CONTINUAÇÃO DA SEBENTA DE TEORIA CONSTITUIÇÃO
PONTO 4 DO PROGRAMA – A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL O ESTADO CONSTITUCIONAL DA IDADE CONTEMPORÂNEA
- O ESTADO LIBERAL DO SÉCULO XIX
O Estado contemporâneo, começou por ser um estado liberal que nasceria na Europa e na América do Norte nos finais do século XVIII, prolongando – se pelo século XIX, e ainda entrando pelo século XX.
O século do Liberalismo conformaria algumas das suas instituições, numa resposta imediata – e até de certo modo reactiva – ao período anterior, que se pretendia ultrapassar, de acordo com três parâmetros:
- a positivação legal dos direitos fundamentais de defesa face ao Estado (em reconhecimento da anterioridade do homem em relação ao Estado). - a ideia de um poder estadual com separação de poderes (numa concepção orgânica e material das funções jurídico – públicas, acrescentando – lhes a implantação do governo liberal e representativo restrito, mas em que a participação dos cidadãos não era universal em face das fortes limitações introduzidas no sufrágio político).
- a organização económica liberal de cunho liberalizador”laissez-faire,laissez passer”( libertando a economia das “teias” da sociedade estratificada que até então se conheceu).
Só se pode entender o estado liberal integralmente, se entendermos igualmente a doutrina do Liberalismo, que impulsionou todas as revoluções observadas na Europa e nos Estados Unidos da América ao virar do século XVIII.
Assim, neste contexto, o Liberalismo – político, económico e filosófico – surge como modo de ruptura para com o passado absolutista e real, fazendo vingar uma nova concepção de pessoa e de sociedade: o individualismo enquanto doutrina de afirmação do homem e do cidadão em si mesmo, e não no seu valor estratificado, e o indivíduo como centro da acção política, separado, autónomo e livre do Estado.
No que diz respeito à afirmação dos direitos fundamentais, o Estado Liberal, ao ver nascer essa importante conquista do Constitucionalismo, vai inseri – los numa dimensão mínima, como direitos de defesa, com os quais se visava essencialmente garantir uma não intervenção do Estado, preservando espaços de autonomia dos cidadãos.
De um lado surgem importantes direitos civis, com os quais as pessoas passaram a ser reconhecidas nos seus atributos mais elementares de personalidade e capacidade jurídica, ao mesmo tempo que se visava uma forte humanização do Direito Penal e do Direito Processual Penal, ao estabelecer – se diversas garantias criminais, substantivas e processuais. Do outro lado, surgem os primeiros direitos de “cunho” político, que estavam intimamente associados ao novo esquema de representação política, para a qual os cidadãos, sendo titulares do poder estadual em nome do princípio da soberania popular, eram elementos activos, que actuavam pelo voto nas eleições e pelo exercício das liberdades públicas, como a liberdade de expressão, liberdade de reunião ou de associação.
No Estado Liberal o ponto essencial, foi o da afirmação da liberdade individual negativa, em que o Estado assumiu um dever geral de abstenção na sociedade e reconhecia uma liberdade geral de acção dos cidadãos, liberdade política e sobretudo liberdade económica.
Quanto à organização política, o estado liberal veio implicar uma adesão plena ao princípio da separação de poderes, tal como o Montesquieu concebeu, numa lógica orgânico – funcional, cabendo a cada órgão uma função do poder público. Por sua vez os órgãos parlamentares de forma gradual abandonariam o princípio aristocrático e, em seu lugar surgiria o princípio democrático, com todas as consequências que adviriam para os critérios de escolha dos governantes parlamentares numa lógica de governo representativo: os deputados passaram assim a ser deputados que representam o povo, titular da soberania, escolhidos através do acto eleitoral, na base do sufrágio, em todo o caso restrito por ainda ter “restos” de cunho censitário e capacitário.
Em relação à organização económico - social , o estado liberal vem consagrar o Liberalismo económico. Para esta doutrina o poder público deveria abster – se de intervir na economia, para que esta funcionasse bem deveria manter – se fora da intervenção do Estado.
Neste período, a abstenção do Estado teve vários resultados tanto na concepção de finanças públicas neutras, sem recurso ao crédito excessivo e sem sectores públicos apreciáveis, como numa tributação dispersa, que se baseava essencialmente em critérios de proporcionalidade.
