1
Nota de Advertência!
O presente texto foi desenvolvido como material de apoio da disciplina
“processo constitucional II”, ministrada no curso de Bacharelado em Direito da
FACEAR. Não tem a finalidade de substituir a presença do(a) aluno(a) em
sala de aula! Igualmente não se prescinde da leitura completar e estudo
individual para a realização das avaliações bimestrais.
AULA 03 – MANDADO DE SEGURANÇA
Parte 1
NOTAS INTRODUTÓRIAS
O mandado de segurança teve sua previsão no rol dos remédios constitucionais pátrios a partir da Constituição Federal de 1934. Na atual Carta Política, o instituto se encontra previsto no inciso LXIX, do artigo 5º do texto magno:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; No plano infraconstitucional, o Mandado de Segurança vem regulado pela Lei Federal nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 (LMS).
1 – NATUREZA JURÍDICA
O Mandado de Segurança (MS) possui natureza de ação judicial de rito sumário especial, com natureza expressa na Constituição Federal de garantia individual do cidadão. Disso resulta que o MS não pode ser extinto do rol de ações constitucionais por meio do exercício do poder constituinte de reforma (art. 60, § 4º, IV, CF/88).
O mandado de segurança é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas corpus ou habeas data, ação popular etc.).
É sempre de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal.
2 – CABIMENTO
Ao contrário do Mandado de Injunção, cuja hipótese de cabimento se refere a ausência de pronunciamento legislativo, a hipótese do Mandado de Segurança se restringe ao ato comissivo ou omissivo ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou agente privado no exercício de atribuições do Poder Público.
Equiparam-se às autoridades públicas, quanto à prática de atos reparáveis via mandado de segurança, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores
2
de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
3 – NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA
Segundo a Lei nº 12.016/09, não cabe a impetração do MS nas seguintes hipóteses: Em face de atos de gestão comercial praticados pelos administradores de
empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviços públicos (art. 1º, § 2º, LMS). No caso dos atos de império é cabível a impetração do MS;
Contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução (art. 5º, I, LMS). Vale destacar que a interposição de recurso administrativo contra uma determinada decisão não impede a utilização do MS contra ato omissivo, se restar lesado direito individual. Isto porque o MS pode ser utilizado sempre que a lesão a um direito não puder ser afastada por recurso com efeito suspensivo;
Contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º, II, LMS);
Contra decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, III, LMS) (STF, Súmula 268 - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado);
Contra lei em tese – sem efeitos concretos (STF, Súmula 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).
4 – ALCANCE DA EXPRESSÃO “DIREITO LÍQUIDO E CERTO”
O objeto do MS é o direito considerado líquido e certo, independentemente de se tratar de um direito pessoal ou real. O objetivo é a proteção ou reparação in natura deste direito.
Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano, de acordo com o direito, e sem incerteza, a respeito dos fatos narrados pelo impetrante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.
Para NOVELINO (2012), a expressão direito líquido e certo, a rigor, não está ligada ao direito em s, mas aos fatos que se pretende provar. Por essa razão, a concessão do MS não fica inviabilizada quando houver controvérsia sobre matéria de direito (STF – Súmula 625 – Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança).
Se a existência do direito for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito incerto, indeterminado, poderá ser defendido por meio de outras ações judiciais, mas não na via especial e sumária do mandado de segurança.
Por essa razão, não há dilação probatória no MS; as provas devem ser pré-constituídas, em regra, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração.
3
A juntada de documentos após o ajuizamento da ação só é admitida excepcionalmente, como no caso de pedido de exibição incidental feito pelo impetrante, nos termos do parágrafo 1º do artigo 6º da LMS, verbis:
“§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.”.
Segundo a orientação dominante, a exigência de liquidez e certeza recai sobre a matéria de fato, sobre os fatos alegados pelo impetrante para o ajuizamento do mandado de segurança. Estes, sim, necessitam de comprovação inequívoca, de plano.
