AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

AUDIÊNCIA

d e

in s t r u ç ã o

e

j u l g a m e n t o

Jo s é Ol y m p i o d e Ca s t r o F i l h o

1 — Mais de onze anos de prática de processo oral ainda não

bastaram para vencer a praxe m ilenar do processo m arcadam ente escrito sob o qual vivíam os até 1939.

Continuamos a proceder, objetiva e até m esmo subjetivamente,

sob a influência do velho processo das Ordenações, transplantado

no Regulamento 737, êsle no dizer de uns sábios para o seu tempo

e ao olhar de outros m onum ento de m ediocridade (1) e que

sobre-viveu nos Códigos de Processo dos Estados.

P repara o autor a dem anda fundado na prova escrita e até mesmo quando efetua a colheita da prova futura sernpre o preocupa a produção dessa prova tal como se irá m anifestar nos autos. E defende-se da mesma form a o réu. 0 Juiz, p o r sua vez, habitual-mente, vai preferindo resolver “em casa”, e não na audiência e nem mesmo no Palácio da Justiça, não sòm ente os incidentes da causa, senão o próprio mérifr», ainda que de solução fácil.

A “instrução” se efetua, de ordinário, quase tôda antes da au-diência. E o “julgam ento” só se realiza após a auau-diência. Daí

resulta que a audiência acaba não sendo nem de “instrução”, nem de “julgam ento” .

A nalisar as causas do fato, que sabidam ente existe, entre as quais havia de ser incluída a falta de preparação para a aplicação

do procedim ento, tanto po r parte dos advogados, serventuários da justiça e auxiliares do juízo, como, noíadam ente, dos próprios

iuízes, é objetivo que escapa a êsse estudo. ,

Apenas se pretende assinalar aqui a realidade, que vem

igno-rando, na doutrina c nos tribunais, a im portância concedida, no

sistem a, à audiência de instrução e julgamento, como

conseqüên-cia s perniciosas na interpretação do texto legai.

É que, com o acentua Po n t e s d e Mi r a n d a, “perde-se sempre

em não m anter o esp ir ito nas claridades puras de um só plano

d e d :reito” ( 2 ) .

(1) — Po n t e s d e Mi r a n d a, Côd. Proc. C iu.f vol. IV, pág. 203 : **... obra de medíocres, louvada por medíocres, que interrompeu ainda m ais com o advento do Decreto n.o 763, de 19 de setembro de 1890 a evolução do direito processual brasileiro, que estaria desde cedo, ao nivel dos outros sistemas jurídicos. O Re-gulamento n.° 737, deficiente, errado, em muitos pontos, foi a causa maior da decadência do direito processual brasileiro.**

18C>

Sem essa disposição de espírito e dc inteligência, debalde se tentará a construção dos preceitos doutrinários ou a aplicação da lei.

2 ■— No processo comumente denom inado “escrito”, como, para

exemplo, o que resultava das Ordenações ou o que predom ina^na

maioria dos países sul-am ericanos, fundado no “Fuero Juzgo” e nas

“Sete P artidas” espanholas, é a audiência m ero local em que o Juiz se coloca à disposição das partes, para lhes receber os requerim entos, entre os quais os d a propositura da ação, os da abertura ou lança-mento de prazos e as intim ações.

Não julga, o Juiz, aí. Ou raram ente ou sòmentc por exceção, julga.

A dem anda e seus incidentes são instruídos e julgados noutras oportunidades, assinaladas na lei, tudo escrito e m arcadam ente

“fora da audiência” .

Nesta, o Juiz apenas ouve (requerim entos e petições), e daí a formação da palavra — “audiência” .

3 — Diversamente, no sistema do processo oral, vigente no direito pátrio, toca à audiência função diversa, que lhe atribui im -portância muito m a io r,' já que aqui é não só “audiência”, senão

também, como a designa a lei, “audiência de instrução e julgam ento” . Decorre essa função dos próprios «princípios que inform am o processo oral, entre os quais o da concentração e o do im edia-

iism o (4 ).

