluta o perigo ao bem jurídico tutelado. Nesse aspecto, os Tribunais Superio- res adotam o entendimento no sentido de que não há inconstitucionalidade em relação aos crimes de perigo abstrato, como, por exemplo, porte ilegal de arma (Lei nº 10.826/2003, art. 14), ainda que desmuniciada.

4.2.6 Princípio da intervenção mínima

O Direito Penal, por constituir o ramo do direito que pode ensejar conse- quências mais severas na esfera de liberdade do cidadão, deve incidir somente quando estritamente necessário, quando os demais ramos não se mostraram su- ficientes para assegurar a paz social e dirimir conflitos de interesses.

Em outras palavras, a intervenção do Direito Penal deve ser mínima e subsi- diária, figurando como verdadeira ultima ratio na atuação estatal.

Cabe precipuamente ao legislador e ao operador do direito realizar a análise da necessidade da intervenção do Direito Penal. Ao legislador cumpre reservar ao Direito Penal a tutela de bens jurídicos relevantes, que os demais ramos não se mostraram capazes de resguardar. E ao operador verificar, diante do caso con- creto, a necessidade da aplicação do Direito Penal, ainda que o legislador tenha, num primeiro plano, considerado abstratamente necessário. É a aplicação do Di- reito Penal mínimo.

O princípio da intervenção mínima se desdobra em outros dois: fragmenta- riedade e subsidiariedade.

a) Fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal

Determinada conduta humana pode ser contrária ao direito, caracterizando um fato ilícito. Todavia, tal conduta não constituirá, obrigatoriamente, um ilícito penal. Em outras palavras, uma conduta ilícita não configurará necessariamente um ilícito penal. Nem toda conduta ilícita será, portanto, infração penal.

Todavia, toda infração penal será ilícita também em relação aos demais ra- mos do direito, diante do caráter fragmentário do Direito Penal.

O Direito Penal não incide sobre qualquer comportamento, mas somente em relação aos bens jurídicos mais relevantes à manutenção da ordem no convívio social e da coletividade. Eis o seu caráter fragmentário: a incidência do Direito Penal se restringe a algumas condutas ou fragmentos do comportamento humano, e não em relação a todos.

5. STJ, AgRg no HC 658107/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 3-8-2021.

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NOÇÕES INTRODUTÓRIAS À TEORIA GERAL DO CRIME

1.1 CONCEITO DE CRIME

Estabelecer um conceito de crime não constitui tarefa das mais simples. Não há um conceito pronto e acabado fornecido pelo legislador, cabendo à doutrina estabelecer o conceito de crime.

E a doutrina tem conceituado crime considerando três critério: material, for- mal ou analítico.

1.1.1 Conceito formal x conceito material

Conforme o conceito formal, infração penal seria toda conduta que violar ou confrontar uma norma penal incriminadora, sujeitando o agente a suportar uma pena previamente cominada.

Do ponto de vista do conceito material, também chamado substancial, crime nada mais é do que a violação de um bem penalmente protegido. Basta, pois, para caracterizar crime que a ação ou omissão do agente lesione ou exponha a perigo de lesão um bem jurídico penalmente tutelado.

Em outras palavras, em seu aspecto material, constitui crime quando o agen- te atingir ou ao menos colocar em perigo bem jurídico penalmente relevante. Se o bem jurídico atingido ou exposto a perigo de dano não for penalmente relevan- te, o fato não constituirá crime.

Assim, a mera previsão legal da conduta como crime, em consonância com o princípio da reserva legal, não se mostra suficiente para considerar determinado fato como sendo infração penal, sendo necessário, ainda, que o bem jurídico tutelado seja penalmente relevante.

A título de ilustração, consideremos a inusitada hipótese de o legislador esta-

belecer como crime, punido com detenção de três meses a um ano, a conduta do

funcionário que não saldar o seu chefe no início do dia. O princípio da reserva legal estaria atendido, mas tal conduta não estaria legitimada pelo Direito Penal, porque não causa danos ou expõe a perigo bem jurídico penalmente relevante.

Ocorre, todavia, que a concepção material e formal não se mostra suficiente para definição precisa do que vem a ser crime. Por isso, emerge um conceito mais amplo de crime, que abrange as características ou elementos que compõem a infração penal. Destaca-se, nesse contexto, o conceito analítico de crime.

1.1.2 Conceito analítico

Em que pese consistir num conceito unitário e indivisível, a estratificação dos elementos do crime não o descaracteriza como tal. Isso porque o estudo estratificado do conceito de crime permite verificar, com segurança, a existência ou não da infração penal.

A análise individualizada de cada um dos elementos que integram o conceito de crime viabiliza a identificação de cada substrato percorrido no caminho do crime. Não estando presente um desses substratos ou elementos do crime, o fato praticado será um indiferente penal.

Alguns autores sustentam que o conceito de crime é composto por quatro elementos, caracterizando a posição quadripartida do conceito de crime. Con- forme esses autores, os elementos do crime são: fato típico, ilicitude, culpabilida- de e punibilidade.

Trata-se, no entanto, de posição minoritária, uma vez que a punibilidade não constitui elemento do crime, mas sua consequência. Em sendo praticado um fato típico, ilícito, sendo o agente culpável, surge a possibilidade jurídica de o Estado puni-lo. Além disso, a incidência de uma causa de extinção da punibilidade não constitui causa de exclusão do crime. Tomemos como exemplo a prescrição da pretensão executória. Haverá extinção da punibilidade, mas o crime e os efeitos da sentença penal condenatória permanecem hígidos.

A maior parte da doutrina adota o conceito tripartido de crime, assim consi- derado como sendo um fato típico, ilícito e culpável.

Primeiro, deve-se verificar se o agente praticou um fato típico, caracterizado por uma conduta humana, consistente numa ação ou omissão, que deu causa a um resultado, prevista na norma penal como penalmente proibida.

Não basta, porém, que o fato seja típico para que exista crime. É preciso, ainda, que esse fato seja contrário ao direito, ou seja, ilícito. A partir da análise da conduta típica, deve-se verificar se tal conduta se apresenta contrária ou não ao ordenamento jurídico.

Por fim, não basta que a conduta seja típica e antijurídica; é preciso, ainda,

que o agente seja culpável.

A culpabilidade é o juízo de reprovação social que recai sobre a conduta do agente, a partir da análise dos elementos que a integram: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.

Em síntese, crime é uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de con- duta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor imputável, que revela potencial consciência da ilicitude do fato, sendo-lhe, no caso, exigível conduta diversa, consistente na possibilidade de agir conforme o direito (culpabilidade).

