REVISTA DE ESTUDOS JURÍDICOS

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A LEGITIMIDADE COLETIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA ENQUANTO INSTRUMENTO FORTALECEDOR DA TUTELA DOS MÚLTIPLOS VULNERÁVEIS

SOCIAIS E A SUPERAÇÃO DO CRITÉRIO MERAMENTE ECONÔMICO

THE COLLECTIVE LEGITIMACY OF THE PUBLIC DEFENDER’S OFFICE AS AN STRENGTHENING INTRUMENT OF THE PROTECTION OF THE MANY SOCIALLY

VULNERABLE INDIVIDUALS AND THE OVERCOMINF OF ONLY WELTH-BASED METHODS

Recebido em: 01/11/2016 Aprovado em: 28/11/2016

Luiza Lofiego Braslavsky¹ Bernardo Silva de Seixas²

RESUMO: Os direitos fundamentais constitucionais resultantes de um processo histórico-social de implantação do modelo de Estado Democrático de Direito, previsto no artigo 1º, CRFB/88, ocasionaram diversas inovações, dentre as quais se encontra a criação da Defensoria Pública como instrumento de efetivação do Acesso à Justiça, notadamente a partir da ideia de coletivização dos direitos. A presente pesquisa, através de um método dedutivo qualitativo, buscou analisar pontos divergentes e semelhantes a partir do estudo de normas gerais e jurisprudência, bem como referências publicadas a respeito do tema em diversos ramos do direito, tais como Direito Constitucional, Processual Civil e Direito do Consumidor, a fim de demonstrar a importância prática da legitimidade coletiva de Defensoria Pública. A pesquisa tem como objetivo comprovar a imprescindibilidade da Defensoria Pública como instrumento para o Acesso à Justiça em favor dos múltiplos vulneráveis independente do critério meramente econômico, especialmente em sede de tutela coletiva.

1 Acadêmica do curso de graduação em Direito pela Universidade Federal do Amazonas. [email protected]

2 Bernardo Silva de Seixas. Mestre em direito constitucional pela instituição tolero de ensino - ITE/Bauru.

Especialista em direito processual constitucional e garantias de direitos fundamentais pela universidade de Pisa/Itália. Especialista em direito processual pelo Centro Universitário de ensino superior do Amazonas (ciesa).

Bacharel em direito pelo CIESA. Professor da Pós-graduação em direito da universidade federal do Amazonas - UFAM. Professor da pós-graduação em direito do CIESA. Professor de graduação em direito da UFAM, CIESA e DEVRY. [email protected]

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PALAVRAS-CHAVE: Defensoria Pública; Acesso à Justiça; tutela coletiva; legitimidade coletiva; vulnerabilidades

ABSTRACT: The constitutional fundamental rights originated from a socio-historical process of implementation of the Democratic State based on the Rule of Law, foreseen in the 1st art., CRFB/88, entailed several innovations, among which is the creation of the Public Defender’s Office as an instrument of the Access to the Justice. This paper, through a qualitative deductive method, sought to analyze divergent and similar points from the study of general norms and jurisprudence, as well as published references about the theme from different law areas, such as Constitutional Law, Civil Processual and Consumer’s Law, in order to demonstrate the practical importance of the Public Defender’s Office collective legitimacy. The objective of this paper is to verify the indispensability of the Public Defender’s Office as an instrument to the Access to Justice in favor of less-privileged individuals, especially on the scope of collective custody.

KEYWORDS: Public Defender’s Office; Access to the Justice; collective custody; collective legitimacy; vulnerabilities

INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar a atuação da Defensoria Pública segundo a sua definição Constitucional, bem como delineada pelos preceitos do Estado Democrático de Direito, ou seja, reforçando o acesso à justiça de modo a efetivar os direitos fundamentais principalmente a partir da tutela coletiva.

Logo, é necessário expor a Defensoria Pública enquanto órgão de acesso à Justiça Coletiva de agrupamentos necessitados não somente no sentido econômico, expondo sua essencialidade na defesa transindividuais dos direitos fundamentais como meio de proteção daqueles considerados vulneráveis não apenas na perspectiva financeira.

Para tanto, imperioso apresentar a Defensoria Pública brasileira enquanto órgão de acesso à Justiça e essencial ao Sistema de Justiça, de modo que sejam estudadas as diversas formas de

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vulnerabilidades e necessidades relevantes e já identificadas no cenário jurídico brasileiro, demonstrando a importância da presença da mencionada Instituição de maneira desvinculada à vulnerabilidade meramente econômica.