É por isso que este período é frequentemente denominado de “Estado guarda – nocturno”, na medida em que apenas lhe eram atribuídas funções “policiais”, jamais funções materiais de intervenção social e económica.
- O ESTADO TOTALITÁRIO SOCIALISTA
Se no século XIX se assistiria a uma forte uniformidade das experiências político – estaduais o sentido liberal que se foram sucedendo por toda a Europa, o século XX ficaria marcado, pelo contrário, por uma diversidade de percursos. Algumas experiências foram de curta duração outras mais prolongadas.
A primeira, demarcando – se totalmente do legado liberal, foi a do Estado Socialista, ou totalitarismo comunista ou de esquerda, que resultou da revolução Bolchevique de 1917, a partir da qual se construiria o Estado Soviético, tendo como inspiração as doutrinas marxistas e leninistas.
Contudo esta terminaria dentro do século XX, embora nalguns países ainda persista(Cuba, Coreia do Norte).Esse fim é politicamente simbolizado na queda do Muro de Berlim e foi apressado doutrinalmente pela “Perestroika”, que Mikhail Gorbatchov defenderia, com um propósito directo de aperfeiçoar o sistema Socialista, mas que acabou com a sua aniquilação.
Quanto às suas características, o Estado Socialista assentou numa ideologia de revolução social, de acordo com os postulados do marxismo cientifico de Marx e Engels, resumia – se a:
- ser a luta de classes o motor da História (entre a classe oprimida – o proletariado – e a classe opressora – os capitalistas – em que relevam apenas factores materiais, e nunca factores espirituais, muito menos religiosos ), a infra-estrutura determina a super-estrutura, utilizando o jargão marxista.
- explicar – se pela luta de classes a periodificação da História ( com as fases do comunismo primitivo, do esclavagismo antigo, do feudalismo medieval, do capitalismo moderno, do socialismo cientifico e, por fim do comunismo).
- atribuir – se ao proletariado, transitoriamente, o poder político exclusivo(forma de governo designada por “ditadura do proletariado”). - abolir – se, na fase comunista final, as classes sociais, o Estado e o Direito.
Caberia a Lenine, a partir da Revolução Russa, a aplicação destes princípios do Socialismo cientifico à construção do Estado Socialista.
Do ponto de vista científico, foi o Estado Soviético aquele que levaria mais longe o Socialismo cientifico marxista e leninista, tendo sido o que mais influenciou os outros países. Se bem que extinto em 1989, foi ele que sem duvida alguma aquele que melhor se estruturou.
A concepção de Constituição Socialista
Devido à carga ideológica que encerrava em si, abandonou os postulados liberais, desviando – se do “Estado de Direito”, e adoptou a ideia de Constituição “balanço – programa”( plano global do Estado e da Sociedade, numa evolução definitiva e inevitável rumo à fase final do Estado Comunista).
Assim a Constituição neste contexto perderia a sua função garantística dos direitos fundamentais e limitadora da estrutura de poder, para se tornar, num instrumento de afirmação da ideologia única, ao serviço da ditadura do proletariado.
Também o Direito em geral ficaria à mercê desta nova concepção ideológica, com a abolição do costume, bem como através da atribuição de uma função notarial à Jurisprudência, que estava reduzida a uma simples actividade confirmativa dos actos legislativos.
Quanto à protecção dos cidadãos foi desde logo ideologicamente limitada àqueles que podiam protagonizar a ditadura do proletariado, nem todos sendo proletários, devido à diferente condição económica numa concepção restritiva da cidadania, por motivos políticos, dizendo – se na Constituição da URSS de 1977 que: “ A União das Republicas Socialistas é um Estado Socialista de todo o povo que interpreta a vontade e os interesses dos operários, dos camponeses e da intelectualidade, dos trabalhadores de todas as nações e etnias do país”.
Foram postergados, ainda que formalmente reconhecidos, os direitos de natureza liberal, os direitos civis e políticos que nasceriam na cultura liberal burguesa, em nome da ideologia única: “O usufruto dos direitos e liberdades pelos cidadãos não deve prejudicar os interesses da sociedade e do Estado nem os direitos dos demais cidadãos”.Esta concepção era testemunhada pelo primeiro texto que a Revolução Bolchevique proclamaria, a Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 4 Janeiro de 1918.
