UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
KETHLIN GIULIA ROBECK
A MULHER MÃE NO AMBIENTE LABORAL: DAS CONQUISTAS HISTÓRICAS AO DESAFIO DA REINSERÇÃO AO MERCADO DE TRABALHO
PÓS-MATERNIDADE
Ijuí (RS) 2020
KETHLIN GIULIA ROBECK
A MULHER MÃE NO AMBIENTE LABORAL: DAS CONQUISTAS HISTÓRICAS AO DESAFIO DA REINSERÇÃO AO MERCADO DE TRABALHO
PÓS-MATERNIDADE
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Me. Paulo Marcelo Scherer
Ijuí (RS) 2020
Dedico este trabalho aos meus pais que sempre me apoiaram em minhas escolhas e me incentivaram ao longo do curso de Direito.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus que me proporcionou todas as condições para realizar este trabalho, guiando meu caminho, dando-me sabedoria e colocando pessoas em minha vida que me apoiaram nesta trajetória.
Também, agradeço aos meus pais que sempre me apoiaram e incentivaram na construção desta pesquisa, dando auxilio, compreensão e cobrança para que eu tivesse sempre forças para continuar.
Agradeço ao meu orientador, professor Paulo, por auxiliar na construção deste trabalho, como também aos meus colegas de curso que sempre estiveram ao meu lado nesta produção.
E, por fim, agradeço a instituição da Defensoria Pública, à qual me proporcionou ter uma nova visão de mundo, bem como aos meus colegas de estágio que sempre incentivaram, direta e indiretamente, na produção desta pesquisa.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso trata sobre a maternidade e o mercado de trabalho, e como as garantias em torno desse instituto afetam as mulheres no ambiente laboral. Através do apanhado históricos de como a inserção da mulher no ambiente laboral se deu, bem como as lutas pelas garantias conquistadas ao longo do tempo, vislumbra-se que são de suma importância para os direitos existentes no ordenamento jurídico pátrio. Mas, apesar de todas as conquistas, a mulher ainda sofre grande discriminação no mercado de trabalho em comparação ao homem. Diante disso, no primeiro capítulo analisou-se como as mulheres entraram no mercado de trabalho e os direitos conquistados na esfera laboral por elas. No segundo capítulo, averiguamos os novos contornos que a maternidade ganha com o passar dos anos na sociedade, visualizando os principais motivos pelos quais a mulher é discriminada na volta ao trabalho após a maternidade.
ABSTRACT
The current essay treats about the maternity and the labour market, and how the guarantees surrounding this institute affect women in the work environment. Through the historical records of how the insertion of women in the workplace came to be, as well as the fights for the rights that were conquered through the passing of time, it shows that they are of paramount importance for the existing rights in the national legal system. But even though all these achievements were acquired, to this day women still suffer a lot of discrimination in the labour market compared to men. With this, the first chapter analyses how the women ingressed in the labour market and the rights that where conquered in the workplace by them. In the second chapter we investigate the new rights that maternity gains with the passing of the years in society, visualizing the main motives for which women are decriminalized in the workplace when returning post-maternity.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1. A MATERNIDADE VISTA HISTÓRICAMENTE ... 11
1.1 As mulheres e o trabalho ao longo da história ... 11
1.2 Os direitos trabalhistas conquistados pelas mulheres. ... 16
1.3 A legislação e a proteção à maternidade ... 21
1.4 O trabalho digno, o princípio do não retrocesso e a reforma trabalhista. ... 26
2. O TRABALHO E A MATERNIDADE... 31
2.1 As novas relações sociais e a questão da maternidade. ... 31
2.2. As condições de labor pós-maternidade. ... 36
2.3. Licença-maternidade x Licença-paternidade: desigualdades nas relações40 2.4. O entendimento dos tribunais acerca da proteção à gestante. ... 45
CONCLUSÃO ... 50
INTRODUÇÃO
A mulher desempenha um importante papel na manutenção da vida, a maternidade, que é a principal responsável pela preservação da humanidade. Com isso, surgem diversas garantias em torno do instituto da maternidade para que ela seja a mais saudável possível.
Contudo, no ambiente laboral existem muitos preconceitos formados em torno do instituto da maternidade, o que faz a mulher ser discriminada e perder muitas oportunidades em relação as ofertadas ao gênero masculino.
A todo o momento a mídia traz reportagens que mostram a mulher reinventando-se no mercado de trabalho logo após ser mãe, pois diversos fatores, seja a relação empregador/empregada, seja a falta de locais adequados para deixar seus filhos, fazem a mulher desistir de seu labor e voltar para o ambiente doméstico.
As lutas históricas enfrentadas pelas mulheres para que pudessem adentrar o mercado de trabalho, bem como para ter igualdade de direitos perante os homens, foram de extrema relevância para que conseguissem alcançar a posição que ocupam nos dias atuais.
Em um mundo onde a mulher sempre foi um ser considerado inferior ao homem e, consequentemente, subordinada as vontades desse, o fato de poder trabalhar fora de casa e estar presente no mercado de trabalho já é considerado uma importante conquista.
Conquistas que foram sendo alcançadas com muitos esforços para que o ordenamento jurídico dispusesse de normas também em relação ao gênero feminino. A proteção em torno da maternidade é de extrema importância, pois garante que a gestação seja saudável, protegendo tanto a mãe como o filho, garantindo o desenvolvimento sadio da criança e garantindo a saúde da mãe.
A grande problemática em torno desse trabalho é saber como a maternidade afeta a mulher na disputa pelo mercado de trabalho e qual seria a solução para não haver mais essa discriminação, tendo em vista o motivo que leva o gênero feminino a ter tanta dificuldade na reinserção no ambiente laboral.
Como objetivos do trabalho, busca-se compreender a evolução histórica do direito das mulheres em relação a maternidade; analisar os dados relativos as novas mães e os aspectos do mercado de trabalho; comparar as garantias das mulheres em relação a maternidade, as garantias dos homens em relação a paternidade e os reflexos na esfera laboral no Brasil, usando outros países como ponto de referência.
No primeiro capítulo, é apresentado um apanhado histórico de como a mulher adentrou o mercado de trabalho, no Brasil e no mundo. Além disso, é vislumbrado os direitos conquistados pelas mulher, com ênfase no ordenamento jurídico brasileiro, em relação ao mercado de trabalho, bem como em torno da maternidade. E, por fim, discute-se um ponto da Reforma Trabalhista de 2017 que afetou a gestação, como também a lactação.
No segundo capítulo, identifica-se novos aspectos em torno da maternidade e estatísticas que demostram como apresenta-se a reinserção ao labor após a mulher virar mãe. Também, é estudado o instituto da licença-paternidade e como a desigualdade do período usufruído discrimina a mulher. Por fim, visualiza-se cinco temas discutidos nos tribunais nacionais de grande relevância em torno do instituto da maternidade.
A metodologia para a produção do presente trabalho foi baseada na pesquisa do tipo exploratória, utilizando-se a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e eletrônicos.
Por fim, frisa-se que é necessário a discussão sobre o tema da maternidade e mercado de trabalho, para entender como a mulher, mesmo após tantos anos e conquistas alcançadas, continua sendo discriminada no ambiente laboral.
1. A MATERNIDADE VISTA HISTÓRICAMENTE
As mulheres, por um longo período, foram vistas desempenhando um papel secundário na vida social. Apresentadas como o “sexo frágil”, submissas as vontades dos homens, excluídas e marginalizadas diante da sociedade. Entretanto, os ideais mudaram através da evolução histórica da sociedade. Atualmente, a força que a mulher conquistou e seu papel desempenhado é de extrema relevância para a sociedade, em todos os seus meios.
Além de ainda ser rotulada como dona de casa, desenvolve diversos outros papéis, sendo provedora do lar, chefe da família, entre outros títulos atribuídos a ela. Assim, é percebido que as lutas enfrentadas pelo gênero feminino contribuíram para que a mulher abandonasse a sombra do homem e passasse a caminhar em igualdade de deveres e direitos com ele, inclusive profissionais.