Assim, através do método dedutivo comparativo, valendo-se da abordagem qualitativa descritiva o presente estudo busca a solução do questionamento referente à vinculação da atuação da Defensoria Pública à representatividade demandas coletivas relacionadas aos interesses dos grupos economicamente vulneráveis a partir da sua compatibilidade ou não com a sua função constitucional, qual seja, Instituição Essencial ao Sistema de Justiça, à constituição do Estado- Democrático e à defesa dos direitos humanos.

A transição do Estado Liberal para o Estado Democrático de Direito ensejou uma série de transformações na sociedade política organizada na humanidade, dentre as quais podemos destacar o surgimento e a positivação dos direitos fundamentais, diretamente relacionados à efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana e a limitação do Poder Estatal.

Neste contexto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana ao status de princípio basilar, capaz de nortear todo ordenamento jurídico brasileiro, e, por conseguinte, o direito fundamental de acesso à justiça se tornou ferramenta de grande efetividade no Estado Democrático de Direito, posto que é por meio dele que se pode buscar a proteção do Estado, através da sua função jurisdicional, na tutela dos direitos individuas, sociais e coletivos.

Ocorre que não se pode mais entender o Acesso à Justiça como mera possibilidade de estar em juízo. A inafastabilidade da jurisdição deve ir além. O processo deve ser justo e socialmente efetivo, ou seja, há que se pensar em uma estrutura de Estado responsável por repaginar tal conceito, visando a redução de óbices dos mais diversos pontos de vista, sejam eles, econômico, organizacional, dentre outros.

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A partir de então, é possível observar que a Defensoria Pública ocupa papel importante na efetivação do acesso à justiça, uma vez que sua previsão constitucional³^, como expressão e instrumento do regime democrático, é perfeitamente compatível com as ondas renovatórias propostas por Mauro Cappelleti e Bryan Garth.

A Defensoria Pública é, portanto, instituição coerente com o Estado Democrático de Direito, corroborando para a efetivação dos direitos fundamentais através do acesso à justiça, e por esta razão foi elevada à categoria de instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado.

Cumpre ressaltar, portanto, que o fortalecimento de tal instituição significa garantir a própria efetividade dos direitos fundamentais dos necessitados à assistência jurídica, e se faz necessária, e frente às novas tendências e crescentes causas sociais, a tutela coletiva se mostra instrumento hábil a garantir este fim, não havendo justificativa para que não se entenda a Defensoria como legitimada para a propositura de tutela coletiva.

Atualmente a legitimidade coletiva da Defensoria Pública é analisada sob a perspectiva inovadora da pertinência temática a partir da conceituação de vulnerabilidade de maneira ampla, definida pelos inúmeros aspectos sociais capazes de ensejar desigualdades, e, neste contexto, a importância da atuação da referida instituição frente as diversas vulnerabilidades, a fim de atender os ensejos de um Estado Democrático de Direito.

Finalmente é possível analisar a Defensoria Pública a partir da sociedade de massa ensejada pelo Estado Democrático de Direito. Assim, necessário entender que a legitimidade coletiva da Defensoria Pública mostra-se como meio apto a concretizar os princípios basilares de um Estado Constitucional, ampliando o acesso à justiça e garantindo os direitos fundamentais.

A presente pesquisa objetiva demonstrar a essencialidade da atuação em sede de tutela coletiva da Defensoria Pública na efetivação dos direitos fundamentais e do ideal de Estado

3 Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo- lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

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Democrático de direito, essencialmente a partir do acesso à justiça como prestação jurisdicional justa.

1 O papel desenvolvido pela Defensoria Pública na sistemática do Estado Democrático de Direito

Os direitos fundamentais elencados na Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 são elementos que constituem o Estado Democrático de Direito, fruto de um processo histórico social que, em suma, implementou na ordem jurídica a noção de Estado pautado na dignidade da pessoa humana como valor supremo.

Vale dizer que a implementação dos direitos fundamentais, muito embora possuam origens remotas, somente obteve o caráter elementar no Estado a partir do surgimento da teoria da superioridade hierárquica das Constituições, consagrando, em um primeiro momento, um Estado Liberal, abstencionista, dotado do ideal de liberdade formal e configurando a chamada 1ª geração dos direitos fundamentais.