Assim, se Pedro, agente imputável, desferir golpes de faca contra João, ma- tando-o, a conduta será típica, pois descrita numa norma penal como modelo legal de conduta proibida, com imposição de sanção penal; antijurídica, porque contrária ao ordenamento jurídico, já que ausente causa excludente de ilicitude; e culpável, já que sua conduta comporta juízo de reprovação social, não incidindo nenhuma causa excludente de culpabilidade.

Alguns doutrinadores, dentre eles René Ariel Dotti, Damásio de Jesus e Julio Fabbrini Mirabete, adotam a teoria bipartida do crime, segundo a qual crime se- ria fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade pressuposto para aplicação da pena.

Assim, para caracterizar o crime, basta a incidência de um fato típico e ilícito.

Verificada a tipicidade e a ilicitude da conduta, passa-se à análise da possibili- dade ou não de a pena ser aplicada, mediante a verificação dos elementos que integram a culpabilidade.

Convém aqui um alerta. Não será a concepção bipartida ou tripartida do conceito de crime que definirá a adesão à teoria clássica ou finalista da conduta, mas sim a alocação do dolo ou da culpa no elemento do crime.

O conceito tripartido de crime pode ser considerado tanto pelos adeptos à teoria clássica, quanto à finalista. Para a teoria clássica, o dolo e a culpa integram a culpabilidade, ao passo que para os finalistas o dolo e a culpa integram a con- duta, que é um dos elementos do fato típico.

Levando-se em conta que o dolo e a culpa integram a conduta, forçoso con- cluir que a teoria bipartida do conceito de crime guarda íntima relação com a teoria finalista da ação. Com efeito, se a teoria bipartida do conceito de crime considera como elementos do crime somente o fato típico e ilícito, corolário ló- gico que admite o dolo e a culpa como integrantes da conduta, elemento do fato típico, já que a culpabilidade seria pressuposto para aplicação da pena.

A teoria clássica não se coaduna com o conceito bipartido de crime. Isso por-

que, para a teoria clássica, o dolo e a culpa integram a culpabilidade. Se conside-

rado o conceito bipartido, bastaria, para a incidência do crime, a prática do fato

típico e ilícito, o que poderia ensejar a aplicação da responsabilidade objetiva, já

que o dolo e a culpa, para a teoria clássica, encontram-se alojados na culpabilida-

de. Assim, como forma de inviabilizar a incidência da responsabilidade objetiva,

com a presença do dolo e da culpa, conclui-se que em relação à teoria clássica da conduta somente seria compatível o conceito tripartido de crime.

1.1.3 Conceito adotado pelo Código Penal

O Código Penal adota o conceito analítico de crime. A celeuma, no entanto, restringe-se em saber se prevalece a concepção bipartida ou tripartida do concei- to analítico de crime.

Para Cleber Masson, a partir da reforma do Código Penal, por meio da Lei nº 7.209/1984, “fica a impressão de ter sido adotado um conceito bipartido de crime, ligado obrigatoriamente à teoria finalista da conduta”.

Embasando sua posição, o Promotor de Justiça de São Paulo aponta uma série de dispositivos do Código Penal que desvinculam o fato típico e ilícito, ele- mentos do crime, da culpabilidade, que figura como pressuposto para aplicação da pena. Aponta como exemplo o art. 23 do CP, segundo o qual, ao tratar das causas de exclusão da ilicitude, prevê que “não há crime”, ao passo que os dispo- sitivos que tratam da culpabilidade adotam a expressão “isento de pena”, como, por exemplo, o art. 26, caput, do CP.

Adotando a divisão tripartida do conceito analítico, incluindo a culpabili- dade como um dos seus elementos característicos, Rogério Greco ressalta que:

O Código Penal também utiliza a expressão isento de pena, ou alguma outra com ela parecida, para afastar outras características do crime, ou mesmo apontar causas que impedem a punibilidade do injusto culpável, conforme podemos verificar pela redação do § 1º do art. 20 do CP, que cuida do chamado erro de tipo permissivo, ou mesmo do art. 181, que ao prever as escusas absolutórias disse ser isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos no Título II (Dos crimes contra o patrimô- nio), da Parte Especial do Código Penal, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II – de ascendente ou descendente, seja parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. Nesta última hipó- tese, o Código não está lidando com causas que eliminam a culpabilidade, uma vez que o fato praticado pelas pessoas por ele elencadas é típico, ilícito e culpável. Somente por questões de política criminal é que a lei entendeu por bem não puni-los.

Não nos parece, com a devida vênia, adequado considerar critério termino- lógico como base para conceituação do crime, pois, sabidamente o Código Penal, não raras vezes, adota termos que destoam da boa técnica, como, por exemplo, a

1. MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120). 14. ed. São Paulo: Método, 2020. p. 166.

2. Idem, ibidem.

3. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 19. ed. Niterói: Impetus, 2017. p. 203.

expressão “qualificada” para indicar a incidência de evidente causa de aumento de pena (CP, art. 127).

Além disso, a expressão “isento de pena” não pode ser vinculada, modo ab- soluto, à causa de exclusão da culpabilidade, já que o próprio Código Penal não o faz, a exemplo da retratação nos crimes de calúnia ou da difamação, que cons- titui causa de extinção da punibilidade, mesmo contendo a descrição “isento de pena” no tipo penal (CP, art. 143). Nesse sentido, não se afigura possível con- siderar a expressão “isento de pena” identificadora do elemento culpabilidade, assim entendida como pressuposto para aplicação da pena, e, ao mesmo tempo, identificadora de causa extintiva da punibilidade. Há, de fato, flagrante incompa- tibilidade vincular a expressão “isento de pena” ao pressuposto para punibilidade e considerar causa de extinção dessa mesma punibilidade. Ou é pressuposto para aplicação da pena, ou consiste em causa de extinção da punibilidade, sendo, por isso, absolutamente inadequado vincular a expressão “isento de pena” exclusiva- mente como elemento identificador da culpabilidade.

Dessarte, o conceito tripartido, na concepção finalista, parece-nos o mais apropriado para definição do crime.

1.2 INFRAÇÃO PENAL: DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVEN- ÇÃO

Não é rara certa confusão terminológica envolvendo as expressões “infração penal”, “crime”, “delito”, “contravenção”.

O sistema jurídico penal brasileiro adotou as palavras “crime” e “delito” como expressões sinônimas, distinguindo-as da expressão “contravenção”. Assim, te- mos de um lado crime e delito como expressões sinônimas, e, do outro, as con- travenções penais.