Mas, sem dúvida alguma, o direito da proteção à maternidade é um dos, senão o mais, importante conquistado pelas mulheres. Elas são a força reprodutiva da humanidade e necessitam ter garantias em torno de uma maternidade saudável. Assim, essas prerrogativas servem como uma proteção para que a vida tenha continuidade.
1.1 As mulheres e o trabalho ao longo da história
Ao decorrer da história a mulher deixou de ser apenas a dona de casa para também ser a provedora do lar. A concepção ao longo dos anos foi que a mulher era criada para conseguir um bom casamento e, assim, cuidar do lar e dos filhos, sendo sua educação voltada exclusivamente para ser uma “boa esposa”.
O modelo de sociedade patriarcal submetia o sexo feminino ao controle masculino, sendo totalmente submissas, primeiro aos seus pais e depois as vontades dos maridos, sem ter igualdade de direito e representatividade perante a sociedade.
Dessa forma, o trinômio esposa - dona de casa - boa mãe era a base para todo o casamento, sendo essa a visão de “boa mulher” que elas tinham concebido como forma de segurança econômica, de acordo com Alex Favarzani da Luz e Rosimeri Fuchina (2009, p. 04). Esse modelo criou uma hierarquia entre os gêneros.
A questão histórica envolvendo a subordinação da mulher perante o homem já era vista na Igreja Católica, com a afirmação de que a mulher tinha o lugar de mãe e dona de casa. Sempre fora ressaltado que o grande papel da mulher estava ligado com a maternidade, com o trabalho não remunerado que exercia dentro de casa e com todos os demais cuidados que o lar necessitava, incluindo o zelo com o marido.
Com o advento do capitalismo surgem as classes sociais, e, consequentemente, mais discriminação para as mulheres. Nesse momento, as mulheres de classes menos privilegiadas tiveram a imposição de auxiliar na subsistência do lar, já que o maquinário fez diversos homens serem substituídos. Com a criação das barreiras sociais, segundo Heleieth Iara Bongiovani Saffioti (1978, p. 21):
[...] As desvantagens sociais de que gozavam os elementos do sexo feminino permitiam à sociedade capitalista em formação arrancar das mulheres o máximo de mais-valia absoluta através, simultaneamente, da intensificação do trabalho, da extensão da jornada de trabalho e de salários mais baixos que os masculinos, uma vez que para o processo de acumulação rápida de capital era insuficiente a mais-valia relativa obtida através do emprego da tecnologia de então.
Dessa forma, a industrialização, consequência do capitalismo, levou a mulher a ser vista como mão-de-obra barata. Com a criação das fabricas e a substituição do trabalho manual por máquinas, as mulheres foram introduzidas no ambiente de trabalho, ou seja, afastaram-se do lar, sendo que os empregadores viram nisso uma possibilidade de exploração para aumentarem seus lucros.
Contudo, as mulheres inseriram-se com relevância no mercado de trabalho no período das Guerras Mundiais. Com as guerras, vários homens foram obrigados a servir suas nações. Diante disso, a mulher viu-se obrigada a adentrar a esfera laboral, tendo em vista que necessitava prover o sustendo de si mesma e de seus filhos, já
que os maridos, até então vistos como únicos provedores do lar, não estavam presentes ou, muitas vezes, não retornavam às suas casas.
Diante desse contexto, segundo Luis Felipe Miguel (2017, p. 05), a inclusão da mulher ao mercado se deu de forma marginalizada, constituindo a última leva de esquadrão reserva e convocadas a trabalhar no momento em que havia escassez de mão-de-obra, como no período das guerras. Contudo, sendo as primeiras a serem demitidas. Todo arranjo em torno da sociedade contribuía para que elas não alcançassem uma condição igualitárias a dos homens.
Ademais, para os burgueses da época, a mulher que laborava nas indústrias, ou seja no setor secundário, era vista com maior inferioridade em relação as demais mulheres que trabalhavam em outras áreas. A visão que se tinha na época era de que o padrão a ser alcançado era o da burguesia. Porém, através da laboração industrial isso não seria alcançado.
No Brasil, de acordo com Saffioti (1978, p. 90), o modelo de exploração realizado por Portugal em sua colônia latina americana foi totalmente voltado para o patrimônio. Dessa maneira, foi implementado o sistema de castas na sociedade brasileira, onde os sujeitos eram divididos do seu nascimento até a sua morte em um determinado nível social.
No plano feminino escravocrata, as mulheres negras não detinham qualquer direito. Elas eram vistas não só como reprodutoras de bens e serviços, ou seja, de mais escravos, mas também detinham um papel de prazer sexual para seus senhores. Serviam, ainda, como amas de leite para suas senhoras. Assim, havia uma visível objetificação da mulher negra.
Já as mulheres brancas, esposas dos senhores, donas da “casa-grande”, saiam raras vezes de suas residências, normalmente para ir até a Igreja e sempre acompanhadas. Dessa forma, o casamento era a única carreira que a mulher vislumbrava. O único papel que desempenhavam na sociedade era de boa esposa/mãe cuidando do lar.
Com a abolição da escravatura, o governo incentivou a vinda dos imigrantes para substituir a mão-de-obra escrava. Pode-se observar que as modificações ocorridas no ambiente laboral não foram tão significativas, como constata Saffioti (1978, p. 81):
[...] Na verdade, a Abolição, momento final de um longo processo de desintegração da ordem social escravocrata-senhorial, seria apenas o momento inicial, a condição sine qua non, do difícil e demorado processo de constituição de uma etapa superior da economia capitalista brasileira cujos primeiros efeitos marcantes só viriam a surgir nos anos que se seguem à crise mundial de 1929, quando, finalmente, o mercado interno se constituiria no principal fator dinâmico do sistema econômico nacional.
No tocante a educação das mulheres, não havia muita escolarização para o gênero feminino na época. As poucas escolas que existiam, em sua maioria, eram particulares, sendo frequentadas apenas pela elite brasileira. Frisa-se que a educação das mulheres era voltada para atividades como costura e cozinha, objetivando sua preparação para o casamento.
Ensinos como a matemática eram vistos como matérias do gênero masculino. Basicamente, as mulheres deviam aprender a ser boas esposas. Isso já percorria um caminho desde as escolas do Brasil Imperial, onde apenas os conventos eram destinos para as mulheres, e não os ambientes escolares em que os homens deviam frequentar.
Ainda, na virada do século XIX e XX, foram difundidas muitas ideias no sentido que a mulher era desigual ao homem, muitos ideais Positivistas e Evolucionistas foram propagados. De acordo com Aline Tosta Santos (2009, p. 05) “[...] Estas teorias utilizavam a diferença biológica entre os sexos como uma justificativa para as desigualdades sociais e culturais entre homens e mulheres [...]”.
Nas classes mais baixas, isso repercutiu com maior força, eis que as mulheres não tinham tanta ou nenhuma instrução. Cumpre destacar que o marido nem sempre era uma figura presente, o que obrigava a mulher a trabalhar para fornecer o sustendo de toda a família. Uma das profissões mais exercidas por essa classe era a de
lavadeira. Com isso, conseguiam arrecadar dinheiro para sustentarem a si próprias e aos seus filhos.
Já nas classes médias e altas, as mulheres revolucionavam os parâmetros comportamentais da época. Isso se dava em boa parte por terem sido educadas em escolas estrangeiras, principalmente Francesas e Inglesas. Assim, elas enxergavam nas sociedades europeias uma nova concepção social, um novo estilo a ser seguido, o feminismo.
Segundo Luz e Fuchina (2009, p. 05), essas mulheres começaram a sair de casa sozinhas, seus padrões de beleza mudaram, entre outras façanhas que à época eram revolucionárias e polêmicas, gerando mudanças nos conceitos que a sociedade tinha em relação a elas.