O contexto histórico de atuação meramente abstencionista do Estado demonstrou-se insuficiente para a manutenção do equilíbrio social, revelando a necessidade de uma atuação positiva que pudesse assegurar o ideal de igualdade e configurando, neste momento, os direitos de segunda geração, isto é, direitos sociais, econômicos e culturais dos indivíduos.

Por conseguinte, em consequência de inúmeras violações ocorridas no cenário mundial decorrentes da Segunda Guerra Mundial, bem como da ditadura no cenário nacional, surgem os direitos fundamentais de terceira geração, também denominados de direitos de fraternidade e solidariedade, de cunho essencialmente coletivo e direcionados principalmente à dignidade da pessoa humana. A lição doutrinária é precisa:

Existe uma relação de mútua dependência entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pois, ao mesmo tempo em que estes surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa

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humana, somente por meio da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada, protegida e promovida.⁴

Os direitos fundamentais assumiram um papel de suma importância no Estado Democrático de Direito, instituído neste contexto pela Constituição da República Federativa do Brasil⁵, sendo certo, porém, que a mera previsão legal destes institutos não possui normatividade suficiente de efetivá-los, tornando necessário, portanto, o aparelhamento do Estado a partir da adoção de medidas que promovam a dignidade da pessoa humana, possibilitando a todos cidadãos aquilo que se denomina de mínimo existencial.

É que de nada valerão os direitos e de nada significarão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público – também deixarem de contar com o suporte da ação consequente e responsável do Poder Judiciário.⁶

É neste sentido que o acesso à justiça se mostra inerente ao Estado Democrático de Direito, uma vez que não há nexo em estabelecer direitos sem que sejam concedidos aos cidadãos meios de efetivá-los, conforme os estudiosos Mauro Cappelletti e Bryant Garth, prelecionam:

O direito ao acesso efetivo à justiça tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para a sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.⁷

4 NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Método, 2013, pg 365.

5 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

6 MELLO FILHO, José Celso de. Discurso do ministro Celso de Mello em homenagem a Defensoria Pública.

Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=108666&sigServico

=noticiaArtigoDiscurso&caixaBusca=N>. Acesso em: 03/08/2016, pgs 02-03.

7 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris, 2002, pg 05.

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Resta claro, portanto, a evidente intenção do Estado Constitucional em concretizar os direitos fundamentais previstos na Carta Constitucional através da harmonização destes com o acesso à justiça, de modo que a materialização de uma ordem jurídica igualitária e efetiva seja amplamente garantida.

1.1 O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA EFETIVADO ATRAVÉS DO DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA

A ideia de um Estado Democrático de Direito torna imprescindível a instrumentalização do Estado para a efetividade dos direitos fundamentais, garantindo ao acesso à justiça a característica de requisito fundamental, uma vez que é através dele que os demais direitos podem ser garantidos.

O Aceso à Justiça é consequência de uma positivação dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos, fruto de um processo histórico-social de evolução em que a mera abstenção estatal não se fazia mais suficiente, buscava-se, portanto, um Estado aparelhado de modo a garantir condições mínimas aos seus cidadãos, uma vez que unicamente a previsão constitucional destes direitos não importaria em resultados satisfatórios.

Mauro Cappelletti e Bryan Garth sustentam que o tema é de difícil conceituação, outrossim determinam duas características básicas a respeito do sistema de justiça:

O acesso à justiça determina duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado que, primeiro deve ser realmente acessível a todos; segundo ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.⁸

8 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris, 2002, pg 03.

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Os autores acrescentam, na obra Acesso à justiça, utilizada como fonte de pesquisa neste estudo, o acesso à justiça a partir da necessidade de três ondas renovatórias, sendo a primeira relacionada com a necessidade de possibilitar o acesso à justiça aos hipossuficientes, em outro momento, a tutela coletiva como meio de potencializar o instituto e, por fim, o desenvolvimento dos meios heterocompositivos como solução de conflitos

Desta forma, nota-se que a garantia do acesso à justiça não deve mais ser pensada puramente sob a ótica da inafastabilidade da prestação jurisdicional, há, portanto, a necessidade de encarar este instituto de maneira ampla, tendo em vista que não basta existir a possibilidade de ingresso em juízo, a prestação concedida necessita ser construída a partir do respeito do devido processo legal e de maneira igualitária.

Há que se falar, então, não só em uma democratização do acesso à justiça, mas também em um processo equitativo entre as partes, e, neste contexto, demonstra-se imperiosa a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, tendo em vista a sua evidente função na concretização do valor constitucional de universalização da justiça.