A infração penal tem significado mais abrangente, pois abarca tanto crimes/

delito, como as contravenções penais. Em outras palavras, infração penal é gêne- ro das espécies crimes/delito e contravenções penais.

O art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal (Dec.-lei nº 3.914, de 9-12- 1941) buscou estabelecer uma distinção legal entre crime e contravenção, ao dis- por que

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente.

Assim, se o preceito secundário do tipo penal cominar pena de reclusão ou

detenção, haverá crime; se o preceito secundário cominar pena de prisão simples

ou multa, isoladas, alternativa, ou cumulativamente, estaremos diante de contra- venção penal.

Vê-se, pois, que a diferença precípua entre crime e contravenção guarda re- lação quanto à gravidade da sanção penal. Trata-se de distinção de grau, quanti- tativa (relacionada à quantidade da pena), bem como qualitativa (relacionada à qualidade da pena).

Além das diferenças apontadas pela Lei de Introdução do Código Penal, ou- tras distinções estão previstas no Código Penal e na Lei de Contravenções Penais, conforme o quadro a seguir:

Crimes Contravenções

Aplicação da lei penal

Territorialidade (CP, art. 5º) e extraterritorialidade

(CP, art. 7º)

Apenas no território nacional (LCP, art. 2º)

É punível (CP, art. 14, pará-

grafo único) Não é punível (LCP, art. 4º)

to de pena

40 anos (CP, art. 75) 5 anos (LCP, art. 10)

Período de prova do sursis

Regra: 2 a 4 anos (CP, art. 77, caput) Exceção: 4 a 6 anos

(CP, art. 77, § 2º)

1 a 3 anos (LCP, art. 11)

Prazo mínimo das

medidas de segurança

1 a 3 anos (CP, art. 97, § 1º) 6 meses (LCP, art. 16)

Ação penal

Pública incondicionada ou condicionada à representa- ção ou privada (CP, art. 100)

Ação penal pública incondicionada (LCP, art. 17)

1.3 SUJEITOS DO CRIME

Sujeitos do crime são as pessoas ou entes ligados, seja no polo ativo, seja no passivo, à prática e aos efeitos de uma infração penal.

1.3.1 Sujeito ativo

É a pessoa que concorre, de qualquer modo, para a prática da conduta crimi-

nosa, na condição de autor, coautor ou partícipe.

Autor e coautor concorrem diretamente para a empreitada delituosa, en- quanto o partícipe e o autor mediato concorrem de forma indireta para a prática da infração penal.

Por ser crime uma ação humana, somente o ser vivo, concebido a partir da gestação de uma mulher, pode ser autor de crime.

O sujeito ativo pode ser denominado de várias formas, a depender do mo- mento processual e do critério utilizado. Até mesmo o Código Penal e o Código de Processo Penal empregam várias denominações vinculadas ao sujeito ativo do delito.

O Código Penal, em várias passagens, utiliza o termo genérico “agente” para designar o sujeito ativo, tais como nos arts. 14, II, 15, 18, I e II, 19, 20, § 3º, 21, parágrafo único, 23, caput e parágrafo único, e 26, caput e parágrafo único, todos do CP.

Na fase do inquérito policial recebe o sujeito ativo a denominação de “indi- ciado”. É o que se extrai dos arts. 5º, § 1º, b, 6º, V, VIII e IX, 10, caput e seu § 3º, 14, 15 e 21, todos do CPP.

Durante o processo recebe o nome de acusado, denunciado ou réu. Para al- guns autores, o agente toma a denominação de acusado a partir do oferecimento da denúncia ou queixa, passando à condição de réu com o recebimento da peça acusatória.

Após a sentença condenatória transitada em julgado, o agente passará à con- dição de condenado.

No aspecto biopsíquico e criminológico, o agente recebe o nome de crimi- noso ou delinquente.

Os animais são seres desprovidos de razão e raciocínio, sem qualquer vonta- de própria a dirigir o comportamento, razão pela qual não podem ser considera- dos sujeitos ativos de infração penal. Podem, todavia, servir de instrumento do crime, no caso, por exemplo, de um cão ser instigado pelo seu dono para atacar um desafeto. Nesse caso, aquele que incitou o animal a avançar será o sujeito ativo da infração penal, já que o fato estava sujeito ao controle da sua vontade.

1.3.1.1   Pessoa jurídica como sujeito ativo da infração penal

A possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito ativo de uma infra- ção penal sempre foi objeto de acirrado debate na doutrina.

Para a teoria da ficção jurídica, originária das ideias de Savigny, a pessoa

jurídica não tem existência real, mas fictícia, sendo pura abstração, destituída de

vontade. Para essa teoria, a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime,

merecendo destaque os seguintes argumentos:

a) a pessoa jurídica é destituída de consciência, vontade e finalidade. Se a vontade consciente e finalística constitui elementos da conduta punível, não se pode imputar crime a um ente destituído de consciência e vontade;

b) ausência de culpabilidade. A pessoa jurídica não detém capacidade de compreensão e determinação, características da imputabilidade. Também não detém capacidade de verificar se a conduta é ilícita ou não. E, ainda, não reúne capacidade para eleger a conduta mais adequada, segundo cri- térios de evitabilidade (exigibilidade de conduta diversa);

c) afronta ao princípio da personalidade da pena. Isso porque a punição da pessoa jurídica atingiria, inexoravelmente, seus integrantes, afrontando o princípio constitucional da personalidade da pena;

d) ausência de justificativa para a imposição da pena. A sanção penal tem por escopo a ideia de retribuição, intimidação e reeducação, ao passo que as sociedades, por serem desprovidas de vontade própria, de inteligência e de liberdade de entender e querer, jamais poderão sentir-se intimidadas.

Para a teoria da realidade, orgânica ou da personalidade real, idealizada por Otto Gierke, a pessoa jurídica é um ser real, um verdadeiro organismo, tendo vontade que não é, simplesmente, a soma das vontades dos associados, nem o querer dos administradores. Assim, a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do crime, pois se reveste de vontade e capacidade de deliberação. Dentre os argu- mentos favoráveis à possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito ativo, destacam-se:

a) a pessoa jurídica é ente autônomo, revestindo-se de vontade e consciên- cia;

b) a punição da pessoa jurídica não afronta o princípio da personalidade da pena. Não se pode confundir a imposição da pena com os efeitos da condenação. Os sócios, que não contribuíram para a prática delituosa, não sofrerão sanção penal, embora, ao final, alcançados pelos efeitos da conde- nação, assim como a família do preso suporta as dificuldades econômicas pela falta do arrimo da família, que cumpre sua pena;

c) o argumento de que o estatuto social da empresa jurídica não prevê a prática de infração penal não se sustenta, pois também não prevê a prática de ilícitos civis e nem por isso deixará de ser responsabilizada civilmente;

d) a imposição de sanção penal não se limita à pena privativa de liberdade, podendo ser aplicada à pessoa jurídica penas restritivas de direitos.