Contudo, o Brasil ainda caminhava a passos curtos para o progresso. A Revolução Industrial só chegou na década de 1930, no governo de Getúlio Vargas. Diante da industrialização do país, as mulheres iniciaram sua caminhada ao mercado laboral, sendo a principal atividade voltada para a indústria têxtil.
Trabalhar na indústria foi um grande impasse para as mulheres. De um lado havia a possibilidade de auxiliar nos gastos com o sustento do lar, de outro tinham que defender sua reputação, pois os costumes sempre ensinaram que o lugar da mulher era dentro de casa.
Para os empregadores, o gênero feminino era visto como figura de mão-de-obra de baixo custo, no qual eles poderiam tirar vantagens. Dessa maneira, a mulher exercia uma carga horária muito elevada e recebia uma remuneração muito baixa.
Como em todo o cenário mundial, no Brasil não foi diferente. A preferência pela mão-de-obra feminina só dizia respeito ao baixo custo que ela tinha, já que os cargos de chefia ainda eram exercidos pelo gênero masculino.
Na década seguinte, viu-se que as mulheres perderam representatividade na seara laboral, sendo que o setor que mais as empregava continuava sendo o de
serviços domésticos, e o homem ainda estava presente com mais força nos setores secundário e terciário, conforme Saffioti (1978, p. 22).
Foi no governo de Juscelino, na década de 1950, que ocorreu uma elevada participação das mulheres no mercado de trabalho. Nesse momento todos os olhares voltaram-se para a urbanização do país e, com isso, a mulher brasileira conseguiu adentrar o mercado de trabalho com representatividade e força.
1.2 Os direitos trabalhistas conquistados pelas mulheres
Com o passar do tempo a mulher conseguiu adentrar o mercado de trabalho e deixou de lado o ambiente doméstico, passando a laborar em outros setores da economia. Entretanto, sempre vista como “serviço barato”, não detinha nenhum tipo de direito perante a esfera laboral.
Isso repercutiu principalmente nos baixos salários pagos para elas e na sua jornada de trabalho. Iniciou, assim, a substituição da mão-de-obra masculina pela feminina, já que para o empregador era bem mais vantajoso contratar uma mulher do que um homem.
Contudo, a mulher começou a ganhar voz e tomar posição no ambiente de trabalho. Assim, iniciaram-se muitas lutas relacionadas a conquistas de direitos, pois, além de não possuir a mesma estrutura fisiológica do homem, a mulher ainda era vista como “dona de casa”, possuindo uma dupla jornada de trabalho.
Conforme Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 908):
Em todos os sistemas jurídicos, a mulher merece tratamento particular, asseguradas condições mínimas de trabalho, diferentes e mais vantajosas do que aquelas estabelecidas em relação aos homens. [...]
As primeiras garantias conquistadas pelo gênero feminino no âmbito trabalhista tiveram início na década de 1840, na Inglaterra. Nessa época eclodiu a Revolução Industrial no país e a mão-de-obra feminina era vista ainda como mão-de-obra barata.
Os primeiros direitos conquistados pelas mulheres foram em relação a proibição do trabalho em locais subterrâneos. Algum tempo depois, com o Factory Act1, surgiu a proibição ao trabalho noturno para menores de 21 anos e a limitação de
jornada de trabalho.
Nos anos seguintes a França criou garantias para as mulheres e quase meio século depois a Alemanha criou o Código Industrial, propiciando ainda mais direitos às mulheres que estavam presentes no mercado de trabalho.
A luta por melhores condições de trabalho ganhou repercussão mundial com a tragédia ocorrida na fábrica têxtil Triangle Shirtwaist Company, em Nova Iorque, na data de 25 de março de 1911, onde centenas de operárias e operários perderam suas vidas em um incêndio, principalmente meninas imigrantes, de acordo com Tatiana Castro Longhi e Flávio Anthero Vianna dos Santos (2016, p. 11).
Diante do ocorrido, foi demonstrado as reais condições de labor que se enfrentava nas fábricas, como as jornadas de trabalho que ultrapassavam quatorze horas, sem intervalos, em locais insalubres e sem ventilação. Surgiu, a partir desse momento, a necessidade de elaborar novas condições para o ambiente de trabalho.
A tragédia ocorrida na fábrica têxtil é um marco na história do trabalho para a mulher, sendo que este acontecimento, para muitos, deu origem ao Dia Internacional da Mulher, comemorado em 08 de março.
No ano de 1919, foi assinado o Tratado de Versailles2 que, segundo
Nascimento (2011, p. 909), constituiu o princípio da igualdade de salário entre os gêneros, sendo recepcionado por muitos ordenamentos, inclusive o brasileiro, e que instituiu a não discriminação entre homem e mulher.
1 Legislação criada na Inglaterra em 1844, para proteger a mulher do trabalho noturno e limitar
a sua jornada de trabalho para 12 horas diárias.
2 Assinado após a Primeira Guerra Mundial, definiu as condições de paz e consolidou os direitos
A criação, em 1919, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) trouxe várias regulamentações e convenções sobre o trabalho, principalmente sobre a igualdade de gênero no mercado laboral. No período entre 1919 a 1950 a OIT abordou principalmente o assunto da proteção à saúde da mulher e, após a década de 1950, deu enfoque a igualdade de condição e tratamento na esfera laboral para homens e mulheres.
Destacam-se como principais convenções da OIT para as mulheres, de acordo com Fernanda Heloisa Macedo Soares et. al. (2017, p. 06), a que regula o trabalho noturno nas industrias; a que veta o trabalho em subterrâneos e minas; igualdade de remuneração para ambos os sexos, quando o trabalho for o mesmo, e de tratamento; limite máximo de peso a ser levantado pela mulher; dentre outros que com o passar do tempo foram ratificados por diversos países, como o Brasil.
Além disso, a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948; o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos e Sociais, em 1966; além da Convenção da Organização das Nações Unidas sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979; foram importantes marcos no que diz respeito ao gênero feminino e a esfera trabalhista.
No plano brasileiro, o Código Civil de 1916 atribuía ao marido a responsabilidade por ser chefe da sociedade conjugal. A mulher desempenhava a função de companheira com sentido de obediência e submissão ao marido, conforme Maureen Lessa Matos e Raquel Rosan Christino Gitahy (2007, p. 07). O próprio legislador colocou a mulher no papel de relativamente incapaz, deixando-a submissa ao homem.
Dessa maneira, o ordenamento jurídico não permitia que a mulher saísse de casa para o ambiente de trabalho, salvo nas hipóteses que o marido faltava, sendo justificado somente por este motivo.
Havia em 1918 a discussão sobre a possibilidade da criação de um Código do Trabalho. Contudo, o referido código nunca chegou a ser aprovado, pois existia em sua redação a possibilidade da mulher casada poder laborar sem autorização do
marido, o que ia contra os costumes, sofrendo imposições de diversos parlamentares da época, conforme Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes (2006, p. 12).
Foi a Revolução Constitucional de 19323 que trouxe as primeiras prerrogativas
ao trabalho da mulher, como, de acordo com Anderson Caldas Rocha et. al. (2013, p. 05), “[...] por meio do Decreto nº 21.417 estabeleceu a não distinção dos sexos; a igualdade salarial entre homem e mulher; a diminuição da carga horária atribuída à mulher equiparando-a do homem [...]”, entre outros direitos.
A primeira Constituição a tratar de direito do trabalho na esfera brasileira foi de 1934, trazendo direitos como a limitação da jornada de oito horas diárias, o descanso semanal, a remuneração das férias, proibição de trabalho insalubre para as mulheres, proibição da discriminação de salário entre gêneros, dentre outros.
Com o golpe de Estado, no ano de 1937, vários direitos foram retirados das mulheres. O Decreto nº 2.548, de 1940, permitia a redução do salário feminino em dez por cento, o que foi um retrocesso social para os direitos conquistados pelo gênero feminino.