O artigo 134 da Constituição da República de 1988 demonstra de maneira clara a sua preocupação em garantir, por meio da Defensoria, a efetividade do acesso à justiça ao encarregá- la, fundamentalmente, da orientação jurídica, bem como da promoção dos direitos humanos e da defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do artigo 5º da Carta Constitucional.

Torna-se irrecusável reconhecer a essencialidade da Defensoria Pública como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que também são titulares as pessoas carentes e necessitadas. É por esse motivo que a Defensoria Pública foi qualificada pela própria Constituição Federal como instituição essencial ao desempenho da atividade jurisdicional.⁹

Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=108666&sig Servico=noticiaArtigoDiscurso&caixaBusca=N>. Acesso em: 03/08/2016, pg 01-02.

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Frise-se que a atuação da Defensoria Pública deve ser observada de maneira ampla, significando dizer que a restrição a atividades meramente judiciais não é condizente com a sua função constitucional, que é caracterizada desta forma pela Lei Complementar 80/94.

Apresenta-se clara, portanto, a imperiosa necessidade de fortalecimento da Defensoria Pública a fim de que possa cumprir com seu objetivo institucional de eficiência em prestação de serviços e o efetivo acesso à justiça por todos os necessitados¹⁰, para garantia dos direitos fundamentais, conforme preceitua a Ministra Carmem Lúcia no julgamento da ADI 3.943¹¹ .

Neste sentido:

É preciso, portanto, dar efetividade às regras da Constituição que determinam, ao Poder Público, o aparelhamento adequado da Defensoria Pública e a adoção de medidas que tornem reais os direitos abstratamente proclamados pela ordem normativa em nosso País, dispensando-se, em consequência, às pessoas legalmente necessitadas, a irrecusável proteção jurisdicional a que elas têm direito.

Com estas palavras, Senhores Ministros, quero ressaltar, uma vez mais, a importância jurídico-institucional e político-social da Defensoria Pública, que se projeta como expressiva instituição da República, garante dos cidadãos desamparados que anseiam por acesso à Justiça e que postulam a efetiva realização dos seus direitos.

O crescimento da Defensoria Pública nos últimos anos é evidente, muito embora ainda seja incipiente frente aos objetivos destacados pela Constituição da República ao estabelecê-la como parte do projeto do Estado Constitucional.

1.2 O FORTALECIMENTO DA DEFENSORIA PÚBLICA COMO MEDIDA ADEQUADA

AO APRIMORAMENTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO

10A conceituação do termo ‘necessitado’ gera controvérsia no ordenamento jurídico brasileiro naquilo que se refere à pertinência temática da atuação da Defensoria Pública, segundo parte da doutrina o termo mencionado condiciona a possibilidade de atuação do órgão à hipossuficiência econômica, tema a ser tratado em momento oportuno.

11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.943. Requerente Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP. Relator: Carmem Lúcia. Brasília, DF. Publicado no DJE

em 07 de maio de 2015. Brasília, 06 ago. 2015. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3943&classe=ADI&origem=AP&recurs o=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 04 ago. 2016, pg 36.

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A atuação positiva do Estado em muito se mostra omissa com a parcela da sociedade que carece de políticas públicas adequadas e efetivas, assim a configuração da Defensoria Pública como expressão e instrumento do regime democrático inaugurou um novo momento no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente pela proximidade com a sociedade, essencialmente a parcela considerada vulnerável, caracterizando a necessidade de uma instituição fortalecida na execução do projeto constitucional brasileiro, de modo a aproximar o Estado da justiça, reivindicando a prestação estatal no sentido de abrandar as desigualdades presentes na sociedade.

Ocorre que, conquanto a ordem constitucional qualifique a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, há ainda longo caminho a percorrer em busca de demonstrar o seu papel à sociedade.

É necessário que a sociedade reconheça o caráter que a Constituição da República de 1988 concedeu à Defensoria Pública, e ainda que o Estado cumpra com a sua obrigação de implementá-la, outorgando as condições necessárias, essencialmente sua autonomia, para o cumprimento da sua finalidade constitucional, garantindo sua expressividade no Estado Democrático de Direito, assim como sua função essencial à justiça considerada de maneira ampla, ou seja, tanto a atuação perante o Poder Judiciário como a composição extrajudicial de conflitos através dos meios heterocompositivos.