Quanto à organização económica, os textos constitucionais passariam a ocupar – se especificamente destas matérias, numa clara antecipação daquilo que aconteceria com o Estado Social.Os meios de produção tornaram – se públicos, na esfera jurídica do Estado ou de outras entidades públicas num movimento de nacionalização de terras e de
equipamentos industriais , embora com o tempo existissem alguns esquemas de privatização parcial,
O mercado cedeu o lugar ao plano, enquanto instrumento burocrático e imperativo de definição da actividade económica, tanto ao nível da produção como ao nível dos preços e dos salários, num sistema que se designaria por direcção central.
Em relação à organização política, a URSS, sendo federal, assentava numa lógica piramidal, em que o poder se estratificava da base para o topo, rejeitando a teoria liberal da separação de poderes, estratificação que era composta por quatro níveis: a Federação, os Estados e as Repúblicas, as comarcas rurais e urbanas e as povoações e localidades, excepcionalmente se admitindo esquemas especiais de administração nas repúblicas autónomas, territórios e regiões.
No topo dessa estrutura piramidal, havia os seguintes órgãos: o Soviete supremo, o Presidium do Soviete Supremo, o Conselho de Ministros e os Tribunais.A estrutura do governo da URSS, assim como de outros sistemas Constitucionais comunistas, era um sistema convencional ( a concentração de poderes num órgão colegial parlamentar, sem qualquer pluralismo político).
O sistema de governo soviético só se entenderia na sua totalidade com a observação do sistema monopartidário vigente, protagonizado pelo Partido Comunista da União Soviética (PCUS).O PCUS, surgiu como estrutura omnipresente e paralela do Estado, ressaltando – se a sua qualidade de vanguarda do povo e de legítimo depositário da doutrina oficial do Estado. O PCUS, organizava – se numa pluralidade de órgãos colegiais: Congresso, Comité Central e o Politburo e o Secretariado.
A ausência de liberdade partidária estava plasmada no princípio do centralismo democrático, pelo qual a orientação política partidária era definida de cima para baixo, com a obediência total de baixo para cima. Outro dos aspectos fundamentais diz respeito à influência dos órgãos do PCUS nas diversas instâncias do poder político, num esquema , ao nível federal, de “União pessoal” entre a direcção do PCUS e o Soviete Supremo e o Conselho de Ministros, ainda que na prática nem sempre se tivesse agido da mesma forma : enquanto que Estaline e Krutschov ocuparam ao mesmo tempo, os cargos de Secretário – geral e de Presidente do Conselho de Ministros, já com Brejnev e Chernenko e Andropov este regime seria aliviado , sendo definitivamente modificado num sentido mais oligárquico e menos monocrático com Gorbatchov.
(para além do regime Totalitário Socialista do Estado Soviético, temos ainda o caso da Republica Popular da China e de Cuba).
- O ESTADO TOTALITÁRIO FASCISTA
O século XX assistiria a uma outra experiência totalitária, agora de direita, protagonizada pelos regimes que se instalariam na Europa depois da I Guerra Mundial, a que se chamou de Fascismo.
Estas foram experiências de curta duração se compararmos com as experiências Comunistas, tendo como exemplos: Itália, a partir de 1922 com Mussolini, Alemanha a partir de 1933, com Hitler e Portugal, a partir de 1926 e até 1974, com Salazar e depois Marcello Caetano e por último a Espanha, a partir de 1939 e até 1976 com Franco.
É curioso que, do ponto de vista ideológico, não se pode dizer que estes totalitarismos de direita se tivessem fundamentado numa qualquer corrente uniforme ou sequer revolucionária, verificando – se, pelo contrário, que muitas das suas instituições se adaptaram bem ao legado institucional liberal, embora adulterando – o em grande medida.
No entanto, existem alguns pontos comuns nas doutrinas fascistas, tal como foram apresentadas por estes Estados:
- ausência de liberdade e de pluralismos políticos - repudio do parlamentarismo liberal
- aceitação de uma economia capitalista de raiz
Esta experiência totalitária pode ainda compreender – se numa concepção transpersonalista do Estado e do Direito, em que o individualismo liberal deveria ceder ao interesse colectivo, ditatorialmente interpretado pelo poder executivo, de que foi um sinal óbvio dos lemas proclamados por Estados que atravessaram essa fase, por exemplo: “ Tudo pela Nação, nada contra a Nação” – em Portugal.
