CAMILA DUARTE
SPAM: A PRAGA DIGITAL DO SÉCULO E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Três Passos (RS) 2013
CAMILA DUARTE
SPAM: A PRAGA DIGITAL DO SÉCULO E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Carlos Guilherme Probst
Três Passos (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada. Ao meu namorado pela paciência e pelo carinho.
Ao meu orientador, pela responsabilidade, disponibilidade e pela sabedoria.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem, e por tornar tudo possível.
Aos meus pais, Janete e Airton, e ao meu irmão Vitor, a quem dedico e sempre dedicarei minhas conquistas e vitórias, e que além do amor incondicional, sempre acreditaram e confiaram em mim, me guiando no caminho da fé e perseverança. Amo vocês eternamente.
Ao Bernardo, meu amor, por ter me dado todo apoio e incentivo nos momentos difíceis, me ensinando que além de dedicação é necessário muita positividade em meus pensamentos. Ainda agradeço, pelo amor, carinho e compreensão.
Ao meu avô materno Valério, e à minha avó paterna Luira, pelo carinho, pela força, apoio e torcida que sempre tiveram por mim.
Ao meu orientador Carlos Guilherme Probst, pela dedicação, paciência, compreensão, disponibilidade e amizade.
A Unijuí, por tudo que representa em minha vida.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado, de coração!
“[...] E prosseguiu: Você poderia me dizer, por favor, qual o caminho para sair daqui?
Depende muito de onde você quer chegar, disse o Gato.
Não me importa muito onde... foi dizendo Alice. Nesse caso não faz diferença por qual caminho você vá, disse o Gato.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma breve análise sobre o que é o spam, buscando apresentar todas as facetas desse fenômeno tecnológico, desde a sua origem, explanando suas principais características, modos de classificações, como também é perpetrada uma análise das condutas dos spammers e quais são os argumentos utilizados por estes. Por conseguinte, é feita a elaboração de um estudo sobre quais os principais efeitos advindos do spam. Realiza-se uma abordagem panorâmica concernente à origem e conceito da internet e do comércio eletrônico, demonstrando a íntima relação existente entre o spam, internet, comércio eletrônico e o consumidor. Discute o spam como um problema global relacionado com o consumo, que atinge a maioria das pessoas que estão inseridas na sociedade digital. Enfocando-se, dessa forma, na busca de soluções para a conduta reprovável dos spammers à luz do Código de Defesa do Consumidor, versando também sobre aspectos jurisprudenciais, bem como iniciativas morais e jurídicas no combate ao spam já perpetradas no Brasil. Ao final foi elaborado um estudo acerca das possibilidades de buscar novas alternativas para solucionar a problemática do spam, com a criação de uma política anti-spam.
Palavras-chave: Spam. Sociedade Digital. Comércio Eletrônico. Proteção do Consumidor.
ABSTRACT
The present research monograph gives a brief analysis of what is spam, seeking to present all facets of this technological phenomenon since its inception, explaining what their main features, modes of classification, as it is also perpetrated an analysis of the behavior of spammers and what are the arguments used by them. Therefore, it made the preparation of a study on what the main effects arising from the spam. Performs an approach overview concerning the origin and concept of internet and electronic commerce, demonstrating the close relationship between spam, internet, e-commerce and consumer. Discusses spam as a global problem related to consumption, which affects most of the people who are embedded in the digital society. Focusing, thus seeking solutions for misconduct of spammers in the light of the Consumer Protection Code, dealing also on jurisprudential aspects, as well as moral and legal initiatives to combat spam ever perpetrated in Brazil. At the end we designed a study on the possibilities of new alternatives to solve the problem of spam, with the creation of an anti-spam policy.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 UMA VISÃO GERAL SOBRE O SPAM ... 12
1.1 Conceito de spam ... 13
1.2 História do Spam ... 15
1.3. Generalidades do lixo eletrônico ... 17
1.3.1 Classificação do spam: conteúdo e modo de envio... 17
1.3.2 Principais características do spam ... 20
1.3.3 Conduta spammer ... 21
1.4 Principais efeitos advindos do Spam ... 22
1.5 A internet e suas peculiaridades perante o comércio eletrônico ... 25
2 REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA DO SPAM À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 30
2.1 A defesa do destinatário do spam e o artigo 39, III do Código de Defesa do Consumidor. ... 32
2.2 Da publicidade enganosa e abusiva enviadas pelos spammers ... 37
2.3 Aspectos jurisprudenciais acerca do spam no Brasil ... 42
2.4 Iniciativas morais e jurídicas anti-spam no Brasil ... 44
2.5 Políticas anti-spam ... 49
CONCLUSÃO ... 53
REFERÊNCIAS ... 55
ANEXO A ... 58
INTRODUÇÃO
Vive-se atualmente em uma era que a todo momento as tecnologias ampliam seu espaço de abrangência. Em decorrência do aparecimento e frequente evolução das tecnologias surgiu uma nova sociedade, que pode ser nomeada de sociedade digital ou sociedade da informação.
Atente-se que tal sociedade surgiu na década de setenta, com o advento da rede mundial de computadores. Notadamente que a popularização desse fenômeno possibilitou com que muitas pessoas passassem a ter contato com o mundo eletrônico.
A consequente inserção da tecnologia nos mais distintos setores da sociedade acarretam novos comportamentos e fatos jurídicos. Convém salientar, que um desses comportamentos certamente é a prática spamming, concretizada pelo spammer, o qual remete as mensagens spams.
O spam pode ser conceituado como uma correspondência eletrônica enviada em massa aos internautas e consumidores, sem qualquer solicitação por parte desses. Em sua plena essência, pode ser estimado como um comportamento negativo, por ser uma prática abusiva e dependendo da situação pode ser considerada até criminosa.
Destarte, o spam pode então deixar de ser um simples aborrecimento ao consumidor, tornando-se um problema que causa grande incômodo, atingindo o bem estar do destinatário.
Nesse ínterim, os destinatários dos spams teriam algum amparo legal em relação aos remetentes dessa praga digital?
Cumpre ressaltar, que o estudo do spam é um desafio para os estudiosos, uma vez que trata-se de temática que recentemente passou a ser objeto de discussão e de estudos mais aprofundados, principalmente na área jurídica.
Assim, o presente trabalho será desenvolvido com o objetivo principal de analisar e examinar o spam à luz do Código de Defesa do Consumidor, especialmente em seu artigo 39, inciso III. Contudo, também será feito um estudo das possibilidades de buscar soluções eficientes para a defesa do consumidor no mundo digital, utilizando mecanismos adequados e razoáveis, bem como a criação de uma lei específica que trata de tais pontos.
No primeiro capítulo está inserto algumas considerações acerca do spam, onde se buscou apresentar todas as facetas desse fenômeno tecnológico, iniciando pela conceituação e terminologia, passando para a história do spam, desde a sua origem, explanando também quais suas principais características e quais os modos de classificações. Por conseguinte, foi elaborado um estudo sobre a conduta spammer e quais os argumentos de defesa utilizados por esses remetentes. Também buscou-se fazer uma análise mais aprofundada sobre os efeitos negativos advindos da conduta spamming. Posteriormente, realizou-se uma abordagem concernente à origem e conceito da internet e do comércio eletrônico, demonstrando a relação existente entre o spam, internet, comércio eletrônico e consumidor.