Diogo Esteves e Franklyn Silva¹² definem a autonomia funcional como a garantia da plena liberdade de atuação no exercício das suas funções institucionais; a autonomia administrativa como a capacidade de praticar os atos livres de gestão sem influência dos demais poderes; e por fim, a autonomia financeira, embora não haja previsão expressa, defendem o caráter implícito desta ideia no dispositivo constitucional, e conceituam a partir dos estudos de Hely Lopes Meireles que, em resumo, traduz o conceito em liberdade na gestão dos recursos.

12 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Volume 4. 8. ed.

Salvador: Juspodivm, 2013, pg 39.

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Significa dizer que o fortalecimento da defensoria está intimamente relacionado com a garantia da sua independência mediante a declaração da sua autonomia. Isto posto, apenas através de uma Defensoria Pública autônoma é possível buscar a igualdade democrática, objetivo da República estabelecido no artigo 1º da Constituição da República de 1988.

Cumpre, desse modo, ao Poder Público, dotar-se de uma organização formal e material que lhe permita realizar, na expressão concreta de sua atuação, a obrigação constitucional mencionada [artigo 134 da Constituição da República], proporcionando, efetivamente, aos necessitados , plena orientação jurídica e integral assistência judiciária, para que os direitos e as liberdades das pessoas atingidas pelo injusto estigma da exclusão social não se convertam em proclamações inúteis, nem se transformem em expectativas vãs. ¹³

O reconhecimento constitucional conferido pela Emenda Constitucional n. 80/2014 implicou à Defensoria responsabilidade imensurável na democratização do acesso à justiça.

Deste modo, é necessário que o Estado conceda à Defensoria Pública o merecido destaque como instituição essencial à justiça, concretizando a sua autonomia mediante aparelhamento do órgão, possibilitando a sua atuação de maneira ampla e efetiva, garantindo o acesso à justiça e, por consequência, a concretização dos direitos humanos.

2 O QUE É VULNERABILIDADE?

Segundo Fernanda Tartuce¹⁴, o termo vulnerabilidade, de maneira geral, retrata o “lado fraco de um assunto ou questão” e pode ser entendida como “procedimento racional para orientar a reflexão sobre questões morais e um conteúdo identificável com o conceito de justiça”.

13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.943. Requerente Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP. Relator: Carmem Lúcia. Brasília, DF. Publicado no DJE

em 07 de maio de 2015. Brasília, 06 ago. 2015. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3943&classe=ADI&origem=AP&recurs o=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 04 ago. 2016, pg 86.

14 TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs 162 – 163.

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Em outras palavras, Claudia Lima Marques e Bruno Miragem tratam a vulnerabilidade como um estado permanente ou provisório que independe de comparação entre dois sujeitos e enseja desequilibro na relação:

Poderíamos afirmar, assim, que a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. ¹⁵

Tiago Fensterseifer¹⁶, cuida do tema a partir do termo consagrado pelos artigos 5º, LXXIV¹⁷ e 134, ambos da Constituição da República de 1988, ou seja, ‘necessitado’, e sustenta que tal situação “se dá em razão da fragilidade existencial provocada pela falta de acesso e privação sofrida por determinado indivíduo e, em algumas situações, por grupos sociais inteiros aos bens básicos”, em seguida acrescenta que “caracterizada a situação de vulnerabilidade, torna-se imperativa a atuação do Estado no sentido de trazer tais indivíduos e grupos sociais para dentro do pacto social”.

Percebe-se a intenção do legislador no presente caso de ampliar os parâmetros de interpretação para que seja dado ao termo o melhor sentido frente ao caso concreto, de maneira a expandir o acesso à justiça daqueles que não estão em posição de igualdade social, efetivando o princípio basilar do Estado Constitucional, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

15 MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo Direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pg 120.

16 FENSTERSEIFER, Tiago. Defensoria Pública, direitos fundamentais e ação civil pública: A tutela coletiva dos direitos fundamentais (liberais, sociais e ecológicos) dos indivíduos e grupos sociais necessitados. São Paulo:

Saraiva, 2015. (IDP), pgs 60-61.

17 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos;

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As inúmeras desigualdades decorrentes das relações sociais complexas existentes no Brasil se reproduzem no direito fundamental de acesso à justiça, impedindo que a isonomia se perfaça no cenário jurídico-constitucional, logo, é necessária a compreensão acerca das dificuldades enfrentadas por um indivíduo ou por uma coletividade que se encontrem em situação de desequilíbrio em determinada relação, independentemente da sua vontade.