Quanto aos Direitos Fundamentais, os textos constitucionais que formalizariam os Estados fascistas mantinham os direitos de natureza liberal, contudo através de algumas cláusulas constitucionais acentuavam a nominalização da sua efectividade, invocando a necessidade de segurança do Estado.Daí que os mecanismos de controlo da opinião pública tivessem sido muitos, tais como: a censura, a limitação no exercício de direitos de reunião, de manifestação de associação ou a polícia política.
A organização da sociedade era sensível à inclusão da pessoa nas instituições, com base numa concepção corporativista, imposta de cima para baixo por parte do Estado.
Em relação à organização do poder político, verifica – se que os Estados totalitários de direita, no geral, e com a excepção do alemão de Hitler, não criaram figuras concretamente originais, convivendo com as formas institucionais de governo pré – existentes: a monarquia em Itália ou a República em Portugal são disso exemplos.
Onde fundamentalmente se fez sentir a “singulariadade” da organização política fascista seria precisamente na intensificação do poder executivo e a consequente desvalorização do poder parlamentar, abolindo – se “de facto” o princípio da separação de poderes e acumulando – se o poder no órgão executivo.
Nos Estados fascistas, acabaria por se tornar bastante importante a função de um conjunto de estruturas de unificação política do poder, e com isso combatendo-se qualquer “capricho” de pluralismo político:
- a imposição de um único partido político
- a profissão de fé na ideologia do regime na admissão à função pública. A organização económica viveria aceitando as “ideias” liberais, conservando – se a lógica da propriedade privada e do mercado, tal como estas tinham sido defendidas nas revoluções liberais.
Contudo, isto não seria feito sem algumas limitações estabelecidas dentro de uma “linha” de intervenção estadual de tipo dirigista:
- internamente, através de um condicionamento da actividade industrial e comercial, em nome da defesa de objectivos traçados pelo Estado, privilegiando – se certos grupos económicos.
- externamente, através da adopção de medidas de proteccionismo económico, afirmando o valor da economia do Estado no domínio das relações internacionais.
- O ESTADO SOCIAL DO SÉCULO XX
A partir de meados do século XX, sobretudo depois de a II Guerra Mundial ter acabado, começaria a surgir uma nova concepção de Estado, que se denominaria de Estado Social. Para que o Estado Social se expandisse seria importante o contributo de algumas das experiências precedentes: a Alemanha de Bismarck e a experiência social na pendência da Constituição Alemã de Weimar de 1919 são disso um exemplo.
Só que por outro lado, a preocupação pelo pluralismo, numa sociedade de “cunho” mais democrático, e não apenas liberal, implicava a intervenção
do Estado, ao nível prestador e regulador, que permitia ao cidadão uma liberdade de participação na definição da governação através de um “status activus”.Tendo começado na Europa, a experiência do Estado Social rapidamente se expandiu um pouco por toda a parte, de acordo com instituições bem definidas, num claro aperfeiçoamento em relação ao Estado Liberal, mas cujo legado não podia deixar de ser considerado.
Quanto ao ponto de vista ideológico, é difícil calcular aproximadamente uma orientação que tivesse especificamente suscitado a criação e o desenvolvimento do Estado Social, sendo melhor considerar uma pluralidade de pontos de vista que tenham confluído para o mesmo fim. O século XIX muito contribui para trazer à superfície todas as contradições do Liberalismo político e jurídico puro, sem que ao Estado fossem pedidas responsabilidades de intervenção social, ao que se juntariam as diversas correntes do pensamento social católico.Numa perspectiva mais imediata, não se pode esquecer que o Estado Social foi o resultado de um conjunto de circunstâncias que o tornariam inevitável: os escombros da Segunda Guerra Mundial, que devastaria muitas partes do Globo, mas sobretudo a Europa. O Estado Social foi então visto como o único caminho a percorrer para que a Europa se pudesse erguer das cinzas.
O Estado Social implica três aspectos essenciais da definição de Estado:
- no aparecimento de novos Direitos Fundamentais
- na sofisticação de diversos mecanismos de organização do poder político.