5 – LEGITIMADOS ATIVOS
São legitimados ativos para impetrar o MS:
As pessoas físicas e jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;
As universidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para defesa de seus direitos (ex: espólio, a massa falida, o condomínio, as sociedades de fato, entre outros);
Os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições;
Os agentes políticos na defesa de suas atribuições e prerrogativas; O Ministério Público.
6 – LEGITIMADOS PASSIVOS
Tem legitimidade passiva em mandado de segurança (MS):
Autoridades públicas de quaisquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, sejam de que categoria forem e sejam quais forem as funções que exerçam;
Os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas;
Os dirigentes de pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da administração pública formal, e as pessoas naturais, desde que eles estejam no exercício de atribuições do Poder Público, e somente no que disser respeito a essas atribuições.
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Em MS, em se tratando de atribuição delegada, a autoridade coatora será o agente delegado (que recebeu a atribuição), e não a autoridade delegante (que efetivou a delegação).
No caso de a autoridade inicialmente apontada como coatora ser da esfera estadual ou municipal, porém desempenhando atividade delegada pela União, há que se analisar o que dispõe o art. 2º da LMS:
4
Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.
Cabe à autoridade coatora a atribuição de prestar as informações ao magistrado, carreando a este elementos e informações que auxiliem na formação de sua convicção sobre o conflito.
7 – MEDIDA LIMINAR
Ao despachar a petição inicial, caso presente, poderá o juiz deferir a medida liminar requerida a qual consistirá em ordem para que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (art. 7º, III, LMS). É facultado ao magistrado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica objeto da medida de urgência.
A liminar é uma medida destinada a impedir o perecimento de um direito em decorrência da demora na prestação jurisdicional, evitando que o mandado de segurança se torne inócuo na reparação do dano sofrido. Os requisitos para a concessão são o risco de dano de difícil reparação (periculum in mora) e a plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris).
A consequência do deferimento da liminar é que a mesma conserva sua eficácia até a prolação da sentença (salvo se antes disso for revogada – art. 7º, § 3º, LMS), bem como confere ao processo respectivo prioridade de julgamento (art. 7º, § 4º, LMS).
8 – VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES EM MS
O parágrafo 2º da LMS traz as hipóteses nas quais é vedada a concessão de liminares em MS, são elas:
Compensação de créditos tributários;
Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; Reclassificação ou equiparação de servidores públicos, e
Concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Atenção! Não confunda a vedação à concessão de liminares em MS com o não cabimento do MS para as matérias acima elencadas!
9 – PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO
O prazo para impetração do MS é de 120 dias contados da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Sobre o tema vale observar o que diz a Súmula 430 do STF:
“Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.
No caso de se tratar de impugnação de ato sucessivo (ex: pagamento de vencimentos),o prazo decadencial se renova mês a mês.
Nas decisões em que não houver sido apreciado o mérito no MS, o pedido poderá ser renovado dentro do prazo decadencial.
5
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 120 (CENTO E VINTE) DIAS. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA.
1. "A supressão de vantagem de vencimentos ou proventos dos servidores públicos, por força de lei, não configura relação de trato sucessivo, mas ato único de efeitos concretos e permanentes, devendo este ser marco inicial para a contagem do prazo decadencial de 120 dias previsto para a impetração do "mandamus" (...) (AgRg no RMS 40.556/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/06/2013).
2. A partir de ciência do ato inicia-se a contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança (Lei 12.016/2010 - art. 23). 3. A parte recorrente teve ciência do ato coator em 01 de julho de 2014, e o presente "writ" foi impetrado somente em 23 de janeiro de 2015, não havendo como se afastar a decadência para a impetração. O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 83/STJ). 4. Não obstante a boa qualidade dos argumentos expendidos pelo agravante, o arrazoado, que somente reitera os argumentos do recurso especial, não tem o condão de infirmar os fundamentos da decisão agravada.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RMS 49.148/RO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 15/02/2016).