O direito deve ser, portanto, instrumento que busque efetivar o comando constitucional referente à diminuição das desigualdades, reconhecendo as vulnerabilidades existentes no espaço coletivo, e ainda recurso para a formação de uma organização social justa e equilibrada.

A proteção dos vulneráveis pelo direito tem sua origem na identificação de diversos novos sujeitos merecedores de proteção por se encontrarem em situação de desigualdade, construindo-se a partir daí, um sistema de normas e subprincípios orgânicos para reconhecimento e efetivação de seus direitos.¹⁸ (MARQUES, MIRAGEM. 2013, p. 127)

A equidade deve ser analisada sob o prisma da dignidade da pessoa humana, portanto, como pressuposto básico de um Estado Democrático de Direito, assim a busca da igualdade material ocorre a partir do estudo do desequilíbrio social, conferindo a paridade de armas para a vida em sociedade.

É forçoso reconhecer que na atualidade não há como restringir o caráter de vulnerabilidade, ou seja, não há como encarar a vulnerabilidade apenas sob um aspecto, necessário admiti-la a partir dos anseios sociais enquanto medida de efetividade da prestação jurisdicional.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pg 127.

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2.1 A TEORIA DA VULNERABILIDADE: UMA ANÁLISE CONCEITUAL DAS ESPÉCIES DOUTRINÁRIAS

As desigualdades sociais brasileiras possuem peculiaridades inumeráveis e, através delas é que se insurgem as vulnerabilidades no país, razão pela qual torna-se impossível encerrar as espécies de vulnerabilidade.

A doutrina, entretanto, visando estudar o tema de maneira didática, dispõe a respeito da chamada “tríade da vulnerabilidade”, desdobrando o tema em vulnerabilidade econômica, organizacional e jurídica.

Por constituir o Direito disciplina da convivência humana, é essencial que a interação entre os indivíduos seja considerada a partir da realidade marcada por tantas disparidades. Não há como olvidar, assim, o vasto e complexo campo da vulnerabilidade socioeconômica e civil. ¹⁹

A vulnerabilidade econômica traduz a insuficiência, ou seja, aqueles que são considerados economicamente necessitados, também chamada de hipossuficiência; de outra forma, a vulnerabilidade organizacional refere-se aqueles que são socialmente vulneráveis; e por fim, a vulnerabilidade jurídica ou processual é conceituada como a suscetibilidade que obsta ao litigante a prática de determinado ato processual.

Naquilo que se refere a hipossuficiência, vale salientar que, embora parte da doutrina considere sinônimo de vulnerabilidade econômica, há diferentes compreensões acerca do termo.

O presente estudo segue os padrões estabelecidos pela professora Fernanda Tartuce²⁰, que designa à hipossuficiência uma espécie de vulnerabilidade, se encaixando ao sentido de vulnerabilidade econômica.

É impreterível a superação do caráter individualista processual frente à cultura pluralista proveniente de sociedades de massa que enseja uma série de peculiaridades nas relações sociais, tornando-se incabível estabelecer de maneira exaustiva as vulnerabilidades existentes. É neste

19 TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg 166.

20 Idem, pg 183.

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sentido que se considera inaceitável estabelecer padrões que devam ser rigorosamente obedecidos.

As necessidades sociais não cabem em paradigmas pré-estabelecidos, cabe a correta análise perante o caso concreto se a relação estabelecida apresenta para alguma das partes situação de desigualdade em qualquer das suas formas, postulando ao direito os instrumentos necessários para o reequilíbrio da situação.

Era inevitável, realmente, a superação progressiva da lógica individualista que sempre presidiu as funções institucionais, em favor de uma nova racionalidade, mais afinada com os anseios solidaristas da sociedade de massa — e necessariamente preocupada com a questão ecológica — em que vivemos.

Dentro dessa nova racionalidade, impunha-se o crescimento das funções atípicas, passando a Defensoria a patrocinar não só direitos individuais de pessoas carentes, mas também interesses de grupos e ainda valores objetivos da ordem jurídica. Mais: passando a privilegiar trabalhos de natureza preventiva (como a prestação de informação jurídica a uma coletividade), sem um destinatário determinado.²¹

Exemplo desta necessidade de atualização constante acerca da vulnerabilidade existente nas sociedades plurais é a hipervulnerabilidade reconhecida no Direito do Consumidor a partir de inúmeras jurisprudências, que transpassa o caráter da vulnerabilidade e abarca um sentimento de solidariedade imprescindível para a atualidade.