O sistema jurídico penal brasileiro nitidamente adotou a segunda corren-

te, admitindo-se a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica. A

própria Constituição Federal prevê expressamente a responsabilização da pessoa

jurídica em todas as esferas do direito por atos cometidos contra a ordem econô-

mica e financeira e contra o meio ambiente, conforme se extrai, respectivamente,

dos arts. 173, § 5º, e 225, § 3º, ambos da CF.

Nesse passo, a Lei nº 9.605/1998 apenas atendeu ao comando constitucio- nal, e, desta forma, em seu art. 3º, dispôs expressamente que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas penalmente nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou de ser órgão colegiado, não deixando, portanto, qualquer dúvida quanto à possibilidade de responsabilização criminal de empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente.

Em relação aos crimes contra a economia popular e a ordem econômica e financeira, ainda não foi editada lei regulamentando a responsabilização da pes- soa jurídica.

Sinala-se, por pertinente, que o reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica não exclui, à evidência, a responsabilidade da pessoa física que contribuiu, de qualquer modo, para a prática delitiva. É o que a doutrina denomina sistema paralelo de imputação ou teoria da dupla imputação, previsto no art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.605/1998, com a incidência dos arts. 13, caput, e 29, caput, ambos do CP.

A possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito ativo do crime não exige como pressuposto a aplicação da teoria da dupla imputação ou imputação simultânea, podendo subsistir a ação penal proposta contra a pessoa jurídica, mesmo não havendo pessoa física do polo passivo da ação.

Com efeito, a responsabilização penal da pessoa jurídica não implica neces- sariamente a responsabilização penal da pessoa física pelo crime imputado. Para que a pessoa física seja responsabilizada criminalmente deve restar suficiente- mente comprovada sua contribuição para o crime. Assim, não obstante a respon- sabilização penal da pessoa jurídica, afigura-se possível a absolvição da pessoa fí- sica, se não demonstrada sua contribuição para o crime. Aliás, o STJ considerou possível, inclusive, o oferecimento da denúncia somente contra pessoa jurídica, figurando, portanto, isoladamente como ré na ação penal.

Esse é o entendimento adotado pelo STF:

Recurso extraordinário. Direito Penal. Crime ambiental. Responsabili- dade penal da pessoa jurídica. Condicionamento da ação penal à iden- tificação e à persecução concomitante da pessoa física que não encontra amparo na Constituição da República. 1. O art. 225, § 3º, da CF não con- diciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambien- tais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e respon- sabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art. 225,

4. STJ, AgRg no RMS nº 48851/PA, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 20-2-2018.

§ 3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções pe- nais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamen- te às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4.

A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso con- creto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar de- terminado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subor- dinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

1.3.1.2   Pessoa jurídica de direito público como sujeito ativo da infração  penal

Discute-se a possibilidade de responsabilização criminal da pessoa jurídica de direito público.

A Constituição Federal e a Lei dos Crimes Ambientais não limitam a respon- sabilização criminal à pessoa jurídica de direito privado, ensejando, assim, o de- bate acerca da possibilidade de estendê-la às pessoas jurídicas de direito público.

Parte da doutrina entende que essa omissão não autoriza submeter as pesso- as jurídicas de direito público ao mesmo tratamento das pessoas jurídicas de di- reito privado, porque se trata de entes com natureza e finalidades distintas. Seria inusitado considerar o estado delinquente quando uma das suas características é se pautar pela estrita legalidade. Além disso, seria o Estado o garantidor das regras de convívio social, tutelando bens jurídicos penalmente relevantes. Soaria desarrazoado o garantir da aplicação da lei penal figurar também na condição de violador das normas penais.

Some-se a isso o fato de o Estado-Juiz aplicar sanção penal contra si mesmo.

É o Estado, por meio do Judiciário, aplicando pena em si mesmo. Há, ainda, o fato de eventual sanção, sobretudo pecuniária, recair, via reflexa, sobre toda a sociedade.

5. STF, RE nº 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 1ª T., j. 6-8-2013.

3

FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS

3.1 INTRODUÇÃO

Todo fato praticado por uma pessoa se reveste de certa relevância no meio social no qual está inserido. O fato humano pode se enquadrar naquilo que é desejado para o adequado convívio social, bem como pode ser considerado in- desejado e inadequado às regras e normas de convívio social.

Quando esse fato humano indesejado violar regras e normas de convívio social, ofendendo bens jurídicos tutelados pelo direito penal, ajustando-se per- feitamente à conduta proibida descrita em determinado tipo penal, passa a ser considerado um fato típico.

Se esse fato humano, embora indesejado e inadequado às regras e normas de convívio social, não se enquadrar perfeitamente a qualquer tipo penal, será considerado fato atípico.

Portanto, fato típico é o fato humano que se enquadra perfeitamente no mo- delo legal de conduta proibida. É o fato que se adapta rigorosamente na descri- ção dos elementos constitutivos do tipo penal. Assim, o fato humano de desferir disparos de arma de fogo contra uma pessoa, matando-a, será considerado fato típico, porque se amolda perfeitamente no modelo legal da conduta proibida de

“matar alguém”, adequando-se aos elementos constitutivos do tipo penal que de- fine o crime de homicídio, descritos no art. 121 do CP.

Fato atípico, por sua vez, é o fato humano que não se enquadra ou não se

adéqua a um tipo penal. A conduta do agente consistente em seduzir mulher

virgem, menor de 18 anos e maior de 14, para com ela ter conjunção carnal,

valendo-se da sua inexperiência ou confiança, embora reprovável, não constitui

crime, já que não se amolda a qualquer tipo penal. Convém lembrar que o crime

de sedução deixou de constituir crime a partir da Lei nº 11.106/2005, que revo- gou o art. 217 do CP.

Para a integração do fato ao tipo penal deve haver um comportamento hu- mano, consistente na conduta. A ação ou omissão humana (conduta), porém, não é suficiente, sendo necessário um resultado. Entre a conduta e o resultado se exige uma relação de causalidade. Por último, para integralizar um fato típico, deve operar-se a subsunção ou adequação de todos os elementos no modelo legal previsto no tipo penal, revestindo-se, assim, na própria tipicidade.