O segundo capítulo discorre sobre o spam como um problema global relacionado com o consumo, que atinge a maioria das pessoas que estão inseridas na sociedade digital, buscando soluções para o comportamento reprovável dos spammers utilizando-se do Código de Defesa do Consumidor, delineando o spam como um abuso, e ainda como um dos maiores remetentes das mensagens enganosas e abusivas no meio digital. Versa também sobre aspectos jurisprudenciais, bem como sobre iniciativas morais e jurídicas no combate ao spam já perpetradas no Brasil. Ao final do capítulo foi realizada uma abordagem acerca das possibilidades de buscar novas alternativas para solucionar a problemática do spam, com a criação de uma política anti-spam, objetivando a proteção dos destinatários dos spams e a punição dos remetentes, que devem ser suficientes para reprimir tais comportamentos.
Impõe agregar, que a metodologia utilizada na construção da pesquisa do presente trabalho foi do tipo exploratória, ou seja, o procedimento técnico utilizado foi o da pesquisa
bibliográfica, utilizando de todos os materiais disponíveis acerca da temática, sendo efetuada em meios físicos e especialmente na rede mundial de computadores.
Quanto à realização do trabalho, foi utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, no qual foram adotados alguns procedimentos, como a seleção da bibliografia e documentos relacionados com o tema proposto e a leitura e resumo do material utilizado, os quais resultaram na exposição do presente texto monográfico.
1 UMA VISÃO GERAL SOBRE O SPAM
Os avanços da tecnologia bem como a concorrência empresarial permitiram uma acessibilidade maior e mais barata ao que se refere ao uso de computadores. Nesse ínterim, é possível afirmar que a internet hoje é um meio utilizado por grande parte das pessoas, sendo que grande número destas utilizam tal mecanismo como meio de trabalho, tornando-se quase um meio de comunicação essencial para suas vidas.
Pondera-se, que as pessoas passaram a ter contato com o mundo eletrônico e em consequência de tal fato detectou-se uma alteração nos comportamentos e fatos jurídicos que intervêm em toda a sociedade. Um desses comportamentos, sem dúvida, é o denominado spam.
Renata Cicilini Teixeira (2004, p. 15) entende que:
Spam se refere ao envio de e-mails não-solicitados. Trata-se de algo semelhante às malas diretas que chegam a nossas casas, sem que tenhamos nos cadastrado para recebê-las, ou então, semelhante àquela enorme quantidade de panfletos distribuídos nos semáforos e às ligações de telemarketing que recebemos em nossas casas frequentemente.
Em uma visão consumerista é possível mencionar que o consumidor ao contratar um provedor, efetua pagamentos mensais ou anuais e não tem o poder de decisão quanto a receber ou não e-mails indesejados, perdendo seu tempo e de certa forma sentindo-se oprimido frente à problemática spamming.
Alberto Wagner Collavizza, Fernando Lacerda Menegat e Michel Igor de Almeida Ennes (2009, p. 1) elucidam acerca do spam que:
A massa de dados gerada pelo envio de mensagens indesejadas consome uma parte significativa dos esforços humano e computacional da internet, além disso, a quantidade de mensagens e propagandas que entram diariamente em nosso campo de visão superam em grande escala a quantidade de informação útil que encontramos. Controlar este crescimento desenfreado, tanto da internet quanto do spam, sem restringir a liberdade dos usuários é o principal desafio que enfrentaremos nas próximas décadas.
Frisa-se, que o spam não se limita apenas a mensagens de e-mails utilizando-se de inúmeros outros artifícios para fazer a proliferação das mensagens indesejadas.
Não há lei que dispõe sobre o envio de e-mails indesejados em grande massa. A Lei 8.078/90, não trata especificamente sobre o assunto. O problema do spam tornou-se de certa forma mundial e social que afeta praticamente todos os seres humanos globalizados.
A consciência de que o problema é mundial e que atinge proporções elevadas no mundo inteiro, vem preocupando a sociedade em geral. A busca para a solução de tal problemática deveria ser muito mais ampla e isso nos traz a plena percepção de que é necessária a regulamentação da conduta spamming em meio ao Código de Defesa do Consumidor, bem como a criação de uma lei específica regulamentando as condutas ilícitas advindas do meio eletrônico.
No entendimento de Walter Aranha Capanema (2009, p. 118):
A descrição da situação fática do combate ao spam e às pragas virtuais no Brasil tem um duplo objetivo: compreender o real panorama nacional, com suas peculiaridades e características e, ainda, apontar as situações que necessitam de um amparo legislativo para um enfrentamento desse problema tão moderno.
É de fundamental importância iniciar estudos e buscar iniciativas para solucionar a questão do spam, uma vez que a temática é atual e quase não há estudos aprofundados. Dessa forma, é preciso inovar e despertar o interesse dos demais estudiosos.
1.1 Conceito de spam
Etimologicamente o termo spam não teve sua procedência no mundo da tecnologia e sim na marca de uma carne enlatada (denominada spam), produzida pela empresa americana Hormel Foods Corporation durante a II Guerra Mundial.
Com o desenrolar da II Guerra Mundial no continente europeu, tal produto era um dos produtos permitidos no grave racionamento de suprimentos da Inglaterra, e foi enviado pelos aliados aos soldados soviéticos para suportar a sangrenta Batalha de Stalingrado. (CAPANEMA, 2009, p. 19)
Convém salientar, que como se tratava de um dos poucos produtos industrializados da época frente à escassez alimentícia na Inglaterra, tornou-se um alimento repetitivo.
Segundo Collavizza, Ennes e Menegat (2009, p. 1):
[...] há uma sátira sobre o racionamento de comida ocorrido na Inglaterra durante e após a segunda Guerra, onde o Spam foi um dos poucos alimentos que não fizeram parte dessa política. Logo, deduz-se que as pessoas o consumiam bastante, implicando em eventuais enjoos [...]
A expressão spam então foi associada ao envio de mensagens não solicitadas, em decorrência de uma série de comédia de um grupo de humoristas ingleses, denominado Monty Phyton.
Teixeira (2004, p. 22), explica:
O trecho produzido pelo Monthy Phyton e citado como a verdadeira fonte de inspriração para o uso do termo “spam” no contexto da Internet apresentava um grupo de vikings em um restaurante, onde a garçonete recitava o cardápio, e a maioria dos itens era à base de SPAM. Enquanto a garçonete repetia a palavra várias vezes, o grupo de vikings ensaiava uma música: “SPAM, SPAM, SPAM, SPAM, SPAM, SPAM, SPAM, SPAM lovely SPAM! Wonderful SPAM”. Traduzindo: “SPAM, SPAM,..., SPAM, adorável SPAM! Maravilhoso SPAM!” Assim, diz à lenda que a relação entre a música dos vikings e o uso do termo para designar os e-mails não solicitados remonta à ideia de algo que repete várias vezes, gerando muita pertubação e chateação.
Adotou-se então a expressão spam, denotando o e-mail repetitivo, intolerável e fadigoso.
Nesse sentido, quanto à própria conceituação do spam é possível afirmar que é uma correspondência eletrônica enviada em massa aos internautas e consumidores, sem qualquer solicitação por parte desses. Consoante entende Teixeira (2004) há a existência de uma definição genérica que é muito utilizada, definindo o spam como qualquer mensagem eletrônica não solicitada.
O spam é uma propaganda ou mensagem não solicitada, geralmente, mas não exclusivamente, caracterizada pelo seu conteúdo comercial. Estas mensagens indesejáveis são enviadas a múltiplos usuários com conteúdos variando de propagandas, disseminação de vírus e pornografia a crimes (ex.: pedofilia, roubos de informações bancárias). Um termo formal para o spam é Unsolicited Commercial Email (Email comercial não solicitado), que deixou de ser abrangente a partir do momento que o spam ganhou novas mídias de atuação e novos conteúdos.