Ao se proteger o hipervulnerável, a rigor quem verdadeiramente acaba beneficiada é a própria sociedade, porquanto espera o respeito ao pacto coletivo de inclusão social imperativa, que lhe é caro, não por sua faceta patrimonial, mais precisamente por abraçar a dimensão intangível e humanista dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Assegurar a inclusão judicial (isto é, reconhecer a legitimação para agir dessas pessoas hipervulneráveis, inclusive dos sujeitos intermediários a quem incumbe representá-las, corresponde a não deixar nenhuma ao relento da Justiça por falta de porta-voz de

21 SOUSA, José Augusto Garcia de. A Legitimidade da Defensoria Pública para a Tutela dos Interesses Difusos:

(Uma abordagem positiva). Emerj: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 13, n. 51, p.94-128, jun. 2010. Trimestral. Disponível em: <http://www.emerj.rj.gov.br/revistaemerj_online/edicoes/

revista51/Revista51_94.pdf>. Acesso em: 21 ago. 2016, pg 96.

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seus direitos ofendidos (REsp 931.513/RS, 1ª seção, j. 25/11/2009, rel. p/ o acórdão Min Herman Benjamin, DJe 27/09/2010)²²

Segundo Claudia Lima Marques e Bruno Miragem²³, a hipervulnerabilidade nada mais é que a situação social, fática e objetiva de agravamento do consumidor pessoa física, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas por aquele que se encontra em posição de superioridade na relação de consumo aplicada conforme o princípio da equidade e diretamente ligado à visão de dignidade da pessoa humana.

Imperioso notar que, não somente em relação a hipervulnerabilidade, mas o reconhecimento das inúmeras espécies de necessitados advém do contexto social atual, bem como o devido amparo à cada uma delas retrata o fortalecimento do Estado Democrático de Direito pelo respeito ao seu princípio basilar de dignidade da pessoa humana.

2.2 O RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE NA ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA FRENTE ÀS DIVERSAS ESPÉCIES DE VULNERABILIDADE

A Defensoria Pública é, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos, e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal.²⁴ (grifo nosso)

22 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Recurso Extraordinário nº 733.433. Requerente Município de Belo de Horizonte. Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais. Relator: Dias Toffoli. Minas Gerais, MG, Publicado no DJE em 04 de novembro de 2015. Brasília, 07 abr. 2016. Disponível em:

<http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4362356>. Acesso em: 04 ago. 2016.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pgs 201-204.

24Nova redação do artigo 134 da Constituição Federal resultante da EC 80/2014 e do artigo 1º da Lei Complementar 80/2004, reformada pela Lei Complementar nº 132/2009.

(17)

Cumpre-nos analisar a amplitude do termo ‘necessitado’ sob as perspectivas reformadoras necessárias para adequá-lo à realidade social, ressalvadas, desde já, a importância da atuação da Defensoria Pública como garantia do acesso à justiça no cenário do Estado Democrático de Direito.

Desta forma, imperioso observar que muito embora a interpretação dos dispositivos que ilustram a Defensoria Pública seja comumente relacionada estritamente ao caráter econômico, não há como compactuar com a ideia de que os demais grupos que se encontram em situação especial de vulnerabilidade restariam desamparados pelo Estado.

No âmbito da interpretação dos dispositivos constitucionais que circundam a Defensoria Pública, um equívoco comum ainda é a interpretação superficial dos artigos constitucionais supramencionados (134 e 5º, inciso LXXIV). Nesse contexto, há um senso comum que insistentemente vincula de modo rígido a legitimidade de atuação da Defensoria Pública tão somente à necessidade econômica. Trata-se de reducionismo incompatível com o modelo de Estado adotado pela Constituição da República e que deve ser combatido.²⁵

A sociedade pós-moderna se encontra em um estágio de desenvolvimento intimamente relacionado com o liberalismo econômico, de maneira que o consumismo e o excessivo apego à razão técnica tem evidenciado as desigualdades sociais. É inteligível que, a partir da influência que o meio exerce, o conceito de necessitado seja usualmente associado à insuficiência de recursos financeiros.

Por outro lado, em um Estado Democrático em que ainda perduram desigualdades sociais imensuráveis, é necessário aprofundar o assunto e analisar a legitimidade da Defensoria Pública sob a ótica da dignidade da pessoa humana, princípio basilar do Estado Constitucional, bem como priorizar o acesso à justiça.