O prim eiro, coino assinalou a Exposição de Motivos do M inis-tro Fr a n c i s c o Ca m p o s, “é um dos postulados do sistema oral” ( 5 ) .

Go l d s c i i i m i d t, num a frase incisiva, refere mesmo que o

obje-tivo dêsse princípio de concentração é p ro c u ra r que o litígio possa ser resolvido em um só debate (6).

Colimando o mesmo objetivo, também o princípio da im ediatl- dade ou da identidade física do Juiz concorre para atrib u ir à au-diência papel de relêvo no processo.

“O princípio que deve reger a situação do Juiz em relação à prova e o de concentração dos atos do processo — salientou a E xpo-sição de Motivos, citada •—, postulam, necessariam ente, o princípio da indentidade física do Juiz. O Juiz que dirige a instrução do processo há de ser o Juiz que decide o litígio. Nem de outra

ma-fr

n eira poderia ser, pois o processo visando a investigação da ver-dade, somente o Juiz que tomou as provas está realm ente habili-tado a apreciá-las do ponto de vista do seu valor ou da sua eficácia em relação aos pontos debatidos” (7 ).

4 •— Dêsses princípios form adores do processo decorre, como conseqüência lógica, a necessidade de estarem presentes à audiên-cia as partes e os auxiliares do juízo.

Diz-se, então, na doutrina, que, menos do que um dever, esta-belece-se um ônus de com parecim ento.

A precisão dos têrm os im porta muito, pois, além da neces-sidade do rigor técnico, resultarão dos conceitos im portantes con-seqüências práticas.

Já assinalava C hioven da que “não se pode mais, hoje em dia,

falar de um dever de com parecer em juízo” (8 ) . Ao revés, como anotou Liebm an, “a condição em que pode um a pessoa encontrar-se. de ter de agir de certa m aneira para alcançar certo resultado ou e v itar certa conseqüfncia danosa, toma a denom inação de “ônus”, conceito a que a doutrina recente (especialm ente C arnkj.cyti e Goi.-

d s c h i m i d t ) im prim iu grande relêvo, por sua larguíssim a aplicação

no direito processual” ( 9 ) . Diz-se, então, na frase feliz de C outure,

que “o ônus é um im perativo do interêsse p ró p rio (1 0 ).

5. Contudo, as dificuldades crescem quando se trata de regu-la r o não cum prim ento dêsse “ônus”, que sem sanção certam ente jam ais seria satisfeito.

No processo tradicional, ou ainda nos sistem as em que a dem an-da se instaura pela sua propositura em audiência, surgem, então, os delicados problem as da revelia e da contum ácia, o prim eiro farta-m ente tratado nos praxistas portugueses e o segundo objeto de espe-cial atenção do direito alemão e italiano. E n tre nós, entretanto, em que a ação se considera proposta com a citação ( c .p .c ., arts.

196 e 292), o exame da questão, restrita à revelia, já que desconhe-cemos a contum ácia, não figura entre os problem as decorrentes da audiência, que aqui procuram os abordar.

No que toca ao objetivo do nosso exame, a questão será saber quais as conseqüências do não com parecim ento da parte à audiência d e instrução e julgam ento.

Inevitáveis serão os em baraços para um a solução indiscutível

do problema, que, como tôda questão incidental, há de ser sempre,

(7) — Loc., cit. ;

(8) — Instituições, II, n.o 268.

( 9 ) Nota a Ch i o v e n d a, s u p r a . Vide Ca i i n e l u t t i, Sistema, II, n.* 158 e

seguintes.

(10) — Fundamentos, n.« 60 e s e g s .

1 8 8 REVISTA DA. FACULDADE DE DIREITO

no conceito de Ca r n e l u t t i “um a d ificuldade que parece certam ente

um quebra-cabeça, que se expressa com a fórm ula rápido e bem (1 1 ). Espécie de q u a d ra tu ra do c í r c u l o . . . , disse o notável p ro fe sso r da U niversidade de Milão, serão etern am en te as questões in c i-dentes ( 12).