Nesse sentido, interessante expor a conceituação de spam de Capanema (2009, p. 19) que trabalha na mesma linha dos autores acima aludidos. Senão vejamos:
Sob o ponto de vista tecnológico-naturalístico, a literatura informática costuma conceituar spam como envio não solicitado de e-mail com conteúdo comercial, enviado para um grande número de pessoas. Seria todo o correio eletrônico enviado de forma não autorizada a um usuário da internet cujo objetivo seja o oferecimento de produtos e/ou serviços. Por exemplo, seria o caso do e-mail contendo uma proposta comercial que é enviado ao destinatário sem a sua permissão.
Destarte Lúcia Helena Blum (2001, [S.p.]) entende que:
O spam nada mais é do que o envio ao usuário (consumidor) de propagandas de serviços ou produtos, oferecendo uma gama de vantagens para o caso de uma efetiva contratação ou utilização, sem que tenha sido solicitado, ou seja, o usuário da Internet não solicita, não fornece seu endereço virtual, e, mesmo assim, recebe em sua caixa de correio eletrônico verdadeiros "convites" a aderir aos mais variados planos, produtos, grupos, jogos, serviços, etc. Então, após receber suas mensagens, o usuário perderá um bom tempo selecionando, lendo e deletando aquelas indesejadas.
Os e-mails spam são frequentemente denominados de lixo, e quem os envia, ou seja, o remetente do spam é chamado de spammer. Já a prática de enviar spam é nomeada de spamming.
1.2 História do Spam
Eis que é de suma importância referir, que a origem do spam é surpreendentemente anterior ao aparecimento da rede mundial de computadores.
Assim é plausível afirmar, que grande parte dos estudiosos do spam referem duas versões acerca do seu surgimento, não sabendo ao certo qual das duas realmente é a história verdadeira a ser adotada.
Primeiramente, cumpre aludir, que a internet surgiu em meados da década de sessenta, sendo um mecanismo criado pelo governo dos Estados Unidos, objetivando oferecer auxílio ao Departamento de Defesa, criando estratégias na Guerra Fria. Atente-se, que o estudo sobre o surgimento da internet será aprofundado em momento oportuno.
A estrutura da internet segundo Capanema (2009, p. 20) “foi projetada para não possuir um servidor principal, de modo que, no caso de um ataque do inimigo, as comunicações entre os computadores da rede não fossem interrompidas”.
Sendo que foi nesse contexto que surgiu o spam, segundo a primeira versão adotada. Consoante Teixeira (2004) foi no dia três de maio de 1978 que surgiu o primeiro spam, onde um funcionário da empresa DEC enviou a uma grande quantidade de pessoas um texto fazendo um anúncio do lançamento de um novo computador da empresa, o DEC-20. Importa agregar, que diversas pessoas que foram vítimas do envio das referidas mensagens agiram de maneira negativa, ou seja, criticaram a atitude da DEC.
Nota-se, que apenas quinze anos mais tarde tal incidente foi considerado como uma prática spamming.
A segunda versão menciona que o primeiro spam foi criado no dia doze de abril de 1994, quando dois advogados postaram inúmeras mensagens divulgando seus serviços, ou seja, postando propagandas em um sistema conhecido da época.
Capanema (2009, p. 20-21) alude acerca da segunda versão do surgimento do spam:
Já com a formação da Internet, considera-se que o primeiro spam enviado ocorreu em 12 de abril de 1994, quando um casal de advogados americanos da cidade de Phoenix, Laurence Canter e Martha S. Siegel, postou uma série de mensagens anunciando seu serviços no sistema de mensagens Usenet. Como consequência, receberam diversos e-mail e ligações telefônicas de protesto por parte dos usuários.
É de vital importância esclarecer que em um contexto histórico, a conduta spamming trouxe ainda mais preocupações quando deixou de ser apenas uma prática de publicidade e propagandas e tornou se uma prática ligada a diversos crimes, como, por exemplo, a falsificação e roubo de identidade.
Contudo, atualmente o spam não está limitado apenas ao envio de e-mails indesejados, estendendo-se ao uso de telefones celulares.
1.3 Generalidades do lixo eletrônico
Nota-se que o spam (lixo eletrônico) é um novo fato tecnológico e jurídico. Dessa forma, ir além quanto ao estudo do spam é de fundamental importância, para que tenhamos uma visão maior da problemática spamming.
Assim, serão corroborados a seguir os tipos de classificações do spam, bem como as principais características que estes fenômenos carregam sobre si.
1.3.1 Classificação do spam: conteúdo e modo de envio
A classificação do spam está intimamente relacionada com o conteúdo que traz a mensagem eletrônica e o modo de envio dessas mensagens.
Desse modo, podemos classificar o spam quanto ao conteúdo das mensagens em: spam comercial, spam pornográfico, spam eleitoral, spam colaborativo e o spam laboral.
O spam comercial, que é o spam objeto do presente trabalho, é aquele spam que tem como conteúdo de suas mensagens uma espécie de propaganda ou publicidade de algum produto ou serviço. Capanema (2009, p. 23) aduz acerca do spam comercial que:
Corresponde ao conceito clássico de spam, consiste no envio de mensagens eletrônica comercial sem autorização do destinatário. O conteúdo da mensagem é a proposta de fornecimento ou a promoção de produto ou serviço ao destinatário, visto aqui como um potencial consumidor. É também mensagem comercial aquela que apenas divulga um site ou faz referência a um endereço na Internet [...] Ressalta-se que a lei anti-spam da Nova Zelândia considera mensagem comercial aquela que promove ou oferece um
negócio ou oportunidade de investimento. Seria a hipótese dos spams que divulgam ações para compra. Os spammers comerciais, quando divulgam um produto ou serviço, costumam ser mais facilmente encontrados, pois, para existir a publidade de algo, deve ocorrer o fornecimento de alguma forma de contato, como e-mail, site, telefone ou endereço.
Gize-se que em alguns dos casos desse spam, é o fornecedor quem prática a conduta spamming e o consumidor é o público alvo, ou seja, a vítima.
O spam pornográfico é aquele spam que oferece pornografia aos destinatários. Geralmente tal spam utiliza nomes de mulheres no diminutivo para chamar a atenção do internauta, como por exemplo, “Fernandinha” ou “Claudinha”. Esse spam apresenta alto teor de reprovação entre as pessoas, uma vez que pode ser remetido ao e-mail de uma criança ou ainda, enviado para os destinatários com imagens de crianças com conteúdo sexual, caracterizando de certa forma um crime cibernético.
Spam eleitoral é aquele que tem como conteúdo a divulgação de candidatos a cargos políticos, bem como promoção de partidos políticos. Ressalta-se, que nesses casos o candidato ou partido político, pode ou não existir.
Já o spam colaborativo é aquele spam que de alguma forma exige a atuação do próprio destinatário para existir e se proliferar. Trata-se de um spam com menor potencial ofensivo. Exemplo desse spam é as correntes de mensagens.
Quanto às correntes de mensagens, Renata Cicilini Teixeira e Danton Nunes ([S.d.], p. 1) assim colacionam:
Um texto característico de uma corrente geralmente pede para que o usuário (destinatário) repasse a mensagem um determinado número de vezes ou, ainda, "para todos os amigos" ou "para todos que ama". O texto pode contar uma história antiga, descrever uma simpatia (superstição) ou, simplesmente, desejar sorte. Atualmente, o envio em massa de correntes diminuiu bastante, continuando frequente em grupos e listas de discussão de amigos.