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA IMPUGNAR ATO QUE REDUZIU A PENSÃO DA IMPETRANTE COM A JUSTIFICATIVA DE ADEQUÁ-LA AO SUBTETO FIXADO PELO DECRETO 24.022/2004, DO ESTADO DO AMAZONAS. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. O PRAZO DECADENCIAL PARA A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS SE RENOVA MÊS A MÊS. EFEITOS PATRIMONIAIS DO MANDADO DE SEGURANÇA. RETROAÇÃO À DATA DO ATO IMPUGNADO. CONFRONTO DO RESP. 1.164.514/AM, REL. MIN. JORGE MUSSI, 5A. TURMA, DJE 24.10.2011 COM O RESP. 1.195.628/ES, REL. MIN. CASTRO MEIRA, 2A. TURMA, DJE 1.12.2010, RESP. 1.263.145/BA, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2A. TURMA, DJE 21.9.2011; PET 2.604/DF, REL. MIN. ELIANA CALMON, 1A. SEÇÃO, DJU 30.8.2004, P. 196; RESP. 473.813/RS, REL. MIN. LUIZ FUX, 1A. TURMA, DJ 19.5.2003, P. 140; AGRG NO AGRG NO AGRG NO RESP. 1.047.436/DF, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, 2A. TURMA, DJE 21.10.2010; RMS 28.432/RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, 1A. TURMA, DJE 30.3.2009 E RMS 23.950/MA, REL. MIN. ELIANA CALMON, 2A. TURMA,
6
DJE 16.5.2008. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DO ESTADO DO AMAZONAS DESPROVIDOS.
1. A redução do valor de vantagem nos proventos ou remuneração do Servidor, ao revés da supressão destas, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale à negação do próprio fundo de direito, motivo pelo qual o prazo decadencial para se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo que renova-se falar, portanto, em decadência do Mandado de Segurança, em caso assim.
2. Quanto aos efeitos patrimoniais da tutela mandamental, sabe-se que, nos termos das Súmula 269 e 271 do STF, caberia à parte impetrante, após o trânsito em julgado da sentença concessiva da segurança, ajuizar nova demanda de natureza condenatória para reinvindicar os valores vencidos em data anterior à impetração do pedido de writ; essa exigência, contudo, não apresenta nenhuma utilidade prática e atenta contra os princípios da justiça, da efetividade processual, da celeridade e da razoável duração do processo, além de estimular demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, consumindo tempo e recursos públicos, de forma completamente inútil, inclusive honorários sucumbenciais, em ação que já se sabe destinada à procedência.
3. Esta Corte Superior, em julgado emblemático proferido pelo douto Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, firmou a orientação de que, nas hipóteses em que o Servidor Público deixa de auferir seus vencimentos, ou parte deles, em face de ato ilegal ou abusivo do Poder Público, os efeitos financeiros da concessão de ordem mandamental devem retroagir à data do ato impugnado, violador do direito líquido e certo do impetrante, isso porque os efeitos patrimoniais do decisum são mera consequência da anulação do ato impugnado que reduziu a pensão da Impetrante, com a justificativa de adequá-la ao sub-teto fixado pelo Decreto 24.022/2004, daquela unidade federativa.
4. Embargos de Divergência do Estado do Amazonas desprovidos.
(EREsp 1164514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 25/02/2016)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PRAZO QUE DEVE SER CONTADO A PARTIR DO TÉRMINO DA VALIDADE DO CERTAME. PRECEDENTES.
1. O prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame.
2. No caso, o impetrante se insurge não só contra as contratações precárias, sendo este um dos fundamentos que subsidiam o direito vindicado no
7
mandado de segurança, que é, efetivamente, a sua nomeação ao cargo. Precedente.
3. No caso dos autos, o remédio constitucional foi impetrado dia 11/05/2015, quando ainda não havia encerrado a validade do concurso, de modo que deve ser afastada a decadência.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RMS 49.330/AC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)