Não obstante, com o conceito de d o u trin a, unicam ente, — p o que o nosso d ire ito positivo dá à questão solução diversa c o n fo r-me se trate de au sên cia do autor ou de ausência do réu >— con- seguir-se-ia um fundam ento jurídico, uniform e, sem arb ítrio , p a ra a solução do in cid en te, se se assentasse que o não cum prim ento do ônus processual do com parecim ento à au d iên cia a carreta a p reclu-

são, para a parte, d o ato processual a seu cargo.

D ecorre a preclusão, in stitu to dos m ais úteis p a ra o a p rim o ra -m ento do processo, co-m o é sabido, de trê s situações diferentes : a) p o r não ter sido observada a ordem ou a o p o rtu n id ad e d eterm in ad a pela lei para a realização de um ato; b ) p o r te r sido p raticad a um a atividade incom patível com o exercício de o u tra; c) consu-m ação p ro p riaconsu-m en te d ita (13).

Ora, quando a p arte deixa de co m p arecer à audiência à qual devera estar p resente, sem dúvida que não observa a o p o rtu n id ad e determ inada pela lei para a realização dêste ato. H á de se ter, p o r isso, como p recluída a sua faculdade de com parecer, efetuan- do-se o ato sem o seu com parecim ento e sem que nada possa alegar contra isso.

6 — O nosso Código de Processo, entretan to , adotou c rité rio duplo, q u í desautoriza a solução uniform e antes enunciada e que to rn a m ais com plexo o estudo da h ip ó tese.

“A rt. 266 — No caso de ausência de qualq u er das pessoas* cujo com pareci- cnento fô r exigido, proceder-se-á, sem prejuízo de outras sanções, da seguinte m aneira :

I —- Se do p ro cu rad o r do autor, será o réu absolvido da instância (a rt. 201, n.o V I).

II — Se do p ro cu rad o r do réu, o Juiz d isp en srá a produção de suas p ro v as, ou, não havendo form ad o convicção, determ inará as diligências que ju lg a r n ecessárias. ”

Como quer que seja, prescrevendo o com parecim ento das p artes, p o r interm édio de seus procuradores, à audiência e estabelecendo prejuízo p ara o caso de ausência, a lei processual atende àqueles p rin cíp io s o rien tad o res d o u trin ário s antes referidos e que atribuem ao ato função d o m in an te no flrocesso.

(11) — Instituições, § 393. (12) — Sistem a, IV, pág. 160 .

(13) — Coutuhe, o p. clt. pág. 134; Chiovbnda, E nsayos, trad . espa-nhola. 3.® pág. 226.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JU LG A M E N T O

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7 — é certo que em d e te rm in ad as ações a au d iên cia há de te r m enor relêvo, já porqufe a prova poderá ser feita prèviam enle (por e x ., na executiva, o título líquido e certo; no despejo, a falta de pagam ento do aluguel não contestada ou reco n h ecid a na contesta-ção, e tc .) , já porque, nas ações em geral, a questão controvertida p o d e ser m eram ente de d ireito , circunstância, esta últim a, em que desnecessário será virem as partes dizer o d ireito (“iu ra novit c u ria ” ) . Nem p o r isso, p e rd e a audiência o p ap el dom inante, pois ali será pro ferid a a 4sentença e a co n tar da sua data com eçará a c o rre r o prazo p a ra re c u rso .

8 — H á que ex a m in ar, e n tretan to , a ex ten são da reg ra legal, questão a que a d o u trin a e a ju risp ru d ên cia nem sem pre deram

solução satisfató ria. j

Assim, quando a lei se refere ao “p ro c u ra d o r do A utor”, e “p ro c u ra d o r do ré u ” não é, a rigor, som ente o advogado constituído m ediante procuração o obrigado ao com parecim ento, senão tam bém o que foi in stitu íd o m ediante p o rtaria da A ssistência Ju d ic iá ria (14).

Na verdade, desde que o ônus ou o encargo de com parecer d eco rre da necessidade processual, razão nenhum a justifica se disp e n sa r dêsse ônus um a das dispartes, só dispelo fato de estar redisp resen tada p o r advogado sem m an d ato . Seria isso fe rir de fren te o p rin -cípio de igualdade, que tam bém in fo rm a o p rocesso (15).