Nesse ínterim, frisa-se, que existem outros tipos de conteúdos que são enviados pelos spammers, mas os mais conhecidos e rotineiros são os acima referenciados.
Quanto à classificação no que se refere ao modo de envio das mensagens podem ser enviadas via internet e através de telefones celulares.
O envio do spam via internet é o mais comum, principalmente via e-mail. Nesse sentido, Teixeira (2004, p. 160) conceitua e-mail:
São mensagens eletrônicas enviadas através de redes de computadores, de um indivíduo para outro indivíduo ou grupo de indivíduos. Na maioria das vezes, o e-mail contém texto, mas possui a opção de anexar outros tipos de arquivos: documentos eletrônicos, vídeo, som, imagens e fotos, por exemplo.
São enviados spams pela internet através de programas de mensagens instantâneas, de grupos de discussão, de blogs, sites de relacionamento e também através de voz sobre IP (VolP).
Impõe esclarecer que voz sobre IP, conforme o site Wikipédia, Enciclopédia Livre, (2013, [S.p.]):
[...] é o roteamento de conversação humana usando a Internet ou qualquer outra rede de computadores baseada no Protocolo de Internet, tornando a transmissão de voz mais um dos serviços suportados pela rede de dados. Empresas que fornecem o serviço de VoIP são geralmente chamadas provedoras, e os protocolos usados para transportar os sinais de voz em uma rede IP são geralmente chamados protocolos VoIP. Existe uma redução de custo devido ao uso de uma única rede para carregar dados e voz, especialmente quando os utilizadores já possuem uma rede com capacidade subutilizada, que pode transportar dados VoIP sem custo adicional. Chamadas de VoIP para VoIP no geral são gratuitas, enquanto chamadas VoIP para redes públicas (PSTN) podem ter custo para o utilizador VoIP.
Quanto o envio através de telefones celulares (telefones móveis), Capanema (2009, p. 28) cita que:
Atualmente, os telefones celulares fazem muito mais do que simplesmente fazer chamadas telefônicas. Eles têm a capacidade de enviar e receber mensagens de texto, as chamadas SMS, multimídia – MMS – e ainda aquelas através de conexões bluetooth. Geralmente, presta-se para o envio de mensagens comerciais. Contudo, já surgiram modalidade de spam qualificado em celulares, que receberam a denominação SmiShing. Consiste no envio de mensagens de texto (SMS), supostamente por empresas idôneas, como empresas de telefonia, por exemplo, contendo links que instalam um programa trojan no telefone. Costumam atacar os telefones celulares de
última geração, que possuem características de computadores - os chamados smartphones.
O spam enviado ao telefone celular do destinatário geralmente tem como remetente as próprias operadoras de telefonia. Enviam mensagens com o objetivo de fazer com que a vítima, que pode ser intitulada como consumidora, adquira um serviço por um valor irrisório. Ocorre que tais operadoras (fornecedoras) não mencionam quantas vezes por semana, ou por mês, o valor que pode ser considerado pequeno em um primeiro momento, será descontado da conta da vítima/consumidora.
1.3.2 Principais características do spam
A característica principal do spam não é o número de mensagens enviadas nem de destinatários, e sim é a falta de consentimento prévio do usuário/destinatário.
Nesse sentido, Cláudia Renata Guerra Holder (apud CAPANEMA, 2009, p. 30) observa que:
[...] ao analisar as características do spam sob um aspecto publicitário, classifica-o como uma forma de comunicação em que não há definição de público-alvo; os remetentes são empresas e pessoas físicas; com estrutura linguística informal, de forte apelo publicitário, mas fraca estratégia argumentativa.
Contudo, há outras características que podem ser denominadas características secundárias, que são em síntese: o envio de apenas uma mensagem, a variabilidade na forma do envio e a ausência de relação entre remetente e destinatário.
Dessa forma, no que tange ao envio de apenas uma mensagem, há divergências, sendo que alguns estudiosos acreditam que se deve estipular um número mínimo de mensagens para configurar o spam, outros acreditam que não há necessidade de uma estipulação mínima de mensagens, e que se assim fosse os spammers teriam a possibilidade de contornar a situação.
Parece que o melhor entendimento é aquele que verifica o spam, ainda que ocorra em uma única mensagem, sem importar o número de destinatários, pois os prejuízos não são apenas para a coletividade, que irá sofrer com essa enxurrada de dados, mas, também, para o usuário que vem a ter a sua caixa postal repleta de tais mensagens. Deve-se, assim, não só impedir a lesão de
ponto de vista macroscópico, e proteger a coletividade, mas também os indivíduos, e alcançar uma abrangência microscópica. (CAPANEMA, 2009, p. 30).
Outra característica marcante do spam é a variabilidade de forma de envio. Quer dizer que o spam não faz apenas uso do tradicional e-mail para enviar suas mensagens. Como já referido, qualquer meio de comunicação eletrônica pode ser atingida de certa forma pela conduta reprovável dos spammers.
A ausência de relação entre remetente e destinatário também é uma característica marcante, ou seja, na regra geral o remetente do spam não tem qualquer relacionamento com o destinatário.
Inobstante podem ocorrer exceções, ou seja, casos em que haja certo vínculo, como por exemplo, a empresa que possui em seu poder os dados do destinatário e dessa forma envia mensagem sem sua autorização.
1.3.3 Conduta spammer
Apesar da consciência de que a conduta spamming é um ato reprovável, os spammers tentam de certa forma buscar argumentos, por outras palavras, tentam justificar a prática de envio descontrolado de mensagens não solicitadas.
Desta feita, Capanema (2009, p. 35) assevera que:
Ao analisar o fenômeno tecnológico spam, faz-se necessária a verificação dos argumentos empreendidos pelos spammers para justificar sua prática. A importância de tal procedimento não é para dar voz a essas pessoas, mas demonstrar que não há um fundamento para o envio indiscriminado de mensagens eletrônicas.
A primeira justificativa utilizada pelos spammers é de que o spam não é uma prática abusiva, e sim é apenas um pequeno aborrecimento causado ao destinatário. Tal argumento, refere que o spam não causa qualquer dano, basta apenas apagar a mensagem para que o aborrecimento também acabe.
Por conseguinte, outro argumento usado pelos spammers é de que os endereços de e-mails são endereços que foram obtidos de forma lícita na internet. Isso quer dizer, que os endereços já estavam divulgados em algum local da rede, e que não há problema algum em copiar os e-mails e mandar mensagens para os mesmos.
Sobre esse argumento, Capanema (2009, p. 36) se manifesta referindo que:
Os spammers alegam que a obtenção dos endereços de e-mail se dá por forma legítima, isto é, através de harvesting, que [...] é uma técnica de garimpagem de e-mails. [...] Mais uma vez, carecem de fundamento as afirmativas dos spammers. Isso porque confundem ou tentam fazer confusão com duas situações totalmente diversas: um fato é a divulgação de um endereço de e-mail numa página da internet, outro é o envio de mensagem eletrônica para esse endereço. Tornar público não significa dar o consentimento para mandar spam.
Outra justificativa encontrada pelos spammers, e que será objeto de discussão oportunamente no presente trabalho, podendo ser o argumento mais plausível de ser aceito, é de que não há uma lei que impeça o envio de spam, nem que reprima a conduta spamming, tampouco que penalize os spammers.
E isso, é no todo verdade, mas ainda assim não é uma justificativa possível de ser aceita para contornar o ato do spammer.
