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HABEAS CORPUS Nº 345.194 - SP (2015/0315049-2) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA IMPETRANTE : LUIS AMERICO CERON E OUTRO

ADVOGADO : LUÍS AMÉRICO CERON E OUTRO(S)

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : FABIO DONIZETE DOS SANTOS

RELATÓRIO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de FABIO DONIZETE DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n.º 2245363-70.2015.8.26.0000).

Consta dos autos que, em razão da prática do delito de ameaça, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Catanduva impingiu ao paciente o cumprimento de medidas protetivas dispostas em favor da vítima, as quais referiam-se à obrigação de não se aproximar da vítima, mantendo distância mínima de 200 metros; além do afastamento do lar. A decisão data de 16 de janeiro de 2015 (fl. 28).

Em 19 de outubro de 2015, foi decretada a prisão preventiva do paciente, em razão do descumprimento das medidas supramencionadas (fls. 31/32), expedindo-se competente mandado de prisão acostado à fl. 33.

Após regular instrução processual, o paciente foi sentenciado à pena de 01 (um) mês de detenção, em regime inicial aberto, como incurso no art. 147, caput , do Código Penal. Todavia, o magistrado sentenciante concedeu ao apenado o benefício da suspensão condicional da pena, pelo período de 02 anos, substituindo a prestação de serviços à comunidade, no primeiro ano, pelas condições previstas no art. 78, §2º, alíneas a, b e c do Código Penal. Na oportunidade o Juiz destacou "não é o caso de prisão, pois a execução da pena será suspensa". O decreto condenatório data de 04 de novembro de 2015.

Ocorre que, na mesma data, o magistrado exarou nova decisão para corrigir dito "erro material", mantendo, pois, a segregação cautelar outrora decretada, o que fez fundamentando nos seguintes termos (fls. 27):

Vistos.

Verifico que há evidente erro material no dispositivo da sentença de fl.

79, pois restou consignado no termo respectivo que a prisão preventiva não seria decretada em face da suspensão da execução da pena.

Ocorre, entretanto, que a prisão preventiva já havia sido decretada

anteriormente em face do descumprimento das medidas protetivas impostas

ao agressor (fls. 35/36 - autos em apenso), o que inclusive foi reiterado pela

vítima na data da audiência. Ressalte-se que a sentença ainda é passível de

recurso, ou seja, que o processo não se encerrou com a sentença.

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Assim, de ofício, declaro o dispositivo da sentença de fl. 79, que passa a ter a seguinte redação; "Posto isto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal ajuizada' pelo Ministério Público e o faço para CONDENAR o réu FÁBIO DONIZETE DOS SANTOS pela prática do crime de ameaça previsto no art. 147, caput do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 01 mês de detenção, em regime inicial aberto. Entretanto, SUSPENDO A EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO pelo período de 02 anos (art 77 do CP), substituindo a prestação de serviços à comunidade no primeiro ano pelas condições previstas no art. 78, § 2

, alíneas a, b e c do Código Penal. A prisão preventiva decretada deve ser mantida pelos próprios fundamentos (decisão de fls. 35/36 dos autos em apenso). Não é caso de fixação de indenização mínima, por ausência de elementos nos autos para sua aferição.

Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e expeça-se o necessário para o cumprimento da pena imposta. O condenado deve pagar custas processuais (art. 804 do CPP), nos termos da legislação estadual. Registre-se e Cumpra-se". P.R.I.C.

Inconformada, a Defesa impetrou prévio mandamus na origem. O Relator da ação indeferiu o pleito preambular, sob os seguintes argumentos (fl. 16):

Indefiro a liminar reclamada. Observo que a decisão combatida foi fundamentada, apontando-se fatos que a justificariam, ressaltando, que a prisão preventiva já havia sido decretada anteriormente, em face do descumprimento pelo paciente das medidas protetivas anteriormente impostas, sendo, inclusive, reiterado pela vítima em audiência (fl. 21).

Desse modo, torna-se prematura qualquer análise mais aprofundada acerca de sua pertinência. Assim, requisitem-se as informações, remetendo-se os autos, em seguida, à Douta Procuradoria Geral de Justiça.

Nesta via, o impetrante pugna, inicialmente, pelo afastamento da Súmula 691 do STF.

Alega a desproporcionalidade entre o quantum de pena fixado e a adoção da prisão preventiva, que julga inadequada à hipótese.

Pondera que estariam ausentes os requisitos autorizadores da prisão contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, não havendo fundamentação concreta para sua manutenção.

Obtempera que a preventiva somente seria cabível em crimes punidos com reclusão e que o delito de ameaça seria incompatível com a medida.

Aduz que a prisão estaria até mesmo superada em razão concessão do benefício do sursis.

Ao final, requer, liminarmente e no mérito, a cassação da prisão preventiva que pesa sobre o paciente.

O pedido liminar foi deferido, às fls. 47-51, para até o julgamento definitivo

deste writ, garantir ao paciente a liberdade, se por outro motivo não estiver preso, sem

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prejuízo, ainda, da fixação de medidas cautelares alternativas, nos termos da Lei n.°

12.403/2011.

As informações foram juntadas às fls. 55-99 e 102-129.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, fls. 47-51, da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinando pela concessão parcial da ordem.

É o relatório.