Nem se diga que isso seria p u n ir a parte p o r ato do seu As-sistente Ju d iciário , nom eado pelo Juízo . . . À um a, o A sAs-sistente Ju d ic iá rio pode ser escolhido p o r indicação da p a rte . Segundo, o argum ento é fruto da confusão, ainda não d issipada, de que a

ab-solvição da instância ou a dispensa da produção de prova sejam “p e n a ” . Na realidade, são apenas um a conseqüência objetiva, fi-xada para o bom andam ento do processo, que hão de sofrer, igual-m ente, tanto a parte que constituiu o p ro c u ra d o r quanto a p arte que está rep resentada pelo A ssistente J u d ic iá rio . De resto, goza o assistido pela Ju stiça G ratuita do benefício de não tpagar nem as custas nem honorários de advogado (a rt. 68), ún icas lim itações que Roderiam d ificu ltar a p ro p o situ ra de outra ação (a rts. 203, 204)4

9 — Cabe, igualm ente, a absolvição da in stân cia, se não com -p arece o assistente ao A utor, o cham ado à au to ria ou o o-poente,

(14) <— No sentido do texto, Acórdão do Supr. T rib . F ed . “ D iário da Justiça**, de 15-9-945, pág. 3.195, relator, M inistro Ca s t r o Nu n e s. Contra,

ne-gando a absolvição quando representado o Autor p o r Assistente Judiciário, T rib . Rio G rande do Sul, “Jü stiç a ’> 2G/78; “Rev. T r ib .”, 161/789; apud Al e

-x a n d r e u b Pa u l a, O Proc. à lu z da Jurisprudência, V / p ág . 277, que reuniu,

aliá s, a ju risp ru d ên cia citada neste estudo.

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como tam bém cabe a dipensa da p ro d u ção de prova, se não com -parece o nom eado à autoria (16).

O preceito, que não está na letra da Lei, passou despercebido a todos os com entadores, m as nem p o r isso p o derá ser recu sad o .

É que quando, o cham ado à autoria, e o opoente en tram na dem anda, são, afin al, tam bém êles, o “a u to r”, bem como, quando in -tervém na d em an d a o nom eado a autoria, assum e êsie a fig u ra do “ré u ” .

A regra é de fácil com preensão no cham am ento à autoria : v in d o o denunciado a juízo, p ara resg u ard ar o au to r da evicção, “a causa

com êle prosseguirá, sendo defeso ao a u to r litig ar com o d en u n cian te” (a rt. 9 7 ).

Está, assim, o A utor “ex vi legis”, im p ed id o de com parecer à a u d iê n c ia ... E o “au to r”, a que se refere a lei, só pode ser, desde o m om ento em que o denunciado assum e a lide, o que foi cham ado à a u to ria .

Na oposição, p o r igual, intervém o terceiro , que se julga com direito ao objeto d a causa, p a ra ex clu ir au to r e réu (a rt. 102) .

É, então, o opoente, quem vem a juizo reclam ar um bem da vida, p a ra falar n a linguagem de Ch i o v e n d a , isto é, propõe, na

dem anda ajuizada, ou tra dem anda, co n tra o au to r e o réu . É, assim , inegavelm ente, “a u to r”, tam bém .

Há de estar sujeito aos mesmos “ô n u s” das partes (a u to r e ré u ), contra quem litiga, e que passam a ser réus na dem anda-opo-

sição, que p ro p ô s. \

P o r igual, o preceito não se aplicará ao “assisten te”, do a r t. 93 do c . p . c . , en ten d id o êste instituto, p recariam en te regulado n a lei processual e objeto de constante confusão na d o u trin a e n a ju ris -prudência, como a “assistência”, sim ples, que se distingue da assistência qualificada, ou autônom a ou litilco n so rcial, tal como a estu -daram Lo p e s d a Co s t a (op. c it., III, n s. 344 e se g s). e Po n t e s d e

Mi r a n d a (vol. I, p ág s. 355 e segs). N a assistência do a rt. 93, o

assistente não é p a rte , não faz pedido p ró p rio , nem pode p re ju -dicar o assistido ( Po n t e s d e Mi r a n d a, p ág . 357). A êle n ão se

aplicarão, p o rtan to , as sanções ou os ônus fixados p ara o a u to r ou o ré u .