Em 1943, o Brasil deu um grande passo em relação a legislação trabalhista. Foi criada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que previu diversas garantias aos trabalhadores no geral, bem como para as mulheres. Segundo Dirceu Pereira Siqueira e Ana Júlia Fernandes Samparo (2017, p. 28):
O objetivo central e, porque não, essencial, da CLT, é garantir a proteção do trabalhador em todas as suas formas, inclusive atendendo às particularidades de cada trabalhador, como é o caso do trabalho da mulher e do menor [..].
Há na CLT um Capítulo destinado a proteção ao trabalho da mulher, além de diversas outras normas que garantem direitos e proíbem discriminações, sendo esses de ordem pública. À época, a criação da Consolidação foi de extrema importância,
3 Movimento paulistano contra o governo provisório de Getúlio Vargas, em que as mulheres
pois veio regular situações que ainda não eram previstas nas constituições ou outras ordens esparsas, por exemplo.
Na Constituição de 1946 foi garantido a aposentadoria da mulher com trinta e cinco anos de trabalho ou setenta anos de idade. Já a Constituição de 1967 trouxe garantias previstas anteriormente e incluiu o direito a aposentadoria depois de trinta anos de trabalho para as mulheres.
No ano de 1962, foi criado o Estatuto da Mulher Casada que retirou a mulher das pessoas consideradas reativamente incapazes, deu direito de poder familiar juntamente com o marido, além de consagrar o livre exercício de profissão, dando autonomia profissional para ela, o que foi uma marco para os direitos das mulheres antes da Constituição de 1988, conforme Matos e Gitahy (2007, p. 08).
Somente com a Constituição Federal de 1988 é que houve uma reforma em relação a igualdade de direitos e tratamentos entre homens e mulheres, sendo que o próprio art. 5º dispõe que “todos são iguais perante à lei”. A partir desse momento, o ordenamento mudou de posição, deixando de ser protetor e passando a ser promocional, fazendo com que a mulher deixasse de ser inferior ao homem e ocupasse uma posição de igualdade.
Com a promulgação da Carta Magna de 1988 foi inserido no art. 7º, inciso XX a proteção do trabalho da mulher, sendo que a lei deve dar incentivos para que haja a referida proteção. Outro ponto relevante que a Constituição trouxe é a proteção à maternidade que ganhou enfoque no ordenamento.
Desse momento em diante surgiram várias leis que promovem a igualdade entre os gêneros. A Lei nº 7.855, de 1989, revogou, de acordo com Nascimento (2011 p. 911), diversos dispositivos da CLT, como a autorização do pai ou marido para que a mulher pudesse trabalhar, além de instituir tratamento igual ao do homem, autorizando o trabalho noturno e em subterrâneos.
Já, a Lei nº 9.029, de 1995, proibiu práticas discriminatórias dos empregadores para a admissão e/ou permanência no emprego. E a Lei nº 9.799, de 1999, reafirmou a proibição da discriminação entre homens e mulheres nas condições de trabalho.
Assim, surgiram diversas garantias em torno do trabalho da mulher e, principalmente, da maternidade, garantindo uma gestação saudável para a mulher e sem riscos para que o seu filho nasça em plenas condições de desenvolvimento.
1.3 A legislação e a proteção à maternidade
A mulher desemprenha um papel fundamental na preservação da espécie humana, a maternidade, que garante a reprodução do homem e, consequentemente, a continuação da humanidade. Com isso, surgem diversas garantias em volta dela, pois o direito à vida é fonte para a proteção da maternidade.
No mesmo sentido, é o pensamento de Luciano Martinez e Juliana Nóvoa (2019, p. 02): “O oferecimento de proteção à mulher gestante, portanto, antes de ser ato de amparo ao gênero feminino, é a mais significativa forma de assegurar a preservação da própria espécie.”
A garantia da licença-maternidade para as mulheres surgiu em uma luta judicial no século XX, em Nova Iorque. A professora principal da Escola Pública 14, em Thongs Neck, no Bronx, Bridget Peixotto, foi inicialmente suspensa e posteriormente demitida pelo fato de engravidar.
Pelo ocorrido, Bridget travou uma batalha judicial de 1913 até 1915 quando foi reconduzida ao seu trabalho. De acordo com Cláudia Virgínia Brito de Melo (2019, p. 04), a professora:
[...]conseguiu ser reconduzida nas suas funções, após o Comissário Estadual para a Educação reconhecer que “a Senhora Peixotto foi acusada de negligência do dever, mas não foi declarada culpada de negligência – foi sim declarada culpada de ter dado à luz”.
A preocupação em torno da maternidade vem desde o início da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em assegurar as mulheres gestantes garantias para que o desenvolvimento da criança seja o mais saudável possível, bem como que a mãe tenha todos os cuidados necessários nesse período.
A Convenção número 03 da OIT, adotou a proteção à mulher antes e depois do parto. Essa convenção foi adotada pelo Brasil através do Decreto nº 423, de 12 de novembro de 1935. De acordo com Nascimento (2011, p. 914-915), as principais garantias instituídas foram:
[...] a) a licença antes e depois do parto, mediante atestado médico que comprove a gravidez e, se possível, com a data provável do parto, com a duração de 6 semanas antes e 6 semanas depois deste, propondo que o descanso prévio seja facultativo e o descanso posterior, obrigatório; b) a garantia do emprego consubstanciada na impossibilidade de despedimento concomitantemente com o afastamento para dar à luz e na ineficácia de aviso prévio durante esse mesmo período; c) a assistência à maternidade, consistente nem auxílio econômico destinado a cobrir o acréscimo de despesas supervenientes, nessas ocasiões, a ser pago pelo Poder Público, ou pelas instituições previdenciárias de cada país, além de assistência gratuita de médico ou parteira; d) facilidades durante a amamentação do filho, com direito a dois repousos especiais diários, de meia hora cada.
Contudo, os efeitos dessa convenção cessaram no ano de 1962, através do Decreto nº 51.627, onde foi denunciada a Convenção. A denúncia, na verdade, não produziu grandes efeitos, pois em 1966 foi adotada, através do Decreto nº 58.820, a Convenção número 103 que substituiu a convenção anterior e adotou também a dispensa da mulher gestante.
No ano de 1974, a Lei nº 6.136 disciplinou que o salário-maternidade pago pela empresa à mulher fosse deduzido dos encargos que as empresas recolhem para a Previdência Social, ou seja, o valor pago seria repassado novamente para a empresa.
Com a emancipação feminina ao longo dos anos, em 15 de junho de 2000, foi criada a Convenção número 183, que segundo Martinez e Nóvoa (2019, p. 04) foi inspirada na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948; na Convenção das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as
Mulheres, de 1979; e de diversos outros diplomas internacionais. Essa nova convenção trouxe uma proteção mais ampla à maternidade, entretanto não foi adotada pelo Brasil.
No âmbito brasileiro, a primeira norma voltada para as gestantes foi criada em 1932 com o Decreto nº 21.417-A que, conforme Lucas Barbalho de Lima (2014, p. 08), a norma previu a proibição da mulher gestante no trabalho pelo período de quatro semanas antes do parto e quatro semanas após o parto, além de, durante seis meses, dois descansos de trinta minutos para a mãe amamentar a criança.
A Consolidação das Leis do Trabalho traz, em seu Capítulo 03, uma Seção sobre proteção à maternidade prevendo vedações de práticas abusivas em relação a mulher que será mãe, bem como garantias em relação ao trabalho para o pós-parto da mulher. Tais garantias previstas visam a não discriminação da mulher gestante em relação aos demais trabalhadores.
Entre os art. 391 ao 400 da Consolidação das Leis do Trabalho encontram-se direitos que resguardam a futura mãe a ter o seu emprego garantido, como também medidas de segurança para que o desenvolvimento do bebê, no ventre materno, se dê o mais benéfico possível.