Portanto, os elementos do fato típico são:

Esses quatro elementos se perfectibilizam rigorosamente nos crimes mate- riais consumados. Isso porque no crime material há uma conduta humana, que causa um resultado naturalístico, descrito num tipo penal.

Tomemos como exemplo a seguinte situação: Wilson desferiu disparos de arma de fogo contra Beto (conduta), que vem a falecer (resultado). Os disparos deram causa ao resultado morte (relação de causalidade ou nexo de causalidade).

Esses elementos se adéquam rigorosamente na descrição contida no tipo penal que define o crime de homicídio (CP, art. 121), caracterizando o quarto elemento do fato típico: a própria tipicidade.

Nos crimes tentados não há propriamente um resultado naturalístico. O agente desenvolve a conduta, mas não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Logo, sintomático que nos crimes tentados não estão pre- sentes todos os elementos do fato típico, já que a conduta não produziu o resul- tado desejado. Se a conduta não atingiu o resultado naturalístico, sintomática também a ausência do nexo de causalidade. Assim, nos crimes tentados o fato típico se limita aos elementos conduta e tipicidade. Evidentemente que isso não significa dizer que o fato tentado será atípico, já que o art. 14, II, do CP cons- titui a norma de extensão, que confere tipicidade à conduta iniciada, mas não consumada.

Nos crimes formais e de mera conduta, o fato típico também é integralizado

pela conduta e tipicidade. Nos crimes formais, o tipo penal descreve a conduta e

o resultado, mas dispensa sua produção para a consumação do delito. Logo, não

há resultado e nexo de causalidade.

Nos crimes de mera conduta, basta o mero comportamento humano para sua consumação, dispensando a produção do resultado naturalístico e, por con- seguinte, a relação de causalidade.

3.2 CONDUTA 3.2.1 Introdução

O conceito de conduta constitui um dos temas mais controversos na dou- trina. A própria teoria do crime como atualmente concebida evoluiu a partir do conceito doutrinário de ação.

Para melhor definição do conceito de conduta, passemos à análise das prin- cipais teorias a respeito do tema.

3.2.2 Teorias

3.2.2.1   Teoria clássica, naturalista, mecanicista ou causal da ação Para a teoria clássica, naturalista ou causal da ação, conduta nada mais é do que comportamento humano voluntário que produz reflexos na modificação do mun- do exterior. Essa teoria foi idealizada por Liszt, Beling e Radbruch no século XIX.

No início do século XIX, predominava a concepção das ciências naturais como sendo a verdadeira ciência, calcada no naturalismo. As ciências humanas deveriam se aproximar das ciências naturais, estudadas de forma neutra e empí- rica, baseadas na experiência e na observação.

A teoria causal, no que diz respeito ao injusto, considerava os aspectos ob- jetivos da conduta, isto é, um movimento corpóreo que produz um resultado. Em outras palavras, a incidência da conduta criminosa exigia apenas que o agente produzisse o resultado previsto na lei como infração penal, sem analisar, nesse momento, se agiu com dolo ou culpa.

A vontade humana reunia duas características: uma externa e objetiva, con- sistente na movimentação corpórea do ser humano; outra interna, subjetiva, voltada ao resultado final da ação. Conduta seria a movimentação corpórea (ele- mento externo) causadora de um resultado (elemento interno).

Bastava, pois, o agente exteriorizar sua vontade mediante uma movimenta-

ção corpórea, e, por consequência, causar um resultado, para ensejar, a princípio,

conduta humana passível de punição. A vontade é a causa da conduta, que leva

ao resultado. Por isso, a denominação teoria causalista.

Considerava-se, pois, os aspectos objetivos da conduta (ação + relação de causalidade + resultado), sem a realização de qualquer juízo de valor. Não era feita análise acerca da intenção (dolo) ou da eventual inobservância de um dever de cuidado objetivo (culpa) no comportamento do agente. Bastava, para confi- gurar a conduta delituosa, a causação de um resultado naturalístico, previsto em lei como crime.

Tomemos como exemplo a seguinte situação: Determinado agente conduz o seu veículo, em perfeitas condições de trafegabilidade, observando todas as nor- mas de trânsito, dentro do limite de velocidade permitido. De forma inesperada, uma pessoa com intenção suicida se lança sobre o veículo, vindo a falecer com o choque.

Para a teoria clássica, o condutor do veículo teria praticado uma conduta penalmente relevante, já que a ação do agente (conduzir automóvel) deu causa ao resultado naturalístico (morte da pessoa). Basta a relação de causa e efeito.

Os elementos do fato típico estariam todos reunidos: conduta (conduzir o automóvel), resultado (morte da pessoa), nexo de causalidade (choque com o veículo conduzido pelo agente causou a morte) e tipicidade (subsunção ao tipo penal que define o crime de homicídio).

Não há juízo de valor no sentido de verificar se o condutor agiu com dolo ou culpa. Basta que sua ação tenha produzido o resultado naturalístico previsto como crime para estar presente o primeiro elemento do fato típico: a conduta.

Isso porque, segundo a teoria causal, o dolo e a culpa não integram a con- duta, mas a culpabilidade. Ou seja, o juízo acerca do dolo ou culpa era realizado somente no terceiro elemento do crime, considerando o conceito tripartido de crime.

Assim, no exemplo acima, segundo a teoria clássica, o fato praticado pelo agente seria típico e ilícito, mas não seria culpável pela ausência de um dos ele- mentos da culpabilidade (dolo ou culpa).

Em síntese, para a teoria clássica, diversamente do sistema atual, o dolo e a

culpa eram elementos da culpabilidade, sendo a imputabilidade, nessa época, um

pressuposto da culpabilidade. Assim, para analisar a culpabilidade, especifica-

mente se agiu com dolo e culpa, o agente deveria ser imputável.

A principal falha apontada para essa teoria guarda relação com a ausência da análise do dolo ou da culpa já na própria conduta. Ou seja, a teoria clássica não permite verificar se a movimentação corpórea do agente estava efetivamente voltada à produção de um resultado naturalístico. Não permite a análise do con- teúdo volitivo da conduta do agente.

Na lição de Hanz Welzel, o defeito fundamental da teoria da ação causal con- siste no fato de que não apenas desconhece a função absolutamente constitutiva da vontade, como fator de direção da ação, mas também destrói e converte a ação em um mero processo causal desencadeado por um ato voluntário qualquer (“ato voluntário”).

Além disso, a teoria clássica não explica de forma convincente os crimes omissivos próprios, os formais e os de mera conduta, bem como os crimes tenta- dos, uma vez que em todas essas hipóteses não há resultado naturalístico.