(16) — Convém p rev en ir a extensão do preceito à hipótese em que o au to r

é réu, como reconvindo. Aqui, a acum ulação de pedidos e a unidade do p ro -cesso impedem a decretação da absolvição de instância, porque ação e recon- venção hão de ser ju lg ad as na mesma sentença (a rt. 195). Neste sentido,

Po n t e s d e Mi r a n d a, op. c it., II, pág. 121; sentença do Du. Ol i v e i r a Fi l h o ,

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10 — Contudo — observação sôbre a qual rein a controvérsia —, nem sem pre pode o Juiz absolver o réu da in stân cia, pelo fato de v erific a r a ausência do p ro c u ra d o r do a u to r.

Uma condição exige, antes, a p ró p ria lei : que o réu requeira » absolvição da in stâ n c ia . Tal condição d ecorre da rem issão, feita pelo Código, no a rt. 266, I, ao a rt. 201, VI, que estabeleceu :

“O réu p o d e rá ser absolvido da instância, a

requeri-m en to s e u : . .

E justifica-se plenam ente a condição : a ausência da parte à a u d iên cia não acarreta p en a , que o Juiz deva im p o r ex o fficio (17). Ao revés, apenas a carreta um a conseqüência, que é a de p e rd e r o in-teressado o m om ento p a ra a p rática do ato (p reclusão ) e de se sujei-ta r a ver fin d a a in stân cia, que iniciou. Contudo, pode essujei-tar no in- terêsse do réu, sujeito aos inconvenientes de o u tra dem anda futura, não v er finda a instân cia, a que se subm etera, e daí exigir a lèi que a absolvição som ente se efetui a requerim ento seu.

Suponha-se, para ilu s tra r o acêrto da conclusão, um a ação

n á ria de indenização, em que o au to r não com parece à audiência de in stru ção e julgam ento : a p u ra absolvição da in stân cia não o im p e d iria de p ro p o r nova ação, sôbre o m esm o objeto (a rt. 203). Mais conveniente, então, p o d erá ser, p ara o réu, a m anutenção da ins-tân cia, produzindo êle, sòzinho, as provas qu e tem, para v er logo julgado o m érito da questão, com a im p ro ced ên cia da ação . . .

Seria, num caso dêsses (e o exem plo p o d eria ser repetido em in ú m eras outras h ip ó teses), p rem iar o au to r, que não satisfez o “ônus” do com parecim ento, dando-lhe outra o portunidade para a p ro d u ção da prova, que êle, a rigor, havia p erd id o , com prejuízo do réu, que atendeu, com a sua presença, o m esm o “ônus” p ro cessu al.

11 — O utra condição, ,para a absolvição da instância, decorre dos conceitos an terio rm en te expostos : a absolvição de instân cia sòm ente p oderá ser d ecretad a quando o com parecim ento do procu-ra d o r do au to r tenha sido “ necessário”, ou, m ais rigorosam ente, “ d eterm in ad o ” .

(17) — Neste sentido, P o n t e s d e M i r a n d a , o p . c it., II, p á g . 280. Contra, I ^ d b o B a t i s t a M a r t i n s que adm ite a absolvição de pleno direito ex officio,

confundindo ausência à audiência com contum ácia e revelia (C om ent. Côd.

P roc. C iv ., e d . R evista “ F o re n se ”, 3.°, p á g . 199). T atnbém contra : T r ib . D ist. F e d ., “ D iá r. J u s t . ”, 17-7-1947, p ág . 3.201, re la to r D esem b. S a b o y a L im a : "Arq.