Collavizza, Ennes e Menegat (2009, p. 1) relatam que:
[...] a prática do spam pura e simplesmente não configura um crime. Somente a atuação dela vinculada à pedofilia, ao roubo de informações, etc. pode ser caracterizada como tal. Muito se discute a respeito da legalidade do spam, porém ainda não se tem uma legislação padronizada em nível internacional.
Gize-se então, que pelo fato de não ser proibido expressamente, tal conduta é lícita e livre de qualquer sanção.
1.4 Principais efeitos advindos do Spam
Os efeitos do spam são em sua totalidade negativos aos destinatários desses. Em outras palavras, os efeitos são os próprios prejuízos causados aos destinatários, sendo que alguns são até difíceis de mensurar.
Segundo Teixeira (2004, p. 53):
[...] recentemente, o spam tem sido tratado por muitos como “praga”, afinal, o volume de e-mails não solicitados que trafega na rede cresce assustadoramente [...] A praga atinge as caixas postais dos usuários, causando não só desconforto, mas também afetando sua produtividade e, consequentemente, gerando prejuízos.
O principal inconveniente advindo do spam é o espaço que ocupa na rede, e em consequência disso há uma grande movimentação de dinheiro que é preciso ser feita com o intuito de livrar-se dessa praga.
Dessa forma, cita-se também o efeito negativo relativo ao tempo, onde há um gasto desnecessário de tempo por parte do destinatário de apagar as mensagens não solicitadas, e também tem um aumento de despesas dos usuários com programas de computador para impedir a entrada de spam e dos consequentes vírus.
Há efeitos que surgem com o não recebimento de mensagens, tendo em vista que alguns provedores limitam o espaço ocupado pela caixa postal do usuário. Assim, pode acontecer de serem enviados muitos spams e acarretar o esgotamento da caixa de mensagens e consequentemente o não recebimento das mesmas. Trata-se de mensagens de e-mail e SMS (telefone celular).
Boa parte dos provedores de Internet limita o tamanho da caixa postal do usuário no seu servidor. Caso o número de spams recebidos seja grande, ele corre o risco de ter sua caixa postal lotada com mensagens não solicitadas. Se isto ocorrer, passará a não receber e-mails e, até que possa liberar espaço em sua caixa postal, todas as mensagens recebidas serão devolvidas ao remetente. Outro problema é quando o usuário deixa de receber e-mails nos casos em que regras anti-spam ineficientes são utilizadas, por exemplo, classificando como spam mensagens legítimas. (TEIXEIRA; NUNES, [S.d.], p. 1).
No que concerne aos efeitos financeiros estes são os mais comuns e frequentes, sendo que o spam denominado qualificado poderá furtar informações bancárias do destinatário, e assim permitir que seja saqueada a conta bancária do mesmo.
Existe ainda o spam que furta a identidade da vítima/destinatário, podendo provocar a apropriação das informações pessoais da vítima de modo a serem utilizadas por terceiros.
Grandes partes dos e-mails spams enviam para os destinatários/usuários mensagens com intuito de divulgação de conteúdo sexual. O referido spam é de grande circulação, podendo até invadir a caixa postal de um menor de idade, uma vez que o spammer não seleciona o seu destinatário, podendo vir a causar algum transtorno psicológico à criança.
Capanema (2009) ainda cita os efeitos negativos de transformação do computador da vítima em instrumento para prática de outros crimes, perda de dados informáticos, destruição de mensagens e diminuição da velocidade do computador.
Quanto ao spam que pode acarretar a transformação do computador da vítima em instrumento para a prática de outros crimes, Capanema (2009, p. 32) informa que:
Um dos piores prejuízos causados pelo spam qualificado é a instalação de um software no computador da vítima, de modo que este pode ser controlado pelo agente, que o torna uma central de envio de spam e de novos ataques, aumentando o potencial lesivo do spam e ocultando a identidade do spammer, que passa a não ser mais rastreado, pois quem envia o spam será sempre a vítima.
Contudo, depois de verificarmos inúmeros efeitos negativos, ou melhor, prejuízos dos spams, pode-se aludir que tal fenômeno atinge toda a coletividade, bem como os próprios provedores, e não somente os usuários individualmente. Nesse sentido, podemos citar um efeito negativo (prejuízo) sofrido pela coletividade, que é a perda de credibilidade dos serviços prestados pelos provedores, por ter certa ausência de confiança e segurança por parte dos usuários. (CAPANEMA, 2009).
E assim, em consequência de tal efeito há um prejuízo econômico cada vez maior aos provedores, que terão mais gastos com segurança a fim de satisfazer o consumidor, tentando
evitar as condutas censuráveis dos spammers, e ainda assim, tem certas dificuldades e acabam sendo prejudicados.
Repare-se, que de certa forma, os internautas de todo o mundo acabam por serem atingidos pelos efeitos negativos que o spam causa, sendo que os prejuízos sobrevindos de tais condutas repercutem em toda a sociedade tornando-se global.
1.5 A internet e suas peculiaridades perante o comércio eletrônico
O spam é de certa forma uma ameaça ao serviço básico da internet, colocando em risco a segurança de toda a rede. Por esse motivo, e também a título de eventuais esclarecimentos, necessário é fazer alguns apontamentos acerca da internet, bem como do comércio eletrônico, buscando demonstrar a forte relação que ambos têm entre si.
A nossa sociedade vem passando por mudanças, e essas mudanças fazem com que os seres humanos que nela estão inseridos modifiquem suas maneiras de ver e interagir com as coisas. Desse modo, o avanço acelerado da tecnologia modificou de forma inimaginável os comportamentos das pessoas, alterando também as relações sociais entre elas. As redes de computadores estão crescendo de maneira rápida, e com isso vem moldando a vida em sociedade.
Eis, que interessante é relatar o que Newton de Lucca (2012, p. 11), diz acerca da realidade que vivenciamos atualmente. Assim menciona:
É inquestionável que testemunhamos, no mundo contemporâneo, a ocorrência de profundas modificações, não somente no plano social, como também no campo político e econômico. Vemos surgir uma nova era para a humanidade, caracterizada pelo advento de inovadoras tecnologias da informação, que transformaram de modo substancial os canais pelos quais dá-se a declaração da vontade humana.
Assim, podemos concluir, que atualmente estamos inseridos na sociedade digital, que também pode ser denominada de sociedade da informação ou sociedade do conhecimento. Lucca (2012)afirma que o mundo está se transformando do analógico para o digital.
Contudo, cogente se faz relatar que a rede mundial de computadores, ou melhor, a internet, nasceu na Guerra Fria, conforme já mencionado. Tal mecanismo foi criado para fins militares.
Nesse contexto, a internet serviria como um dos instrumentos das forças armadas norte-americanas para conseguir manter as comunicações em caso de ataques inimigos que pudessem destruir os meios convencionais de telecomunicações. Nos anos de 1970 e 1980 a internet passou a ser utilizada também, como um meio de comunicação acadêmico.
Imprescindível mencionar, que a internet apenas surgiu para a população em geral nos anos noventa, em meados de 1993, deixando de ser apenas um mecanismo utilizado pelos governos e centros acadêmicos.
O site sua pesquisa.com ([S.d.], p. 1) faz um estudo sobre a história da internet, e esclarece que:
A década de 1990 tornou-se a era de expansão da Internet. Para facilitar a navegação pela Internet, surgiram vários navegadores (browsers) como, por exemplo, o Internet Explorer da Microsoft e o Netscape Navigator. O surgimento acelerado de provedores de acesso e portais de serviços on line contribuíram para este crescimento. A Internet passou a ser utilizada por vários segmentos sociais. Os estudantes passaram a buscas (sic) informações para pesquisas escolares, enquanto jovens utilizavam para a pura diversão em sites de games. As salas de chat tornaram-se pontos de encontro para um bate-papo virtual a qualquer momento. Desempregados iniciaram a busca de empregos através de sites de agências de empregos ou enviando currículos por e-mail. As empresas descobriram na Internet um excelente caminho para melhorar seus lucros e as vendas on line dispararam, transformando a Internet em verdadeiros shopping centers virtuais.