- na criação de uma organização constitucional da economia
Um dos sectores que sofre mais transformações é o dos Direitos Fundamentais, é certo que se mantêm os diversos tipos de direitos de natureza liberal, garantindo aos cidadãos espaços de autonomia frente à actividade do poder político.Mas não deixa de ser seguro o surgimento de novas categorias de direitos fundamentais, os direitos fundamentais sociais ou de 2º geração, positivando legalmente vantagens de igualdade a favor dos cidadãos, ao permitirem o acesso à saúde, à educação ou à segurança social, nos termos dos respectivos sistemas públicos, que passam a ser criados, assumindo a estrutura de direitos a prestações.
cláusulas limitativas em função dos interesses gerais da comunidade, Em relação aos direitos fundamentais de defesa, passam a ser submetidos a
várias como por exemplo: a função social da propriedade, que deixa de ser um direito liberal absoluto.
Quanto à organização política, completa – se o trajecto, iniciado mas que nunca foi terminado, pelo liberalismo político: a representação liberal atinge a plenitude da representação democrática, com a adopção do sufrágio universal, no lugar do sufrágio masculino, censitário e capacitário. O aperfeiçoar da democracia política também seria notada no desenvolvimento de outros mecanismos de expressão de vontade popular, como os referendos ou as iniciativas legislativas populares.
Na articulação dos poderes do Estado houve uma transformação, no sentido de passar a existir uma visão mais adequada a uma maior necessidade de intervenção social, com a possibilidade de o poder executivo exercer poder legislativo, tendo contribuído para tal o desaparecimento do princípio monárquico, impondo – se os princípios republicano e democrático.Para além disso, surgiram outras instâncias, acima e abaixo do Estado, com uma importante intervenção política e que determinariam uma maior partilha do poder.
A ideia de se atingir uma nova organização económica passa a pertencer ao programa Constitucional, que inclui uma novidade, a de inserir capítulos sobre a estruturação da economia – as Constituições económicas – tendo como contraste o silêncio, em relação a estas matérias, das Constituições Liberais.
A concepção não intervencionista do Estado é eliminada, e em seu lugar propõe –se a intervenção económica do Estado como sujeito e como ordenador da actividade económica.A tributação é moldada ao princípio da progressividade, ao mesmo tempo que o sector público cresce, perante o aumento notório das funções sociais do Estado, na satisfação dos novos direitos fundamentais económicos e sociais.
- O ESTADO PÓS – SOCIAL DO SÉCULO XXI
Com a chegada do século XXI acentuam – se um conjunto de problemas, que sobretudo no último quartel do século XX, colocariam em dúvida a utilidade do Estado Social, pelo menos tal como ele fora concebido e praticado a seguir à 2º Guerra Mundial, no que ficou conhecido por “crise do Estado Social “, alguns já dando o nome de Estado Pós – Social.
Um dos motivos diz respeito às insuficiências do gigantesco aparelho social que se criou com os diversos sistemas de direitos económicos e
sociais, fazendo aumentar a carga fiscal e gerando inúmeras ineficiências na gestão de recursos.
Por outro lado, a globalização derrubaria fronteiras em todos os domínios, não se excluindo a circulação das pessoas e a migração, para além do facto de a competição directa ser feita à escala global, e não já dentro de espaços economicamente protegidos.
Na perspectiva dos direitos fundamentais, a configuração do Estado Pós – Social enfrenta uma mudança na estrutura dos direitos apresentados, surgindo novas gerações, a 3º e a 4º, considerados direitos fundamentais “pós – modernistas”.Estes direitos vão surgindo ao sabor de necessidades mais particulares, à medida que outros desafios se vão colocando ao Estado:
- os desafios da degradação ambiental - os desafios do progresso tecnológico
- os desafios do multiculturalismo das sociedades
Os sinais dessa mudança, são visíveis nas múltiplas dimensões da organização do poder estadual, sendo desde logo nítidos na configuração do exercício do poder público e nas relações que este mantém com os cidadãos, afirmando – se a intensidade de uma democracia participativa, que sem colocar em causa a democracia representativa fortemente a condiciona:
- no uso constante de sondagens, assinalando as diversas etapas da decisão política
- na abertura permanente da decisão política aos contributos de grupos de interesses
- na possibilidade dos cidadãos, pela petição e pela iniciativa legislativa popular, poderem impulsionar o procedimento legislativo.
Estes sinais também são notórios na configuração da execução dos direitos fundamentais dos cidadãos, com a concorrência entre esquemas públicos, privados e sociais, num claro recuar do exclusivo dos sistemas públicos.
As reformas recentes que se vão fazendo na saúde, no ensino ou na segurança social, são prova indiscutível disso mesmo.