J u d .”, 78/333; “D iár. J u s t., 23-8-947, pág. 3.635, re la to r Desemb. D u q u e E s t r a -d a; T rib . R io Grd. S u l, “ J u s tiç a ”, 27/824, re la to r D esem b. L o u r e i r o L im a .

192 R EV ISTA DA FACULDADE D E DIREITO

A proposição — que p o d e rá cau sar ad m iração , p o rq u e n u n c a foi feita pelos d o u to re s e ra ra m e n te te m sid o aceita p ela ju r is p r u -d ência -—, exige m a is larg a ex p licação .

0 “ô n u s” é de co m p a rec er à a u d iê n c ia . Mas, n ão c o m p a re c er em hom enagem ao Ju iz , o que seria o e n d e u sa m e n to d o E stado, ou co m p arecer quando n a d a tem o p ro c u ra d o r a fazer ali, quando n a d a lh e resta p ra tic a r, n a dem an d a, p a ra o seu bom julgam ento.

E stá sujeito ao e n carg o p o rq u e é o “ d o n o da litis ” (18) e e s tá na ob rig ação de p ro d u z ir p ro v a e fazer u m p e d id o .

Se a pro v a já está feita e se o p e d id o já está nos autos, s e ria um a su p erflu id ad e e x ig ir o co m p arecim en to do p ro c u ra d o r à a u -d iê n c ia .

Siíperfluidade, e nocivo, até, pela m u ltip lic id a d e das dem andas, à p ró p ria econom ia do país, p o is o p ro c u ra d o r p o d e rá e m p re g a r m uito m elh o r o seu tem po, em o u tras cau sas, serv in d o , assim , m a is larg am en te, à c o le tiv id a d e .

Nem te rá sido p o r o u tra razão que o p ró p rio Código, no a r t. 29p, II (su b o rd in a d o ao T ítulo “ do p ro c e d im e n to ”, que Po n t e s db

Mi r a n d a a c e rta d am e n te reco m en d a se le ia an tes do TÍTULO, IX,

“ da a u d iê n c ia ” (1 9 ), p rescrev e que o Ju iz , no d esp acho san ead o r, “ o rd e n a rá , quando necessá rio, o co m p arecim en to à au d iê n c ia d a s p a rtes, te ste m u n h a s, e p e r ito ” .

Em o u tras p a la v ra s : “q uando necessário , isto é, quando h á p ro v as a p ro d u z ir n a au d iên cia, ou p e d id o a fazer, n a au d iê n c ia , d e te rm in a rá o Ju iz o co m p arecim en to d a s p a rte s, su rg in d o , en tão , o “ô n u s” do co m p arecim en to , iinpôsto ao p ro c u ra d o r, que re p re -senta as p a rte s.

*

Se o c o m p arecim en to não fô r d e te rm in a d o , p o rq u e julgado d e s-necessário, será um a in ju stiça, senão m esm o c ria r um a cilada ju d i-c iária, a i-co n seq ü ên i-cia de um “ô n u s” que n ã o fô ra estab elei-cid o .

É que, na re a lid a d e , pode o c o m p arec im en to não ser n ecessário, com o o c o rre rá , p o r exem plo, na ex e c u tiv a cam b ial não c o n -testad a, no despejo p o r falta de p ag am en to não con-testada, e n as ações em que a m a té ria , objeto da a u d iê n c ia de in stru ç ã o e ju lg a-m ento seja apenas de d ire ito .

N esta ú ltim a h ip ó te se , então, será v e rd a d e ira m e n te in ju stifi-cada a exigência d o com p arecim en to , tã o exato é o p rin c íp io da

livre d icção do d ire ito objetivo ( “iu ra rtovit c u ria ” ) .

( 1 8 ) — A expressão é em pregada p e lo » P ro f. Se d a s t iXo d e So u s a P r in c ip io

D isp o s titiv o , pág. 105, a p o ia d o em Lo p e s d a Co s t a.

A UDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JU L G A M E N T O

193

•

No processo, na v e rd a d e , está há m uito assen tad o que à parle co m p ete ap en as d a r o fato e ao Ju iz ap licar o d ire ito : D aha jn ih i

[actum, dabo tibi jas

) (

).