Importante também é buscar uma conceituação do que é a internet, para melhor compreensão. Nesse ínterim, o site Wikipédia, a Enciclopédia Livre (2013, [S.p.]), conceitua internet como:
[...] o maior conglomerado de redes de comunicações em escala mundial, ou seja, vários computadores e dispositivos conectados em uma rede mundial e dispõe milhões de dispositivos interligados pelo protocolo de comunicação TCP/IP que permite o acesso a informações e todo tipo de transferência de dados. Ela carrega uma ampla variedade de recursos e serviços, incluindo os documentos interligados por meio de hiperligações da World Wide Web (Rede de Alcance Mundial), e a infraestrutura para suportar correio
eletrônico e serviços como comunicação instantânea e compartilhamento de arquivos.
“Podemos conceituar internet como um conjugado de computadores interligados em várias redes, que se comunicam em protocolos unificados, de forma que as pessoas que estão conectadas usufruam de serviços de informação e comunicação de alcance mundial.” É o que leciona Marcos Mendes ([S.d.], p. 1) acerca da internet.
A internet, como já referido em momentos anteriores, tornou-se um instrumento essencial para a vida das pessoas, sendo que atualmente inúmeras atividades podem ser efetivadas por intermédio dela. Atente-se, que irônico seria se não fosse à verdadeira realidade atual, que até manter um relacionamento amoroso via internet tornou-se prática corriqueira nos dias de hoje.
Prova da real importância da internet é a declaração que a ONU (Organização das Nações Unidas) publicou no ano de 2011. Segundo o site da UOL (2011, p. 1):
A Organização das Nações Unidas (ONU) publicou, [...] um novo relatório sobre promoção e proteção do direito à liberdade de opinião e expressão. No documento, a instituição ressalta que desconectar as pessoas da Internet é um crime e uma violação dos direitos humanos. Impedir o acesso à informação pela web infringe, segundo a ONU, o Artigo 19, parágrafo 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966. De acordo com o Artigo, todo cidadão possui direito à liberdade de expressão e de acesso à informação por qualquer tipo de veículo. O parágrafo 3 até considera a hipótese de aqueles que tiverem transgredido algum tipo de lei, envolvendo meios de comunicação, possam sofrer restrições específicas. No entanto, não totais e apenas se as transgressões colocarem em risco os direitos e reputações de outras pessoas ou a segurança nacional.
Nesse contexto, não podem deixar de serem citados os dez Princípios e Direitos da Internet. O site da FGV Direito Rio (2011) trouxe a notícia de que por iniciativa do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da FGV Direito Rio, foi elaborado um documento com os 10 Princípios e Direitos da Internet, sendo lançado no dia 30 de março de 2011 em reunião com a ONU (Organizações das Nações Unidas) na Suécia.
Consoante se extrai do corpo do texto do site da FGV Direito Rio (2011, p. 1), os 10 princípios referidos são os seguintes:
1) Universalidade e Igualdade -Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, que devem ser respeitados, protegidos e cumpridos no ambiente online. 2) Direitos e Justiça Social - A Internet é um espaço para a promoção, proteção e cumprimento dos direitos humanos e também da promoção de justiça social. Cada indivíduo tem o dever de respeitar os direitos humanos de todos os outros no ambiente online. 3) Acessibilidade - Todos os indivíduos têm igual direito de acesso e utilização a uma Internet segura e aberta. 4) Expressão e Associação - Todos os indivíduos têm o direito de procurar, receber e difundir informação livremente na Internet sem censura ou outras interferências. Todos os indivíduos têm também o direito de se associar livremente, seja para fins sociais, políticos, culturais ou outros, na e através da Internet. 5) Privacidade e Protecção (sic) de Dados - Todos os indivíduos têm o direito à privacidade online, incluindo a liberdade de vigilância, o direito de usar criptografia e o direito ao anonimato online. Todos os indivíduos têm também o direito à protecção (sic) de dados, incluindo o controle sobre colecção (sic), retenção, transformação, eliminação e divulgação de dados pessoais. 6) A Vida, Liberdade e Segurança - O direito à vida, à liberdade e à segurança na Internet devem ser respeitados, protegidos e cumpridos. No ambiente online estes direitos não devem ser desrespeitados, ou utilizados para violar outros direitos. 7) Diversidade - A diversidade cultural e linguística na Internet deve ser promovida; técnicas e políticas inovadoras devem ser incentivadas para facilitar a pluralidade de expressão. 8) Rede de Igualdade - Todos os indivíduos devem ter acesso universal e aberto ao conteúdo da Internet, livre de priorização discriminatória, de filtragem ou controle de tráfego por motivos comerciais, políticos ou outros. 9) Normas e Regulamentos - A arquitetura da Internet, os sistemas de comunicação e o formato de documentos e dados devem ser baseados em padrões abertos que garantem a completa interoperabilidade, a inclusão e a igualdade de oportunidades para todos. 10) Governança - Os direitos humanos e a justiça social devem formar as bases legais e normativas sobre as quais a Internet funciona e é governada. Isto deve acontecer de forma transparente e multilateral, baseada nos princípios de abertura, participação inclusiva e de responsabilização.
O referido documento deve ser respeitado pelos internautas, sendo que tem como objetivo a boa administração e uso adequado da internet.
A partir de um explanado geral e rápido sobre a internet é que podemos trazer à tona que foi a partir desse meio digital, que surgiu um novo tipo de consumidor em nosso mundo. O novo consumidor é denominado de internauta, que, por conseguinte fez surgir uma nova economia, que se trata do comércio eletrônico.
Lucca (2012)menciona acerca do comércio eletrônico, que este nada mais é do que o conjunto das relações jurídicas celebradas no âmbito do espaço virtual e que têm por objeto a produção ou circulação de bens ou serviços.
O comércio eletrônico surgiu com a evolução das tecnologias da rede mundial de computadores.
Tem como objetivo primordial complementar o processo de compra e venda, ajudando fortemente a globalização da economia, diminuindo os limites geográficos.
Importante atentar-se ao que diz Marco Aurélio Greco (2000, p. 11) acerca da forte relação dos avanços tecnológicos com a nova economia, que é o comércio eletrônico:
O direito vem sofrendo, igualmente, os reflexos de tais modificações, podendo ser mencionados dois fenômenos atuais que propõem desafios aos juristas, legisladores e aplicadores. Tais fenômenos são, por um lado, os avanços da tecnologia que tornaram realidade o que, alguns anos atrás, não passaria de ficção cientifica, especialmente no campo da informática e das telecomunicações; e, de outro lado, o fenômeno da globalização, aqui entendida como o perpassar a fronteira nacional, abrangendo não apenas aspectos ligados à economia mas também problemas, conceitos e instrumentos jurídicos.
Impõe agregar, que o comércio eletrônico não é só praticado através da internet, ou seja, pode ser via anúncio de televisão, via aparelhos celulares, entre outros eletrônicos.
A forte relação da internet com o consumidor tornou-se presente no momento que o internauta passou a utilizar a internet com fins comerciais.