Cumpre destacar que é garantido os mesmos direitos às mulheres que adotaram ou que obtiveram a guarda judicial. Ainda, há garantia de repouso remunerado no caso de aborto não criminoso e, se a genitora vier à óbito, é assegurado ao cônjuge ou seu companheiro a licença-maternidade, bem como o direito a amamentação do filho, seja biológico ou adotado.
Dessa forma, há preocupação de garantir que a mulher tenha direitos diferentes do que os homens, mas que esses apenas igualem as suas condições, dadas as características fisiológicas de cada gênero. Tendo em vista as diferenças das características do gênero, e que a mulher desempenha o papel da maternidade, a Constituição, em seu art. 6º, traz a proteção à maternidade como direito fundamental.
De acordo com Nascimento (2011, p. 915): “A maternidade merece a proteção da legislação, por meio, entre outros, de dois princípios básicos, a estabilidade da gestante e a licença-maternidade. “
A estabilidade da gestante é assegurada através do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, já que, até o presente momento, ainda não foi criada uma lei complementar. No art. 10, é assegurado à gestante que não haja sua dispensa do labor desde que se confirme a sua gravidez até cinco meses após a realização do parto. Segundo Robert Carlon de Carvalho e Daniel Ricardo Augusto Wood (2013, p. 24):
A garantia prevista no art. 10, inciso II, letra " b ", do ADCT da Constituição, tem por objetivo, seja direto ou indireto, a proteção da maternidade e do nascituro, no sentido de garantir à empregada gestante a manutenção do emprego e com isso assegurando-lhe o salário e o direito de cuidar do filho nos primeiros meses de vida. Impedindo a dispensa sem justa causa da empregada gestante, também se evita a discriminação da mulher em razão da gravidez, evitando-se, assim, que encontre dificuldades para a sua recolocação no mercado laboral.
A licença-maternidade é garantida na Consolidação das Leis do Trabalho, como também na Constituição Federal de 1988. Conforme Nascimento (2011, p. 915), antes da vigência da Constituição de 1988, a CLT previa o período de doze semanas como licença, e depois passou a ser de cento e vinte dias, sendo mais favorável à mulher.
A Lei nº 11.770, de 2008, criou o Programa da Empresa Cidadã, que possibilita as servidoras das empresas da Administração Pública direta, indireta e fundações que prorrogue a licença-maternidade para cento e oitenta dias. Cumpre destacar que a aderência ao programa é facultativa e para a servidora requer essa ampliação deve pedir até o primeiro mês após ocorrido o parto.
Segundo Grasiele Augusta Ferreira Nascimento e Regina Vera Villas Boas (2015, p. 166): “A luta pela ampliação da licença-gestante foi iniciada pela Sociedade Brasileira de Pediatria, que entendia que a convivência entre mãe e filho pela
amamentação da criança era de extrema importância à saúde física e psíquica da criança. “.
A Lei nº 10.421, de 2002, incluiu o art. 392-A da CLT, assegurando a licença-maternidade à mãe que adotasse ou obtivesse a guarda judicial da criança. Contudo, a licença se dava através da idade da criança adotada, por forma de escalonamento. Ademais, a licença-maternidade era garantida somente para as mães que adotassem crianças com até oito anos de idade.
Com a criação da Lei nº 13.509, de 2017, houve a alteração do art. 392-A da CLT e, dessa maneira, garantiu licença-maternidade pelo período de cento e vinte dias para as mães adotantes ou que conseguiram a guarda judicial de criança ou adolescente, não importando a idade que o adotado tenha.
No ano de 2006, a Lei nº 11.324 estendeu à empregada doméstica o direito da licença-maternidade e estabilidade provisória. Ainda, a Lei nº 12.873, de 2013, garantiu que o cônjuge ou o companheiro, no caso em que mãe venha a falecer, possa usufruir a licença-maternidade pelo tempo em que a genitora não tenha usufruído.
Com a criação da Lei nº 9.029, de 1995, adveio várias proteções na fase pré-contratual para as mulheres, proibindo, de acordo com Martiez e Nóvoa (2019, p. 06), limitações e discriminações ao acesso ao emprego ou a sua manutenção. Uma dessas proibições é a exigência de atestado, laudo ou perícia que comprove a gravidez, o que no passado era muito frequente.
A Lei nº 9.799, de 1999, inseriu na CLT o art. 373-A que ressalta a vedação de exigência ao atestado de gravidez para que a mulher seja aceita ou continue na relação de emprego.
Além do atestado médico para a comprovação da maternidade, a lei veda outras discriminações como a demissão ou recusa do empregador em admitir mulher que esteja grávida, entre outros critérios abusivos que muitos empregadores utilizavam para discriminar a mulher gestante e, assim, não permitir o acesso ao mercado de trabalho ou continuação do emprego.
1.4 O trabalho digno, o princípio do não retrocesso e a reforma trabalhista
Pode-se vislumbrar, no contexto histórico, que nem sempre o trabalhador foi valorizado em seu labor. Exemplos disso são a escravidão marcante, o início do capitalismo em que houve forte exploração e as diversas crises econômicas onde o trabalho humano foi desprezado.
Diante disso, surge o trabalho digno, expressão que a Organização Internacional do Trabalho disciplina como uma forma de promoção em igualdade e oportunidades, tanto para homens como para mulheres, ao acesso ao ambiente laboral em condições de dignidade, liberdade e equidade. Ou seja, ter um ambiente laboral que proporcione as melhores condições de trabalho é essencial.
De acordo com Gabriela Neves Delgado (2012, p. 05):
“Se ao trabalhador não são asseguradas condições mínimas de saúde e de segurança no trabalho, por exemplo, não há espaço para o exercício do direito fundamental ao trabalho digno, que será mera abstração”.
O trabalho digno está intimamente ligado com o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, segundo art. 1º, inciso III da Carta Magna de 1988.
De acordo com o princípio da dignidade humana, disciplinada por Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 79): “o valor da dignidade da pessoa humana consiste na garantia de condições juntas e adequadas de vida para o indivíduo e sua família, contexto qual assumem relevo de modo especial os direitos sociais ao trabalho [...]”. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é a base para o trabalho humano.
Destaca-se que o trabalho é um direito que o ser humano possuí, e não uma sujeição. Para que o homem sobreviva é necessário o trabalho que o sustente, sendo, portanto, um direito ligado a sua dignidade. Para que o trabalho seja digno é
importante que haja igualdade de tratamento entre os gêneros, como a Organização Internacional do Trabalho dispõe.
A Carta Magna declara que, perante a lei, homens e mulheres são iguais. Entretanto, a estrutura fisiológica do gênero masculino e do gênero feminino são diferentes. Diante disso, a lei desiguala as garantias para que seja equiparado os direitos, tendo em vista que a mulher desempenha a função da maternidade.
No mesmo sentido, disserta Juliane Caravieri Martins Gamba e Zélia Maria Cardoso Monta (2013, p. 02):
[...] a mulher, em confronto com o homem, tem constituição orgânica incompatível com determinados tipos e condições de trabalho em razão de diferenças de ordem fisiológica. Além disso, razões de ordem biológico-social, tais como: atribuições domésticas, a maternidade, a criação e acompanhamento dos filhos etc., determinam a necessidade de tratamento jurídico diferenciado para as trabalhadoras.
Para que a proteção à maternidade seja garantida a todas as mulheres, a Carta Magna classifica-a como um direito social, conforme está disposto no art. 6º da Constituição Federal do Brasil.
Há grande divergência sobre a possibilidade da reforma dos direitos sociais. Boa parte dos doutrinadores acordam em afirmar que eles são imutáveis, ou seja, são cláusulas pétreas. Nesse sentindo, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012, p. 191):
Como as cláusulas pétreas servem para preservar os princípios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originário e como este, expressamente, em título específico da Constituição, declinou tais princípios fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua ideia de Estado democrático, os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas.