12 — M aior será a d ific u ld a d e do exam e, q u an d o am bas as p a rte s d escum prem o en ca rg o do co m p arecim en to .

No d ire ito italian o (C ódigo, a r t.. 309), foi estabelecido que q u a n d o n e n h u m a das p a rte s se a p re se n te à au d iê n c ia , no cu rso do processo , o julg ador d e sig n a rá um a au d iên cia u lte rio r, e se ainda n e sta não co m p arecerem as p a rte s o Ju iz d e v e rá d e c la ra r a extin-ção do p ro cesso .

E n tre nós, o Código U n itário , com o assin ala Ga b r i e l d e Re j t e n-

d e Fi l h o ( 2 1 ), não cogitou ex pressam ente do p ro b lem a, que, assim ,

se h á de reso lv er pelos p rin c íp io s an tes ex p o sto s. Duas soluções têm sid o p reco n izad as :

a) O Juiz, e x b ffic io , ab so lv erá o réu d a in s tâ n c ia (2 2 ). b ) O Ju iz d esig n ará o u tra au d iên cia (2 3 ).

D ata venia, am ba s a s soluções n o s p a re cem in aceitá v e is, face aos p rin c íp io s antes ex p o sto s.

I A p rim e ira , porque o “ô n u s” do co m p arecim en to , inobservado, não gera pena, que po ssa se r a p licad a ex o ffic io .

A segunda p orque im p lic a em rele v a r às p a rte s do “ô n u s” do co m p arecim en to , sem a te n d e r às fin alid ad es do p rocesso .

E fetiv am en te, não é h o je m ais o p ro cesso in stru m e n to exclu-sivo do in teresse in d iv id u a l, senão tem um a fin a lid a d e p ú b lic a (2 4 ). A ssinala m esm o Ca l a m a n d r e i, fu n d ad o na ex p o sição Gr a n d i p a ra

o C ódigo Italian o , que “ tam bém nos p ro cesso s sô b re c o n tro v érsias d e d ire ito p riv a d o e n tra em jôgo, tão p ro n to com o se in v o ca a in -te rv e n ç ã o do Ju iz, o in -te rê sse em in en -tem en -te p ú b lic o que é a reta e so licita aplicação da lei ao caso c o n creto ; n ão se deve p e rm itir, pois, aos p a rtic u la res, in v o c a r a ju stiç a p a ra fazê-la se rv ir a fins

(20) — A ssim , n a a u d iên cia p a ra leitu ra da sentença, não cabe a absolvição (.4c. S a p r. T rib . F ed ., re la to r M inistro Ed g a r d Co s t a, “R ev. F o r .”, 109/338; Po n t e s d e Mi r a n d a, II, p ág . 280). Tam bém não cabc a absolvição quando a

au d iê n cia se destin a apenas ao debate oral (Ac. T rib . S. Paulo, R ev. “Trib.*’, 164/54G; “Rev. F o r .”, 108/517). — Reconhecendo a necessidade de te r havido

p r e ju iz o à p a rte c o n trá ria , A có rd ã o do T rib . R io Grande d o S u l, “Ju s tiç a , 28/534). 7- N um caso em que em segunda audiência la ser in q u erid a um a só testem unha^ que

nem h a v ia com parecido, consid ero u o Supreino “d em asiad o rigor a absolvição da instância** (R elator M in istro An í b a l Fr e i r e, “D iár. J u s t., 19-1-949, pág. 247).

(21) — Curso de Dir. Proc. Ciu., II, p ág . 205.

( 2 2 ) — G a b p .ie l d e Re z e n d e F i l h o , o p . c i t .

(23) — P rá tic a observada no fôro de Belo H orizonte.

(24) — Vide, entre o u tro s, Ca r l u t t i, Sistem a, I, n.° 76; Go l d s c i i m i d t,

Teo-ria G eral, n.o 14; Ca l a m a n d r e i, In stitu iç õ es , p á g . 102; Lo p e s d a Co s t a, D ir.

opostos a ela; nem enganar os tribunais com seus ataques dila- tórios aos quais o Juiz se veja obrigado a assistir inerte, enquanto apraza aos contendores fazê-los d u rar” (25).