Nesse contexto Emílio Tozi (apud LUCCA, 2012, p. 23) afirma que:
Crescente utilização da internet também para as finalidades comerciais – e não mais apenas para a troca de informações a título de cortesia ou no exercício de atividades institucionais não lucrativas – tem exigido a atenção do jurista sobre uma série de problemas tornados agora mais complexos dada a internacionalidade do fenômeno.
Destarte, pelo todo exposto, é possível evidenciar que todo comércio pressupõe uma relação social, e não há existência de relação social sem a intervenção do direito. Notadamente que a afinidade entre a rede mundial de computadores, a problemática do spam, o comércio eletrônico e o consumidor é grandiosa e imensamente forte, e estudos acerca de
referidas temáticas são muito bem vindos na sociedade em que estamos inseridos, qual seja, a sociedade digital.
Nesse sentido, destaca-se que a rede mundial de computadores, que é a internet, é um dos meios pelo qual ocorre o envio de mensagens eletrônicas, que são os spams. Sendo que a grande maioria dos destinatários dos e-mails indesejados são os consumidores, que alguma vez, em um momento de suas vidas fizeram uma compra via internet, ou seja, utilizaram o comércio eletrônico com o objetivo de consumir.
2 REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA DO SPAM À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O spam é uma praga digital, que conforme os estudos realizados vêm assolando a internet de maneira devastadora. No Brasil hoje, estamos diante de uma lacuna legislativa, em outras palavras, não possuímos uma lei para buscar algum auxílio ou proteção junto ao judiciário contra o spam.
Blum (2001, [S.p.]) adverte sobre o spam que:
Atualmente, está se tornando comum no ambiente virtual uma prática extremamente preocupante, posto que, conforme dados fornecidos pela Associação Brasileira de Provedores de Acesso, Serviços e Informações na Internet do Rio (Abranet), propicia um prejuízo mensal (sic) no montante de R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais) por mês.
O site Projeto Honeypot, que é um site internacional de um determinado projeto que tem programas para coletar informações sobre os endereços IP utilizados para o envio de e-mails spam ou outros tipos de incômodos com os fins semelhantes, apontou o Brasil, em uma pesquisa feita, como o 6º (sexto) maior remetente dos lixos eletrônicos.
No que tange aos provedores brasileiros, o UOL informa que recebe cerca de 50 milhões de e-mail por dia, sendo que 80% são descartados, por se tratar de spam. Já o provedor Terra recebe 12 milhões de mensagens ao dia, bem como 6.000 reclamações por mês sobre usuários do provedor. Desse total, 110, em média, têm suas contas bloqueadas. (CAPANEMA, 2009, p. 74-75)
É possível ainda, referir que existem vários países que já criaram uma legislação anti-spam, os EUA e a Austrália são um exemplo. Conforme Giordani Rodrigues ([S.d.], p. 1) “a
maioria dos países tecnologicamente mais avançados, nos quais a Internet se desenvolveu há mais tempo, já aprovou leis sobre a questão.”
Com isso, podemos notar que o spam é um problema global, como já referido, e que sua existência não se limita apenas ao Brasil, atingindo todos os internautas em uma proporção global. A luta contra o spam não é e nunca será uma tarefa fácil.
Teixeira (2004) explica que os spammers desenvolvem técnicas e artifícios capazes de burlar certos esquemas de filtragem e cada vez mais se estruturam. Há ainda indícios de que eles têm se unido aos desenvolvedores de vírus e hackers, enviando spam através de máquinas invadidas ou infectadas por vírus e códigos maliciosos.
Os prejuízos e as consequências advindas do spam são incontáveis, como verificado em capítulo anterior, podendo ser econômicos e morais. Assim é possível afirmar, que o spam é um abuso. Os internautas em sua maioria, e de alguma forma, são consumidores. E é preciso buscar soluções para a conduta reprovável dos spammers à luz do Código de Defesa do Consumidor, valendo-se de certa analogia, bem como a possibilidade de buscar novas alternativas para solucionar a problemática.
Segundo o entendimento de Rodrigues ([S.d.], p. 1):
Costuma-se dizer que no Brasil não há legislação contra o envio de tais mensagens e isto é verdadeiro até certo ponto. De fato, ainda não há nenhuma lei brasileira criada especificamente para tratar de mensagens eletrônicas enviadas sem consentimento dos destinatários - e esta ausência de legislação específica é usada muitas vezes como argumento pelos spammers. No entanto, há outras leis, anteriores ao aparecimento da Internet comercial no Brasil, que alguns juristas consideram perfeitamente aplicáveis aos abusos de quem pratica spam.
Quanto ao Código de Defesa do Consumidor atente-se que a prática dos spammers é uma espécie de conduta que este diploma legal tenta reprimir, ou seja, há o envio de publicidades e propagandas enganosas e abusivas, e ainda sem qualquer solicitação prévia por parte do destinatário.
Além de buscar auxilio junto ao Código de Defesa do Consumidor, bem como criar leis que inibam a conduta spamming, é preciso criar no Brasil uma política anti-spam.
Quer dizer, que além de leis protetivas é forçoso ainda instituir outras estratégias capazes de fazer com que o spam seja totalmente extinto dos meios digitais. Contudo, como já referido, a temática é nova, e os estudos são recentes, sendo que inicialmente se a luta para instituir uma legislação for vencedora, já é uma grande vitória.
2.1 A defesa do destinatário do spam e o artigo 39, III do Código de Defesa do Consumidor
Antes de adentrar ao estudo do artigo 39, inciso III do Código de Defesa do Consumidor em defesa do destinatário do spam, é preciso fazer alguns esclarecimentos.
Primeiramente, cumpre destacar, que dificilmente iremos nos deparar com alguém que vive na era da tecnologia e nunca foi vítima de um spam, seja via internet, via celular, bem como por outros meios.
Dessa forma, pode-se constatar de uma maneira geral que os destinatários do spam somos todos nós. Em decorrência disso, é plausível ainda mencionar que todos nós somos consumidores, de uma maneira ou de outra, seja pelo simples fato de adquirir um celular, que é um produto, ou assinar um provedor, que é um serviço. Logo conclui-se que todos os destinatários do spam são consumidores.
Por conseguinte, é preciso clarificar o que é o consumidor. É no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 2º que encontramos a sua definição:
Art. 2. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Para Cristiano Heineck Schmidt e Fernando Nunes Barbosa (2010, p. 15):
A sociedade de consumo, é formada pela grande massa dos consumidores, tendo suas necessidades supridas pelos fornecedores de produtos e de bens. Desse agrupamento, somente não participam o ermitão, ou silvícola, que sobrevivem isoladamente do contexto da sociedade. Efetivamente, não há como não contratar, pois não se vive sem consumir.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) que é uma lei de função social tem como objetivo principal equilibrar a relação de consumo, que é desigual, protegendo a parte vulnerável que é o consumidor.
Por ter a vulnerabilidade do consumidor diversas causas, não pode o Direito proteger a parte mais fraca da relação de consumo somente em relação a alguma ou mesmo a algumas das facetas do mercado Não se busca uma tutela manca do consumidor. Almeja-se uma proteção integral, sistemática e dinâmica. E tal requer o regramento de todos os aspectos da relação de consumo, sejam aqueles pertinentes aos próprios produtos e serviços, sejam outros que se manifestem como verdadeiros instrumentos fundamentais para a produção e circulação destes mesmos bens [...] (GRINOVER et al, 1998, p. 7).