Essa proteção tem funções de grande importância, pois ela supera a vida privada, sendo de ordem pública. Assim, ela deve impedir que sejam comprometidas garantias e direitos já alcançados pela mulher, principalmente em relação a maternidade.
Contudo, com o advento da Lei nº 13.467, de 2017, que dispõe sobre a Reforma Trabalhista, foi inserido na Consolidação das Leis do Trabalho diversos dispositivos que violam o princípio do não retrocesso social.
O princípio do não retrocesso social é implícito na Constituição Federal de 1988 e, de acordo com Geraldo Magela Melo (2010, p. 01):
[..] alude a ideia de que o Estado, após ter implementado um direito fundamental, não pode retroceder, ou seja, não pode praticar algum ato que vulnere um direito que estava passível de fruição, sem que haja uma medida compensatória efetiva correspondente.
A Reforma trouxe a discussão da autonomia entre as partes de pactuarem o que é melhor para ambas. Entretanto, as normas trabalhistas tem natureza de ordem pública, não podendo as partes convencionarem sobre determinados pontos, pois não há igualdade entre elas.
Frisa-se que a autonomia privada na época da Revolução Industrial, de acordo com Everton Caldas Silveira e Edilton Meireles (2019, p. 02), levou os trabalhadores a ter péssimas condições no ambiente laboral. Tanto é que o Estado teve de intervir para que fosse regularizada a relação entre os empregadores e empregados.
Essas negociações podem alterar normas que versam sobre matérias de saúde e segurança do trabalho das mulheres, de forma a abrirem a possiblidade de labor em condições insalubres para gestantes e lactantes, violando diversos direitos.
De acordo com Janaína Guimarães Santos e Maria Aparecida Guimarães Santos (2019, p. 04): “Em âmbito internacional, há previsão legislativa de vedação do trabalho em condições ambientais da mulher desde 1878 [...]”.
Mas no Brasil, em meio de uma crise econômica e política, em 2017, o Congresso Nacional aprovou, e o Presidente da República sancionou, uma reforma que vai contra as normas internacionais e a Organização Internacional do Trabalho de disciplina a proteção à mulher gestante, rompendo com a garantia que o gênero feminino tanto lutou para conquistar.
Com a Reforma, houve alteração no art. 364-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Tal dispositivo foi criado pela Lei nº 13.287, de 2016, que vedava a mulher gestante e lactante trabalhar em locais insalubres, sendo que o empregador deveria realoca-la para exercer as atividades em lugar salubre.
O Projeto de Lei nº 814/2007, que resultou na Lei nº 13.287, de 2016, tinha a preocupação central em proteger o instituto da maternidade. Segundo Saffioti (1978, p. 42):
A maternidade não pode, pois, ser encarada como uma carga exclusiva das mulheres. Estando a sociedade interessada no nascimento e socialização de novas gerações como uma condição de sua própria sobrevivência, é ela que deve pagar pelo menos parte do preço da maternidade, ou seja, encontrar soluções satisfatórias para os problemas de natureza profissional que a maternidade cria para as mulheres.
Assim, a preocupação do legislador anterior, com a criação do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho, era garantir que a maternidade fosse saudável para a mãe e a criança, sendo tal matéria de interesse para a saúde pública.
Entretanto, após a Reforma a vedação ao trabalho em lugar insalubre só dizia respeito ao grau máximo. Assim, as atividades em locais insalubres de grau médio e baixo seriam consideradas legais, somente afastáveis com a apresentação de atestado médico que recomendasse a ausência desses lugares.
Caso o atestado médico demonstrasse que a gestante não poderia laborar em um local insalubre e não havia um local salubre para que a mulher trabalhasse, o §3º do art. 364-A da CLT ordenava que a mulher ficasse afastada do trabalho e começasse a receber o salário-maternidade.
As alterações trazidas pela Reforma Trabalhista, antes mesmo de sua entrada em vigor, já causavam grande preocupação na sociedade por deixar que a mulher trabalhasse em lugares insalubres, o que poderia levar a ter complicações durante a
gestação e a criança nascer com alguma deficiência devido ao ambiente laboral de sua genitora, além do período de lactação.
Segundo Lenara Giron de Freitas (2018, p. 02) o projeto de lei:
[...] não foi debatido e discutido com a sociedade – a qual, bem pelo contrário, sequer foi ouvida. Por conseguinte, por simbolizar um fato assustador, vale comentar que durante a tramitação do Projeto de Lei da Reforma Trabalhista, foi aberta uma Consulta Pública, em que 172.166 pessoas votaram contra a Reforma Trabalhista e 16.789, a favor. Os números escancaravam o desejo da sociedade, o que foi totalmente desconsiderado: nem mesmo com fins políticos a voz popular foi observada, em total descompasso com a democracia.
Diante da Reforma e da indignação por parte de diversas pessoas, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.938, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, sobre a possibilidade de labor em locais insalubres pelas gestantes e lactantes.
Os incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho foram reformados através da ADIN nº 5.938, que vedou o trabalho da gestante em local insalubre de grau médio e mínimo, já que somente o inciso I vedava o trabalho em grau de insalubridade máxima às gestantes, bem como vedou o trabalho da lactante em qualquer grau.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, tais dispositivos são inconstitucionais ao violarem a dignidade da pessoa humana; a proteção à maternidade; as normas de saúde, segurança e higiene; além de ser um retrocesso social aos direitos adquiridos pelas mulheres ao longo dos anos.
O legislador ao querer “modernizar” a legislação trabalhista, na verdade, trouxe um retrocesso social aos trabalhadores, principalmente às mulheres. Diante disso, vê-se violados diversos princípios e direitos, ao querer deixar que a mulher gestante e lactante labore em condições que são degradantes à sua saúde e a de seu filho.
2. O TRABALHO E A MATERNIDADE
A inserção da mulher no mercado de trabalho e os direitos e garantias conquistados em meio a muitas lutas e empenhos, foram de grande relevância para colocar o gênero feminino em uma posição de igualdade de condições e direitos com o homem no âmbito laboral.
Como já demostrado, uma das maiores garantias que a mulher conquistou foi em torno do instituto da maternidade. Contudo, a sociedade passa por diversas modificações em sua estrutura a todo o momento. Diante das transformações, surgem novos contornos em torno da família, das relações trabalhistas e, consequentemente, da maternidade e suas prerrogativas em relação a mãe e a criança.
Nesse mesmo sentido, disserta Carolina Ferrugem e Laura Machado de Oliveira (2018, s.p.):
Hodiernamente tem-se deparado com novas composições familiares e, assim, se faz necessário o repensar dos papéis e das funções familiares dos entes que a integram. O que se tem como certo, ao menos, é que nas famílias compostas por filhos, a criança, acima de qualquer um, merece uma proteção específica, buscando sempre o melhor para seu desenvolvimento pleno.
Portanto, a legislação deve acompanhar as modificações em torno da sociedade, bem como em torno das novas relações sociais e trabalhistas, cuidando das mães e crianças e garantindo que o desenvolvimento dos laços familiares se dê de forma saudável e justa, visando acima de tudo o bem estar do filho nos primeiros momentos de sua vida.
2.1 As novas relações sociais e a questão da maternidade
O instituto da maternidade tem grande relevância por todo o mundo, pois é dela que provém a espécie humana. Outro instituto que também possui relevância é a família, considerada a base da sociedade. Tal é sua importância que o ordenamento jurídico a protege de várias maneiras.
De acordo com André Eduardo Dorster Araujo (2016, p. 01):
A família é a cellula mater da sociedade, gozando de especial proteção do Estado na medida em que sobre ela se assenta a organização social e para a qual o Direito empresta especial atenção e proteção. [...]