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HABEAS CORPUS Nº 345.194 - SP (2015/0315049-2) EMENTA

HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. ÓBICE DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO. MEDIDAS PROTETIVAS. APLICAÇÃO.

DESCUMPRIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA.

CONDENAÇÃO PELO CRIME DE AMEAÇA. PENA: UM MÊS DE DETENÇÃO. MANUTENÇÃO DA PREVENTIVA. PECULIARIDADES

DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aceitação de habeas corpus impetrado contra decisão que indeferiu medida liminar no prévio mandamus submete-se aos parâmetros da Súmula n.º 691 do Supremo Tribunal Federal, somente afastada no caso de excepcional situação, o que ocorre na espécie dos autos.

2. A constrição provisória é admitida como mecanismo para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar, no caso de descumprimento das medidas protetivas, nos termos do artigo 313 do Código de Processo Penal.

3. Não se mostra razoável a manutenção da medida extrema, in casu, tendo em vista o deslinde da ação judicial (condenação à pena de um mês de detenção), bem como diante das informações processuais, as quais não noticiam que o paciente tenha voltado a perturbar a vítima, embora tenha ele permanecido solto em razão do não cumprimento do mandado de prisão.

4. Ordem concedida, ratificada a liminar, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia com base em fundamentação concreta.

VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

O presente habeas corpus volta-se contra decisão que indeferiu a liminar no prévio writ, mantendo, portanto, a segregação preventiva do paciente.

Mutatis mutandis , o Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ , entendimento consolidado no enunciado n.º 691 da sua súmula de jurisprudência, litteris :

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, de seu lado, firmou-se

pelo não cabimento do habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro

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writ , excetuando, contudo, os casos de flagrante ilegalidade.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA 691 DO STF. SUPERAÇÃO. PRISÃO

PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal prescreve: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar." Todavia, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, é possível a superação do mencionado enunciado sumular.

2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

3. Na espécie, o auto de prisão, documento referenciado nas decisões judiciais, registra que nada de ilegal ou suspeito foi encontrado com o paciente, que é primário, não havendo qualquer outro fato concreto adicional que justifique a preservação da medida constritiva. Precedentes.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da Ação Penal n. 0000230-98.2014.8.26.0536, da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Vicente/SP, se por outro motivo não estiver preso, ressalvada a possibilidade da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada, ou da aplicação de outras medidas cautelares, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

(HC 318.415/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR. SÚMULA 691 DO STF. SUPERAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. GRAVIDADE ABSTRATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar" (Súmula 691 do STF), a não ser em hipóteses excepcionais, quando demonstrada patente ilegalidade.

2. Segundo entendimento consolidado desta Corte, a simples menção à gravidade genérica do delito não se afigura suficiente para fundamentar a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Precedentes.

3. In casu , a paciente teve a custódia cautelar decretada com fundamento

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na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas e em razão de sua hediondez.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, ratificando a liminar anteriormente deferida, para revogar a prisão preventiva da paciente, com a imediata expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver presa, sem prejuízo da aplicação pelo Juízo a quo de medida cautelar diversa, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal.

(HC 319.419/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015)

Na hipótese, entendo que há manifesta ilegalidade a autorizar que se excepcione a aplicação do referido verbete sumular. Senão vejamos.

De fato, o art. 313 do Código de Processo Penal preceitua que caberá prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (I); se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal (II); o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (III).

Assim, a custódia preventiva será admitida nos crimes de violência doméstica para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, ou seja, serão aplicadas após o descumprimento das mesmas.

No dizer de Gustavo Badaró, "Nesses casos, porém, não basta a simples natureza do delito, sendo acrescida uma exigência teleológica: a prisão se destinará a garantir a execução de medidas protetivas que já tenham sido decretadas, mas tenha havido descumprimento ou haja concreto perigo de descumprimento." (Processo Penal. Rio de Janeiro: Ed. Elsevier, 2012, p. 742).

Ainda na lição do doutrinador, "o inciso III tem por destino os crimes punidos com pena inferior a quatro anos, para os quais a prisão estaria vedada pelo inciso I, mas que resultem de violência doméstica, como caso de lesões corporais leves".

Na hipótese, a prisão preventiva decorreu do descumprimento das medidas protetivas estabelecidas em momento anterior à condenação do paciente pelo crime de ameaça (pena: um mês de detenção). Esclareça-se que a conduta do paciente (ameaçar a vítima) ensejou a aplicação das medidas protetivas e o posterior processo-crime, que repercutiu na referida condenação.

Nesse diapasão, tendo em vista o deslinde da ação judicial (paciente

condenado à pena de um mês de detenção) e, em especial, as informações processuais, as

quais não noticiam que o paciente tenha voltado a perturbar a vítima, embora tenha ele

permanecido solto, não se vislumbra, neste momento, a necessidade de manutenção da

medida extrema.

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Com efeito, a oportuna consideração do parecerista acerca do paciente "ele inobservou a obrigação de distância da vítima, mas não há informe de que a tenha agredido fisicamente ou feito novas ameaças" (fl. 51) reforça a aludida compreensão.

Dessarte, diante das peculiaridades do caso em apreço, tem-se por razoável a revogação da custódia preventiva.

Ante o exposto, concedo a ordem, ratificada a liminar, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia com base em fundamentação concreta.

É como voto.