3.2.2.2 Teoria neokantista

A teoria neokantista, desenvolvida nas primeiras décadas do século XX, a partir dos estudos do teórico alemão Edmund Mezger, revela-se como uma va- riação da teoria causalista, embora com ela não se confunda, uma vez que lhe atribui uma visão neoclássica.

A principal contribuição da teoria neokantista foi a introdução da conduta omissiva no conceito de conduta. Há a superação da concepção exclusivamente natural da teoria clássica, para inserir um sentido normativo, que permite a va- loração dos fenômenos humanos, admitindo-se a possibilidade de se verificar na conduta não só a ação em sentido estrito (positiva), mas também a omissão.

A teoria neokantiana mantém a estrutura tripartida do crime, admitindo o conceito analítico do crime como sendo fato típico, antijurídico e culpável, em- bora tenha promovido um processo de transformação dos elementos que inte- gram o conceito de crime.

A conduta, como elemento do fato típico, passou a abranger não só a ação (movimentação corpórea positiva), mas também a omissão. Além disso, a tipici- dade, que na concepção clássica se revestia apenas de elementos objetivos, sofreu transformação a partir da inserção de elementos normativos, que encerram juízo de valor, e subjetivos. Assim, a conduta para a teoria neokantista aparece não como ação, mas como comportamento, englobando a omissão, sem, no entanto, considerar a finalidade, o que ocorrerá com o finalismo de Welzel.

A antijuridicidade deixa de ser apenas contrariedade formal a uma norma jurídica, passando a admitir uma concepção material ao conceito, representado

1. WELZEL, Hanz. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 41.

pela possibilidade de lesão ao bem jurídico. Se não houver lesão a qualquer inte- resse, o fato se revestirá de antijuridicidade.

Assim, consoante a teoria causal-valorativa ou neokantista, a tipicidade não deve ser concebida apenas como descrição formal de comportamentos, devendo ser considerada também materialmente como uma unidade de sentido social- mente danoso, o que implica, em muitos casos, a análise de elementos subjetivos, como a intenção de apropriação no tipo de furto.

Em relação à culpabilidade, afasta-se a concepção meramente normativa, para introduzir um aspecto psicológico, passando a ter a concepção psicológica- -normativa, passando o dolo e a culpa a figurar como elementos autônomos da culpabilidade, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de conduta diversa.

Sintetizando as características do sistema neoclássico, Juarez Cirino dos San- tos leciona que:

O sistema clássico de fato punível do modelo causal de ação evoluiu para o atual sistema neoclássico de fato punível, um produto de reorganização teleológica do modelo causal de ação segundo fins e valores do Direito Pe- nal: a) o conceito de ação deixa de ser apenas naturalista para ser, também, normativo, redefinido como comportamento humano voluntário; b) o tipo de injusto – ou antijuridicidade típica – perde a natureza livre de valor para incluir elementos normativos, como documento, motivo torpe etc., e elementos subjetivos, como as intenções e tendências especiais de ação e, até mesmo, o dolo na tentativa; c) a culpabilidade estrutura-se como con- ceito psicológico-normativo, com a reprovação do autor pela formação de vontade contrária ao dever.

Conquanto represente uma evolução em relação à teoria clássica, a teoria neokantiana não ficou imune a críticas, sobretudo por ter mantido o dolo e a culpa como elementos da culpabilidade.

3.2.2.3   Teoria finalista da ação

Em oposição ao conceito causal de ação, Hans Welzel concebeu a teoria fina- lista da ação no início da década do século passado.

A teoria finalista também é de base ontológica, pois considera a ideia do mundo do ser, da realidade. Não busca explicar apenas uma ação típica, mas também todas as ações humanas.

Segundo Welzel, de acordo com a natureza, a ação humana é conduzida por uma finalidade. Assim, para a teoria finalista, a ação passou a ser um movimento corpóreo (aspecto objetivo) voltado a uma finalidade (aspecto subjetivo). Logo,

2. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal – parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 95.

Welzel agregou a finalidade, entendida como intenção do agente, no conceito de ação.

A teoria finalista adota a concepção de que o homem, consciente dos efeitos causais do acontecimento, pode prever as consequências de sua conduta. Con- sidera, pois, o homem como ser livre e responsável pelos atos que desenvolve.

Para a teoria finalista, toda ação decorre de uma finalidade, inclusive aquela voltada à prática de infração penal. Os tipos penais descrevem ações e selecio- nam no mundo da vida aquelas condutas penalmente proibidas.

Exemplo: O tipo penal descreve a ação “matar alguém”. Essa descrição da ação tem o aspecto objetivo (movimento corpóreo) e também o aspecto subjetivo, que seria a finalidade de matar.

Outro aspecto relevante da teoria finalista reside no fato de que o dolo e a culpa integram a conduta, estando alojados, portanto, no fato típico, diversa- mente da teoria causal, que concebia o dolo e a culpa na culpabilidade.

A conduta, elemento do fato típico, passa a ter um aspecto objetivo (movi- mentação corpórea) e um aspecto subjetivo (dolo ou culpa).

Assim, a conduta do agente que trafegava com o seu veículo observando to- das as normas de trânsito e colidiu com uma pessoa que se lançou contra o seu veículo com a intenção suicida, causando-lhe a morte, não constitui fato típico, por ausência de dolo ou culpa. Não havendo dolo ou culpa, não há conduta pu- nível, um dos elementos do fato típico. Não havendo conduta punível, o fato não será típico. Não havendo fato típico, não há crime.

Nesse contexto, verifica-se que os finalistas adotam, em relação à culpabili-

dade, a teoria normativa pura. Eliminam o elemento psicológico da culpabilida-

de, consistente no dolo e culpa, passando a ser eminentemente normativa. Cons-

tatando-se que se trata de fato típico e ilícito, passa-se a verificar a culpabilidade,

mediante um juízo de reprovação ou valoração sobre conduta típica e ilícita do agente, ou seja, se estão presentes a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

As críticas à teoria finalista residem na dificuldade para explicar os crimes culposos e os crimes omissivos.

Para Welzel, as ações culposas também são finais. O Direito não visa tão somente que o ser humano não pratique condutas dolosas, mas, também, que imprima em todas as suas atividades uma direção finalista capaz de impedir que produzam resultados lesivos. Assim, a movimentação corpórea dirigida a uma finalidade, mas sem observar o dever de cuidado objetivo, caracterizam a moda- lidade culposa do delito, desde que expressamente previstas em lei como crime.