Dai a necessidade de uma terceira solução para o nosso proble-ma, ainda não aventada pelos com entadores, nem, ao que nos consta, aceita pela jurisprudência, mas que se "justifica face aos princípios expostos : ausentes ambas as partes, o Juiz deverá julgar a dem anda.

Efetivamente, p ara outra coisa não foi convocada a audiência, nem para outra coisa foi organizado o processo. Se as partes des- cum prem ou não observam o “ônus” do com parecim ento, o Juiz, que

não é instrum ento dos seus caprichos e que tem outras dem andas a

exam inar, há de cum prir o seu dever precípuo, que é o de julgar. Certo que poderá a causa não estar suficientem ente instruída, como também certo que tal julgamento, sem a produção de provas, poderá ser deficiente.

Não obstante, é corrente que não se pesquisa no processo a -v e r-dade real, ideal de justiça inatingível, senão se busca a verr-dade formal, como assinalaram , entre outros, Go l d s c h m i d t (26) e, com grande precisão de conceitos, Lú p e s d a Co s t a (27).

Além disso, haverá sem pre o recurso de determ inar o Juiz, ex

officio, as diligências necessárias á in stru ção da causa, tal como

lhe perm ite o a rt. 117 do Código.

Esta a única exceção que é fôrça ad m itir na terceira solução aqui proposta, ou, em outras palavras, em que se há de a d m itir a segunda solução, antes condenada : sendo necessária a prova, não produzida na audiência, poderá o Juiz determ inar as diligên-cias que entender necessárias à instrução da causa, inclusive, p o r-tanto, outra audiência, se a diligência disser respeito a provas que

se devam colher em audiência.

Observese, porém , que não se tra ta do puro e simples a d ia -mento da audiência. Diversamente, cuida-se de outra audiência, em que serão colhidas, não m ais as provas indicadas ou req u eri-das pelo autor ou pelo réu, que tiveram precluída, pela ausência, a

faculdade da produção da prova, senão aquelas que o Juiz h ou ver determ inado.

13 •—• Somente assim, ao nosso ver, haverá no processo a se-riedade indispensável para o bom tratam ento das causas em ju ízo.

Há, no processo, como em qualquer outra atividade h um ana,

indeclinável necessidade de que cada um cum pra com exatidão os

(2 5 ) — Instituições, § 5 7 , p á g . 3 1 9 . (2 6 ) — Der. Proc. C iv., pág. 8 2 , n .° 1 .

(2 7 ) — Dir. Proc. Civ. II, p á g . 2 5 7 .

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JU LG A M EN TO

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encargos e as obrigações que lhe tocam. Será sem pre uma ativi-dade anônima, sem nenhum a glória nem especial relevo, como ocorre de ordinário, com quase todos os atos de cum prim ento de dever, que se perdem no bojo dos autos como os últimos se dissipam na voragem da vida da m ultidão. Mas a necessidade é ir -recusável.

Os omissos, eternos desleixados, aqui, como em tudo o mais, «bundantes e cada dia m ais numerosos, hão de ser postos de lado,* p ara que não em baracem mais o progresso e a paz social.

Essa, exatamente, um a das maiores dificuldades do procedi-m ento, cujo noprocedi-me já significa, coprocedi-mo teprocedi-m sido salientado “procedi-m archa p ara diante” . 0 problem a é, pois, afastar os obstáculos à m ar-cha processual, entre os quais os criados pela inatividade das partes, p ara que se alcance a sentença final, e, com esta, a restauração do direito violado, a se constituir ou a declarar.

Daquela inatividade resulta, afinal, pela m ultiplicidade das opor-tunidades e pela reiteração da sua ocorrência, com o atravancam ento dos tribunais, aquilo que há séculos vem sendo tido como a “chaga, etern a” — a justiça dem orada, que é, no dizer de Rui, injustiça ma- ■ifesta (28), contra a qual todos devemos pelejar.