Foi com a intenção de defender o vulnerável da relação consumerista que se explanou de forma objetiva e clara, no Código de Defesa do Consumidor, especificamente em seu artigo 39 a proibição de práticas abusivas frente ao consumidor. São doze incisos e um parágrafo único que estipulam certas vedações aos fornecedores de produtos e serviços. Cumpre destacar, que o rol descrito no referido artigo é exemplificativo e não taxativo.
Nesse sentido, é possível afirmar que o consumidor depara-se com a falta de soluções expressa da problemática spamming frente ao Código de Defesa do Consumidor. Contudo, o spam pode ser enquadrado perfeitamente no rol de práticas abusivas elencadas no artigo 39, III da Lei 8078/1990.
Frisa-se que tal enquadramento é feito de forma analógica, pois como descrito anteriormente, não há nada expresso no referido código, tampouco no artigo. O artigo 39, III, assim dispõe:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
[...]
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
[...]
Consoante o entendimento de Leonardo Roscoe Bessa e Walter José Faiad Moura (2008, p. 94):
As práticas abusivas infelizmente repetem-se e se modificam a outras finalidades, resultando em prejuízo ao consumidor, sendo que ocorrem independentemente do valor do dano. Com efeito, lesões de pequeno valor, se consideradas em conjunto, dão a correta dimensão dos ganhos manifestamente excessivos dos fornecedores.
Nota-se que a prática abusiva é aquela em que, de certa forma, atinge o bem-estar do consumidor. Nesse sentido, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (apud SCHMIDT; BARBOSA, 2009) menciona que as práticas abusivas formam um conjunto variado de atividades, sendo este o gênero do qual as cláusulas abusivas e a publicidade abusiva são espécies. A prática abusiva pode ser conceituada como a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor.
A prática de enviar mensagens eletrônicas, seja o e-mail propriamente dito ou mensagem SMS, sem solicitação por parte do consumidor, é desconfortável, acarretando violação a intimidade e a vida privada do destinatário.
A Constituição Federal traz em seu texto proteção no que concerne a violação da vida privada e intimidade da pessoa, em seu artigo 5º, inciso X. Traz a seguinte redação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte:
[...]
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]
Destarte, sustenta-se que as práticas abusivas são aquelas que o consumidor não consegue combater, ou seja, não importa o momento em que elas sejam perpetradas, e sim importa a falta de condições por parte do consumidor para defender-se.
Especialmente sobre o envio do spam via internet, Patrícia Peck Pinheiro (apud OLIVEIRA, 2009, p. 1) se manifesta, observando que “não há uma definição exata do que possa ser considerado um uso abusivo da rede. [...] Na Internet como um todo, os
comportamentos listados a seguir são geralmente considerados como uso abusivo: envio de Spam; [...]”
Podemos citar algumas práticas abusivas, que podem ser enquadradas como spam, por exemplo, quando o consumidor/internauta sem fornecer seu endereço eletrônico começa a receber inúmeros e-mails de propagandas de serviços e produtos, bem como alguns tipos de correntes supersticiosas, prometendo sorte caso o consumidor repassar e azar se ler e apagar.
Outro exemplo são as mensagens SMS e o serviço de telemarketing, sendo que os destinatários são os usuários de telefones (celular ou convencional), em que os remetentes ofertam algum serviço que o destinatário não tem qualquer tipo de interesse.
[...] o fornecedor visa compelir o consumidor a contratar com ele, impondo o bem, introduzindo-o na vida do consumidor, sem solicitação deste, e criando uma série de, por um lado, vantagens na adesão (para atraí-lo) e, por outro, ônus para que dele se desfaça (para mantê-lo). (BLUM, 2001, [S.p.])
Impõe agregar, que os folhetos de propaganda distribuídos na rua, bem como aqueles que são colocados em nossa caixa de correio tradicional, em uma primeira e rápida visão poder-se-ia concluir que tais condutas seriam enquadráveis como spam. Mas na verdade não são.
E a razão desses comportamentos não serem spam é de que essa praga está intimamente relacionada com o avanço da tecnologia, ou seja, é uma praga digital. Mas acima de tudo, é porque os spams acarretam de certa forma um custo ao destinatário, o que não ocorre com a entrega de folhetos de propagandas pelo meio tradicional, uma vez que quem arca com a despesa é o próprio fornecedor.
Quanto ao SMS, ou melhor, mensagens de telefone celular, é forçoso mencionar que a ANATEL, em maio de 2010, estabeleceu que as operadoras não poderiam mais enviar propagandas ao usuário, sem a sua expressa autorização. Nesse sentido, extrai-se do texto de Luís Osvaldo Grossmann(2010, p. 1) o seguinte:
As operadoras de telefonia móvel não podem mais enviar mensagens com conteúdo publicitário sem autorização do consumidor. A regra, na verdade, já existia, mas as operadoras se valiam de uma manobra nos contratos para
contornar a restrição. Desde 1º de maio, porém, o artifício também é ilegal. O regulamento do Serviço Móvel Pessoal já prevê que a publicidade só pode ser enviada com autorização dos clientes. Por isso, as operadoras incluíam uma cláusula no contrato prevendo essa permissão. Assim, ao adquirirem o serviço de telefonia móvel, os clientes automaticamente permitiam a propaganda nos aparelhos. Provocada pelo Ministério Público Federal, a Anatel resolveu fazer cumprir o próprio regulamento. No fim de janeiro, a agência enviou um comunicado às empresas avisando que, a partir de 1º de maio, os contratos devem trazer um campo onde o cliente diz se aceita ou não a propaganda. O mesmo ofício determina que todos as cláusulas dos contratos devem ser escritas, no mínimo, em corpo 12, como forma de evitar as letras miúdas.
Verifica-se que tal regulamento não teve muita força, sendo que as operadoras de telefonia móvel continuam ocupando o lugar de destaque como remetentes de spams.
De acordo com Blum (2001, [S.p.]) “é forçoso concluir que o consumidor não pode ficar exposto a tais abusos, sem que sejam punidos aqueles que se valem destes artifícios. A conduta dos spammers é atentatória contra os direitos do consumidor e, como tal, deve ser repelida.”
Nesse ínterim, verifica-se que o fornecedor que comete alguma prática que pode ser considerada abusiva, prejudicando de alguma forma o consumidor sofrerá alguma penalidade de natureza administrativa, e ainda o consumidor poderá se valer da esfera civil para pleitear os reparos dos danos causados, observando o que dispõe o artigo 6º, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor. In verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VII- o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; [...]
Importa referir ainda, os artigos 81, parágrafo único, inciso III, 82 e 84 do Código de Defesa do Consumidor. Os referidos artigos dispõem:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: [...]
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público;
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Por todo exposto, podemos concluir que atualmente o Código de Defesa do Consumidor é o instrumento legislativo mais apto a ser utilizado para combater e reprimir a conduta spammer. Uma vez que, o dispositivo principal para enquadrar a prática spam é o artigo 39, III, portanto como mencionado anteriormente, há diversos outros, que estão inseridos no mesmo diploma legal.
Ainda, há a possibilidade de buscar auxílio junto ao Código Civil no caso de reparação aos danos causados, e também junto ao Código Penal, no caso de ser configurado algum crime, como por exemplo, o de pedofilia.
2.2 Da publicidade enganosa e abusiva enviadas pelos spammers
Inicialmente, atente-se à comparação que Amaro Moraes e Silva Neto (apud OLIVEIRA, 2009, p. 1) fazem acerca da conduta spamming, ou seja, o comportamento spam compara-se ao "o vendedor que liga a cobrar para vender o que não queremos comprar.”
Nesse sentido, é possível verificar que o spam é o maior remetente de publicidade enganosa e abusiva digitalmente enviada.