Com efeito, ao estabelecer o conceito de injusto nos delitos culposos, Hanz Welzel leciona que:

Os delitos culposos baseiam-se também na consideração da ação humana como uma obra: a vontade, que, partindo do fim, seleciona os meios da ação, necessários para sua consecução, deve atender na seleção e utilização dos meios às consequências que estes possam produzir, juntamente com o fim ou em seu lugar. Nesse ponto, intervém o ordenamento jurídico, e ordena que, na realização de toda ação que possa ter como consequência (não desejada) a lesão de um bem jurídico, seja observado “o cuidado ne- cessário no tráfego” para evitar essa consequência.

Logo, a responsabilização pela prática de uma conduta culposa não leva em conta a finalidade do agente, mas os meios empregados para atingir tal finalida- de, resultantes da inobservância do dever de cuidado, retratados pela negligên- cia, imprudência e imperícia. Consiste, nas palavras de Hanz Welzel,

no desvalor da conduta, enquanto o desvalor do resultado produzido (a lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico) tem apenas uma significação restritiva, delimitadora, ao destacar, entre as condutas que não correspon- dem ao cuidado devido, aquelas que têm relevância para o Direito Penal.

Tomemos como exemplo a conduta do agente que conduz seu veículo au- tomotor em excesso de velocidade, com a finalidade de chegar mais rápido na sua casa. Em razão disso, perde o controle do veículo, atingindo uma pessoa, causando-lhe a morte. Trata-se de uma ação final, há uma finalidade, qual seja, o agente conduzir o veículo para chegar em casa. A finalidade é lícita, a reprovação da ação do agente, no entanto, reside na forma como foi desenvolvida a conduta, que, no caso, não observou o dever de cuidado objetivo. Logo, para Welzel, o

3. WELZEL, Hanz. Op. cit., p. 95.

4. Idem, p. 96.

problema das ações culposas não está na finalidade, como nos crimes dolosos, mas na forma de realização da conduta.

Buscando compatibilizar com maior precisão a teoria finalista aos crimes culposos, Welzel criou a teoria cibernética, conferindo destaque ao controle da vontade. A ação cibernética abrangeria o dolo e a culpa, já que teria o sentido de designar a ação como fato dirigido e controlado pela vontade.

Todavia, como o termo “cibernético” não constitui expressão propriamente do campo do Direito, mas da matemática, bem como por se adequar com mais propriedade ao estudo do Direito Penal, consolidou-se a expressão “teoria fina- lista” ou “finalismo penal”.

3.2.2.4   Teoria social da ação

Considerando insuficientes os postulados das teorias clássica e finalista, a te- oria social da ação foi concebida justamente para compatibilizar o aspecto social ao comportamento humano. Os principais autores adeptos à essa teoria foram Hans-Heirinch Jescheck e Johannes Wessels.

A teoria social da ação não visa a substituir as teorias clássica e finalista, mas agregar a elas a transcendência social do comportamento humano.

Para essa teoria, ação é a realização de um resultado socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e não pelas leis da natureza.

Ao contrário da teoria finalista, que considerava relevante qualquer ação, a teoria social considera ação apenas o comportamento corpóreo socialmente re- levante. Ou seja, não será qualquer comportamento, como era para Welzel, mas somente aquele capaz de vincular o agente ao meio social em que está inserido.

Com efeito, o comportamento humano final socialmente relevante é aquele apto a influenciar o relacionamento do agente como o meio social ao qual está inserido.

Exemplo: ingerir alimentos é um comportamento final, mas não é social- mente relevante, não constituindo, pois, ação ou conduta punível. Agora, subtrair coisa alheia móvel constitui comportamento socialmente relevan- te, pois repercute nas relações sociais no meio em que o agente está inse- rido.

Assim, conduta, para a teoria social, consiste no comportamento humano voluntário direcionado a atingir uma finalidade socialmente relevante e reprová- vel. A reprovabilidade social integra, de certo modo, a conduta, como elemento implícito do tipo penal.

Em outras palavras, além dos elementos constitutivos do tipo penal, deveria

estar presente, ainda, o elemento implícito consistente na finalidade de produzir

um resultado socialmente relevante. Os comportamentos socialmente aceitos se-

riam atípicos.

A crítica que recai sobre essa teoria reside na extensão do conceito de trans- cendência ou relevância social. Não há um critério definido, podendo consistir em qualquer ação que gere influência na realidade social. Além disso, não explica a conduta nos crimes de mero comportamento, bem como confere exacerbada importância ao desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta.

3.2.2.5   Teoria da ação significativa

Seguindo os ensinamentos dos filósofos Ludwig Wittgenstein e Jürgen Ha- bermas, Tomás Salvador Vives Antón desenvolveu a teoria da ação significativa, propondo uma releitura da definição de conduta penalmente relevante, conside- rando a concepção de ação e norma como fundamento para a liberdade de ação.

O modelo cartesiano de ação é questionado por Vives Antón. A concepção da ação composta de movimento corpóreo (aspecto físico) e da vontade (aspecto mental) viabiliza apenas a distinção entre os fatos humanos e os fatos da natureza e dos animais.

Por isso, a ação, segundo Vives Antón, deve estar revestida de um significado, não decorrente apenas dos elementos descritos no tipo penal, mas também do sentido que se extrai da conduta descrita na norma penal. Não basta a descrição das ações, sendo necessário entender e interpretar o seu significado.

Na lição de Cezar Roberto Bitencourt:

A ação deve ser entendida de forma diferente, não como “o que as pessoas fazem”, mas como o significado do que fazem, isto é, como um sentido.

Todas as ações não são meros acontecimentos, mas têm um sentido (sig- nificado), e, por isso, não basta descrevê-las, é necessário entendê-las, ou seja, interpretá-las. Diante dos fatos, que podem explicar-se segundo as leis físicas, químicas, biológicas ou matemáticas, as ações humanas hão de ser interpretadas segundos as regras ou normas.

Não há um conceito rígido e absoluto de ação. Não há um modelo matemá- tico e fórmula padrão para a definição da ação humana, uma vez que deve ser verificada a partir do seu significado.

Além disso, a ação somente existe a partir de uma norma prévia. É a descri- ção prévia da norma que permite extrair o significado da ação humana penal- mente relevante. Com efeito, somente seria possível verificar o significado de uma ação penal se existir norma previamente estabelecida.

Assim, para a teoria da ação significativa, somente haveria ação humana pe- nalmente relevante quando fosse possível vinculá-la a determinado tipo penal

5. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

v. 1, p. 288.

previamente estabelecido. Havendo a reunião dos elementos descritos na norma penal incriminadora, será possível extrair o significado da ação consistente no crime de homicídio, roubo, estupro.