A Constituição Federal, em seu artigo 226, traz garantias de proteção à família. Contudo, dispõe que a família é a união entre homem e mulher, o que atualmente não condiz com a realidade. Nos dias atuais, o instituto da família não diz respeito somente aos laços de sangue, mas também diz respeito aos laços afetivos criados entre os sujeitos.
Diante disso, surgem diversas formas de construir uma família, não apenas a forma “tradicional” que a sociedade impõe há séculos, mas erguidas a partir de outros modelos como a adoção, a barriga-solidária, a monoparental e a homoafetiva. Frente a esses novos modelos a proteção à maternidade ganha diferentes contornos.
No tocante a adoção, a legislação brasileira demorou muito para estender a mesma garantia resguardada às mães biológicas para aquelas que adotam. A Constituição Federal de 1988 foi um marco no que se refere a licença e salário maternidade. Contudo, entre os anos de 1988 até 2002 essas garantias foram asseguradas somente as mães biológicas.
Somente no ano de 2002, com a promulgação da Lei nº 10.421, o Código Civil Brasileiro, foi incluído às mães adotantes as prerrogativas em torno da maternidade. Entretanto, tais prerrogativas eram fracionadas, tendo em vista a idade que o adotado tivesse.
Conforme dispõe Andreia Segalin (2013, p. 581):
A referida lei que estendeu a licença-maternidade às mães adotivas estabelecia que à segurada da Previdência Social que adotasse ou obtivesse guarda judicial para fins de adoção de criança era devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a
criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
No ano de 2009, a Lei nº 12.010 revogou o que dispunha, até aquele momento, o artigo 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho e permitiu que a licença-maternidade da mãe adotante fosse usufruída em igual período que a mãe biológica.
O tempo da licença-maternidade é fundamental para o vínculo da criança com a família. De acordo com Aline Duarte Andrade et. al. (2014, p. 220):
[...] Este tempo se torna extremamente relevante quando se pesa o caráter social da adoção, vez que a criança acaba de chegar ao novo lar, com certo grau de consciência, sem conhecer estas novas pessoas, vez que poderá estar com medo e desconfiada, assim, este tempo se torna vital para que possam se estreitar os laços entre a criança e a família.
Todavia, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), depois da criação da lei supramencionada, ainda alegava a impossibilidade de estender o benefício previdenciário as mães adotantes. Porém, isso foi resolvido no mesmo ano com o advento da Lei nº 12.873 que assegurou o salário-maternidade, pelo período de 120 dias, para quem adotar ou obtiver guarda judicial.
Outro modelo de obter a maternidade é através da barriga-solidária, também chamada de gestação por substituição, onde uma mulher doa seu útero para gerar o nascituro. Frisa-se que no Brasil só é permitido o uso de barriga-solidária sem nenhum tipo de contrapartida em troca, como seria no caso da barriga de aluguel.
O texto constitucional traz, de maneira clara, que é ilícito a comercialização de órgãos, sendo que a barriga de aluguel seria forma de venda de órgãos. Além disso, conforme dispõe Araujo (2016, p. 05), o próprio Conselho Federal de Medicina possuí uma Resolução no sentido que a doação do útero, temporariamente, não pode ter cunho lucrativo.
O ordenamento jurídico brasileiro ainda é omisso em relação as técnicas de reprodução assistida para a barriga-solidária, seja por inseminação artificial, seja por
fertilização in vitro ou qualquer outro meio. Diante dessa lacuna normativa é que os tribunais aplicam a analogia e os princípios do direito.
Tanto a mulher que gera, quando a mulher que exercerá o papel de mãe, devem usufruir as garantias em torno da maternidade, segundo leciona Rúbia Zanotelli de Alvarenga (2010, s.p.):
Apesar da legislação previdenciária e trabalhista serem omissas quanto à maternidade substitutiva, tanto a mãe hospedeira como a mãe genética devem receber o salário. As consequências justrabalhistas do instituto “barriga de aluguel” na licença-maternidade e na garantia temporária de emprego maternidade e a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, pois os casos omissos devem ser solucionados mediante a aplicação de analogia, costumes e princípios gerais do direito.
Cumpre, também, trazer o instituto da família monoparental, que é quando uma só pessoa assume as responsabilidades da criança. Para o sujeito da família monoparental também é ampliado usufruir as garantias em torno do instituto da maternidade.
Através da Resolução 60/2009 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, tanto mulher quanto homem podem utilizar as garantias, conforme observa Martinez e Nóvoa (2019, p. 08):
Ao perceber que a adoção é um ato de amor que pode ser praticado indistintamente no universo feminino ou masculino e que não existia motivação razoável para conceder a “licença por adoção” unicamente em favor das mulheres, o referido órgão de supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho, rompendo com a literalidade das normas infraconstitucionais e oferecendo um exemplo de cidadania e inclusão, deu caráter normativo à decisão em que acolhera a pretensão de licença em favor de servidor do judiciário trabalhista, solteiro, que adotou uma criança. A citada Resolução 60/2009 do CSJT (LGL\2009\501) foi o primeiro texto normativo a dar tratamento isonômico a mulheres e homens adotantes.
A partir dessa resolução foi dada a possibilidade para a extensão da licença-maternidade aos homens. Após, foi criada a Lei nº 12.872, de 2013, e incluiu-se o artigo 392-C na Consolidação das Lei do Trabalho, abrindo a possibilidade de o
homem adotante utilizar as prerrogativas dispostas nos artigos 392-A e 392-B da referida lei.
Todavia, o que ainda possuí diversos paradigmas em relação a garantia de maternidade, seja em relação a adoção ou em relação a concepção através de barriga-solidária, é a família homoafetiva. A legislação não traz de forma expressa quem terá direito a licença-maternidade e nem quem receberá o salário-maternidade.
Dessa maneira, assim como ocorre no instituto da barriga-solidária, deve ser aplicado a interpretação analógica, concedendo os mesmos direitos que um casal hétero possuiria.
O Supremo Tribunal Federal, no ano de 2011, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, decidiu pelo reconhecimento da união de casais do mesmo sexo. No argumento foi utilizado o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal que veda a discriminação em função da preferência sexual.
Com isso, todas as prerrogativas aplicadas para casais de sexos diferentes passaram a ser aplicadas também a casais do mesmo sexo, incluindo o direito a licença-maternidade e salário-maternidade. De acordo com Luiza de Carvalho Fariello (2015, s.p.), no caso de adoção, a licença-maternidade e o salário-maternidade serão pagos:
[...] durante 120 dias, a qualquer um dos adotantes, sem ordem de preferência, inclusive nas relações homoafetivas. No entanto, será concedido apenas um salário-maternidade para cada adoção, ainda que ambos se afastem do trabalho para cuidar da criança.
Assim, independente se o casal é formado por duas mulheres ou por dois homens, apenas um deles é quem poderá ser beneficiário da licença-maternidade e do salário maternidade.
Ademais, tramita no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário (RE) nº 1211446, de repercussão geral, que julgará se a mãe não gestante da relação
homoafetiva poderá usufruir da licença maternidade da mesma forma que a mãe gestante.
2.2. As condições de labor pós-maternidade
O ordenamento jurídico concede às mulheres a garantia da licença-maternidade para se afastarem de suas atividades laborais pelo período de cento e vinte dias após o parto, ou de cento e oitenta dias para aquelas que laboram junto a empresa que aderiu ao Programa Empresa Cidadã, conforme Lei nº 11.770/08.
Frente ao artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como a Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho, as mulheres tem a garantia a estabilidade de emprego do período da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Nesse sentido, leciona Araujo (2016, p. 02):
[...] a estabilidade trata de situações perenes, que se protraem no tempo sem limitação temporal prefixada. [...] a garantia provisória de emprego é, como a própria alcunha indica, temporária, delimitada no tempo. É uma estabilidade sui generis, imprópria ou especial, que somente gera efeitos por determinado lapso.