3.2.2.6   Teoria funcionalista

Os modelos da teoria funcionalista ganharam especial projeção a partir da década de 1970, tendo como principal característica buscar harmonizar a dog- mática penal às funções do Direito Penal. Por isso, não se trata propriamente de teoria da conduta, diante desse espectro abrangente.

De todo modo, não se pode ignorar a importância da análise da teoria fun- cional juntamente com as demais teorias da ação, uma vez que estabelece estreita relação com o conceito de conduta, que deve ser compreendida conforme as fi- nalidades político-criminais do Direito Penal. De fato, conforme leciona Cesar Roberto Bitencourt

a evolução da teoria do delito a partir dos modelos funcionalistas caracte- riza-se, principalmente, pela tendência de normativização dos conceitos, isto é, pela elaboração de conceitos com base em juízos de valor, e pela orientação do sistema penal a finalidades político-criminais.

Duas correntes se destacam no modelo funcionalista: a) funcionalismo te- leológico, dualista, moderado ou da política criminal; b) funcionalismo radical, sistêmico ou monista.

a) Funcionalismo teleológico, dualista, moderado ou da política criminal Claus Roxin, idealizador da teoria da imputação objetiva, é o principal ex- poente do funcionalismo teleológico. O eminente doutrinador alemão defende um funcionalismo de política criminal ou dualista, em que o direito deve estar estruturado teleologicamente e com função primordial de proteção dos bens ju- rídicos da sociedade moderna.

Buscando estabelecer a diferenciação com o causalismo e o finalismo, Claus Roxin assevera que:

Um sistema jurídico-penal teleológico-racional difere dos projetos siste- máticos causal e final no campo do ilícito não só através de sua abertura para o empírico e para a política criminal, mas igualmente porque ele re- conhece a ação típica não exclusivamente como um dado prévio ontoló- gico, e sim também como produto de uma valoração legislativa. Se, p. ex., a venda de drogas a outrem na consciência dos possíveis efeitos, droga essa que vem a ser injetada pelo consumidor com resultado de morte, é ou não uma ação dolosa de homicídio, tal não pode ser respondido através

6. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

p. 269.

de categorias como a causalidade ou a finalidade, mas unicamente através da teoria da imputação objetiva. Segundo esta teoria, não existirá ação de homicídio, porque a imputação é limitada pelo princípio da autorrespon- sabilidade.

Mas, segundo Roxin, as diferenças entre as concepções de sistema vão além:

se consideramos a ação típica como realização de um risco não permitido, é porque estamos deduzindo o comportamento jurídico-penalmente relevante da tarefa do direito penal, de defender o indivíduo e a sociedade contra riscos socio- politicamente intoleráveis.

E, nesse sentido, considerando a ação típica como sendo a realização de um risco não permitido, está-se “deduzindo o comportamento jurídico-penal.

Dessarte, pode-se concluir que, para o funcionalismo teleológico ou mode- rado, conduta seria o comportamento humano voluntário, capaz de gerar um risco não permitido ou intolerável a um bem jurídico tutelado pela norma penal.

Assim, para a teoria do funcionalismo moderado, se, por exemplo, um luta- dor de boxe causar a morte do adversário, o fato deverá ser considerado atípico, uma vez que o agente somente comete fato materialmente típico se criar riscos proibidos pelo direito; tal posicionamento contraria a doutrina tradicional, que caracteriza o fato como exercício regular de direito.

b) Funcionalismo radical, sistêmico ou monista.

A teoria funcionalista radical, sistêmica ou monista, cujo maior defensor é Gunther Jackobs, considera que a missão do direito penal é a proteção da norma e a punição do indivíduo desviante.

Para Jakobs, o que está em jogo não é a proteção de bens jurídicos, mas, sim, a garantia de vigência da norma, ou seja, o agente que praticou uma infração penal deverá ser punido para que se afirme que a norma penal por ele infringida está em vigor. A função do direito penal é assegurar o império da norma, ou seja, resguardar o sistema, mostrando que o direito posto existe e não pode ser violado.

Na concepção de Jakobs, aquele que se desvia da norma por princípio não oferece qualquer garantia de que se comportara como pessoa; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. E arremata:

“O Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de segurança) com- bate perigos”.

7. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 82.

8. Idem, p. 80.

9. JAKOBS, Günter; Meliá, Cancio Manuel. Direito penal do inimigo. Organização e tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020. p. 29.

Portanto, no funcionalismo radical de Jakobs, a relação com aquele que apre- sentou conduta desviante não se determina pelo Direito, mas pela coação, sendo a mais intensa a do Direito Penal.

3.2.2.7   Teoria aplicada

A teoria mais aceita é a teoria finalista da ação, segundo a qual a conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, voltada a produzir um resul- tado previsto em lei como crime ou contravenção penal.

Aplicando a teoria finalista da ação, o STJ decidiu que se a conduta do agente não revelou a intenção de apoderar-se de bem alheio, que temporaria- mente permaneceu na sua posse, a simples mora na sua entrega ao pro- prietário, consoante orientação consignada pela teoria finalista da ação e adotada pela sistemática penal pátria, não configura crime de apropriação indébita descrito no art. 168 do CP, em razão da ausência do dolo – ani- mus rem sibi habendi –, elemento subjetivo do tipo e essencial ao prosse- guimento da imputação criminal.

3.2.3 Formas de conduta

A teoria da ação mais aceita pela doutrina pátria é a teoria finalista.

Assim, adotando-se a concepção finalista da ação, conduta é a ação ou omis- são humana, desenvolvida com vontade e consciência, voltada a uma determi- nada finalidade, na perspectiva de produzir um resultado tipificado em lei como crime ou contravenção penal.

A conduta pode ser desenvolvida mediante ação ou omissão.

Nos crimes comissivos ou por ação, o agente, por meio de uma movimen- tação corpórea, pratica uma infração penal. Trata-se de uma conduta positiva, voltada a um fazer, a um agir. A maioria dos tipos penais descreve uma conduta positiva do agente, inserta numa norma proibitiva.

Exemplo: No crime de homicídio (CP, art. 121), o tipo penal descreve uma ação do agente, contendo, no seu bojo, uma norma proibitiva, que seria

“não matar”. Há a violação de uma norma penal proibitiva.

Na conduta omissiva há a violação de norma penal preceptiva, assim com- preendida como sendo aquela que reclama a realização de uma ação.

10. Idem, p. 24.

11. No concurso para Defensor Público DPE-MA, realizado em 2015, a banca FCC afirmou ser a teoria finalista da ação a adotada pelo Código Penal.

12. STJ, RHC nº 22914/BA, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. 24-11-2008.