Tendo em vista o seu caráter temporário, as mulheres, após o período de estabilidade garantido pela legislação, ao retornarem aos seus postos de trabalho, muitas vezes, são surpreendidas com a rescisão de seus contratos.
De acordo com uma pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas4, com
247 mil mulheres na faixa etária entre 25 e 35 anos, demonstrou-se que, até dois anos depois de usufruir licença-maternidade, 48% das mulheres saíram do mercado laboral.
4 Pesquisa realizada com mulheres que usufruíram da garantia pelo período de 2009 a 2012,
A saída do mercado de trabalho, na grande maioria das vezes, parte do empregador e não são justificadas, o que causa surpresa para as empregadas que já haviam se preparado para dividir suas atividades entre o ambiente laboral, trabalho doméstico e todos os cuidados necessários com a criança.
De outro lado, de acordo com a Pesquisa dos Profissionais da Catho5, realizada
no ano de 2018 com cerca de 2,3 mil pessoas, vislumbrou-se que 30% das mulheres desistem do emprego para conseguir cuidar de seus filhos, enquanto apenas 7% dos homens fazem isso.
Após obtidos esses dados, foi demostrado que os conflitos na relação entre empregadores e empregadas mães é em torno da possibilidade de ausência do labor se os filhos ficam doentes, do atraso caso haja reuniões escolares e do atraso propiciado pela rotina da mulher mãe.
Conforme o levantamento realizado pelo Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos - Dieese6, a maioria das mães necessitam
sair do ambiente laboral para cuidar de seus filhos, já que não há forma de deixa-los em outro ambiente, principalmente nas creches.
A desigualdade existente na relação do número de demanda para o número de vagas nas creches brasileiras auxilia na saída do ambiente laboral. Conforme Paulo Loyola (2017, p. 773):
As creches no Brasil sempre apresentaram baixo atendimento às demandas por vagas. Apesar de o acesso a este nível de ensino ter crescido de maneira significativa ao longo dos últimos anos, as creches ainda correspondem ao nível de ensino que mais precisa crescer para conseguir atender plenamente toda a demanda existente.
Os dados obtidos demostram que, das mulheres com filhos até três anos de idade que conseguiam vagas em creches, 67% voltavam ao ambiente laboral. Já, das
5 Empresa de classificados de empregos, que também realiza levantamentos estatísticos sobre
o mercado de trabalho.
mulheres que não conseguiam nenhum tipo de vaga para os filhos, apenas 41% voltavam a trabalhar.
Os resultados alcançados pelas pesquisas comprovam que a mulher tem muitas dificuldades de voltar ao ambiente laboral, seja por conta das discriminações na relação empregador/empregada, seja na falta de locais apropriados para que o filho possa ficar enquanto trabalha.
Importante ainda trazer sobre a diferença salarial de homens e mulheres. Visualiza-se que as mulheres, conforme dispõe pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística7, auferem o equivalente a R$ 2.050,00 de rendimento mensal,
enquanto os homens alcançam o valor de R$ 2.579,00.
Em decorrência da remuneração provinda da divisão sexual do trabalho analisada com o racismo existente no mercado laboral, vislumbra-se ainda mais a discriminação que ocorre no ambiente laboral, como disserta Lívia Mendes Moreira Miraglia et. al. (2019, p. 204-205), que traz um índice maior de desemprego para as mulheres negras:
[...] ano 2009 a população feminina representava 51,3% da população brasileira. Em relação ao mercado de trabalho, a taxa de participação das mulheres, ou seja, do número de pessoas disponíveis para o mercado de trabalho com mais de 16 anos, de 58,9%, eram mulheres, enquanto a dos homens era de 81,6%. Já a taxa de desocupação que mede exatamente a proporção de pessoas desempregadas, ou seja, em busca de emprego, passou de cerca de 5%, em 1995, para, aproximadamente, 6%, em 2009 para os homens já para as mulheres, o resultado variou de cerca de 7% para 11%. Ou seja, a taxa de desocupação das mulheres é praticamente o dobro quando comparado com os homens. Se a analise incluir critérios de raça, as mulheres negras são as mais atingidas pelo desemprego atingindo 12% delas, para 5% dos homens brancos, 9% das mulheres brancas e 7% dos homens negros.
As estatísticas demostram a dificuldade na reinserção no mercado de trabalho logo após o período de licença-maternidade, bem como as desigualdades salariais por motivo de sexo e raça que as mulheres enfrentam. A luta por maior reconhecimento e pela abolição da discriminação é constante.
Em relação a mulher mãe, nos primeiros tempos ao voltar para o mercado de trabalho, o ordenamento jurídico traz algumas prerrogativas para que possa cuidar do filho nesse período.
O art. 389 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) disserta sobre a obrigação da empresa que empregue mais de trinta mulheres, com mais de dezesseis anos de idade, ter um local adequado para as crianças permanecerem no período de amamentação, como uma creche por exemplo.
Ainda, no mesmo artigo da Consolidação das Leis do Trabalho há a possibilidade de substituição do espaço na empresa pelo pagamento de auxílio-creche ou por auxílio-creches distritais mantidas ou conveniadas, segundo Sérgio Merola (2017, s.p.).
O art. 396 da Consolidação das Lei do Trabalho (CLT) possibilita a mulher ter dois descansos especiais, de meia hora cada, para poder amamentar o filho até que ele complete seis meses de vida. De acordo com a Sociedade Brasileira de Pediatria, conforme leciona Luciano Borges Santiago et. al. (2012, p. 01): “O leite materno é essencial para a criança, por proporcionar nutrientes para o crescimento e desenvolvimento saudáveis.”.
Anteriormente a promulgação da Lei nº 13.509, de 2017, a redação do artigo supramencionado só trazia consigo o termo “próprio filho”. A partir da referida lei houve a possibilidade da mãe adotante usufruir dessa prerrogativa também.
Segundo Natalia Bacaro Coelho (2020, s.p.), há outra possibilidade para as mães que, pelo motivo da distância, não conseguiriam cumprir o horário estabelecido na legislação trabalhista:
Como, por conta da distância entre o local em que a criança fica e o local de trabalho, fica difícil para a mãe sair e retornar ao local de trabalho durante a jornada para que possa amamentar seu filho, muitas empresas acabam convertendo esses dois períodos de 30 minutos na possibilidade de a mãe encerrar a sua jornada de trabalho uma hora mais cedo.
O art. 400 da Consolidação das Leis do Trabalho ainda traz que, no período de amamentação, os locais destinados para que os filhos das empregadas permaneçam devem dispor de, no mínimo, um berçário, um banheiro, uma cozinha e uma sala para a amamentação.
A legislação trabalhista ao trazer as prerrogativas em torno da amamentação vem auxiliar com o que a Organização Mundial de Saúde recomenda, que é o aleitamento materno até o seis meses de idade para a criança de maneira exclusiva.
Ademais, a Lei nº 13.257, de 2016, que traz disposições sobre a chamada Primeira Infância, incluiu na Consolidação das Leis do Trabalho em seu art. 473 os incisos X e XI.
O inciso X dispõe que o empregado pode faltar até dois dias de trabalho para acompanhar a sua esposa ou companheira gestante em consulta médica. Já o inciso XI dá a possibilidade de acompanhamento do empregado ao filho em consultas médicas uma vez a cada seis meses.
Dessa forma, percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente a legislação trabalhista, tem dispositivos que auxiliam a mãe e seu filho nos primeiros meses de vida, não somente a licença-maternidade, como também o cuidado na amamentação da criança até seis meses de idade.
2.3. Licença-maternidade x Licença-paternidade: desigualdades nas relações
A legislação brasileira contempla a mulher com um maior período de licença para estar com seu filho nos primeiros momentos de sua vida, do que o período garantido ao homem. Enquanto as mulheres têm constitucionalmente a garantia de cento e vinte dias de licença-maternidade, os homens têm a garantia de apenas cinco dias.