25 GONÇALVES FILHO, Edilson Santana; MAIA, Maurilio Casas. Defensoria Pública e Vulnerabilidade: há um protetor constitucional dos segmentos sociais vulneráveis? 2015. Disponível em:

<http://emporiododireito.com.br/defensoria-publica-e-vulnerabilidade-ha-um-protetor-constitucional-dos-segmentos- sociais-vulneraveis-por-edilson-santana-goncalves-filho-e-maurilio-casas-maia/>. Acesso em: 04 ago. 2016

(18)

Os dispositivos constitucionais ao cuidarem da Defensoria Pública trouxeram o termo

‘necessitado’ objetivando, justamente, abarcar as situações necessárias de acordo com o momento histórico-social da coletividade, desta forma, a amplitude do termo alcança as diferentes espécies de ‘vulnerabilidade’ embora não expressamente previstas.

Da leitura do texto constitucional, percebe-se claramente que foi deixada uma larga margem de manobra, ao legislador e ao intérprete, para a construção do perfil institucional mais adequado aos reclamos do solo e do tempo. Com efeito, a “Defensoria Pública constitucional” está assentada em cláusulas generosamente abertas, como

“essencial”, “necessitados”, assistência jurídica “integral” e “insuficiência de recursos”.²⁶

O mencionado autor estabelece ainda que é necessário levar em consideração as peculiaridades do fenômeno da carência nos dias atuais a partir de concepção abrangente, rumo ao solidarismo processual.²⁷

Ada Pellegrini ao tratar do tema em consulta apresentada na ADI 3.943²⁸ ressalta o caráter de função essencial à atividade jurisdicional e esclarece que não há limitação constitucional que restrinja a atuação da Defensoria Pública à necessitados, segundo a autora:

Mesmo que se queira enquadrar as funções da Defensoria Pública no campo da defesa dos necessitados e dos que comprovarem a insuficiência de recursos, os conceitos indeterminados da Constituição autorizam o entendimento – aderente à ideia generosa do amplo acesso à justiça – de que compete à instituição a defesa dos necessitados do ponto de vista organizacional, abrangendo portanto os componentes de grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela de seus direitos ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

(Uma abordagem positiva). Emerj: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 13, n. 51, p.94-128, jun. 2010. Trimestral. Disponível em: <http://www.emerj.rj.gov.br/revistaemerj_online/edicoes/

revista51/Revista51_94.pdf>. Acesso em: 21 ago. 2016, pg 96.

27 Idem, pg 97.

28 GRINOVER, Ada Pellegrini. A Consulta em ADI 3.943. Supremo Tribunal Federal. 2008, pg 14.

(19)

Cumpre, portanto, em um cenário jurídico-constitucional, conferir à Defensoria Pública, segundo o termo necessitado, o dever de aparelhar o carente – seja econômico, organizacional²⁹, processual, dentre outros – de meios o devido acesso à justiça através da superação do posicionamento ultrapassado de mero ingresso em juízo e possibilitar a participação do indivíduo em pé de igualdade com os demais litigantes.

Nesta senda, os necessitados organizacionais ou necessitados jurídicos (no plano coletivo) vem sendo descobertos também como causa da criação da Defensoria Pública. Sim e isso porque a Defensoria Pública nasceu e vem sendo reforçada para garantir acesso à justiça aos necessitados de Justiça.³⁰

As inúmeras inovações recentes a respeito da Defensoria Pública ensejam um novo perfil do órgão, e, neste contexto, a doutrina divide a função da Defensoria Pública em típica e atípica, sendo a primeira estritamente a defesa dos interesses dos economicamente necessitados, e a última a sua legitimidade dissociada do critério econômico.

Além de ser a entidade que presta advocacia aos pobres, consolida-se para a Defensoria o papel de uma grande agência nacional de promoção da cidadania e dos direitos humanos, voltada para quem mais necessita de cidadania e direitos humanos. Desmancha-se de vez o exacerbado individualismo que sempre acompanhou os caminhos da instituição, passando a prevalecer filosofia bem mais solidarista.

(...)

É claro que esse novo perfil conta com o endosso pleno da ordem constitucional brasileira, que tem na solidariedade um dos seus valores fundamentais. A positivação do solidarismo aparece logo no transcendente artigo 3º, I, da nossa

29Isso porque existem os que são necessitados no plano econômico, mas também existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que são socialmente vulneráveis, In: GRINOVER, Ada Pellegrini. A Consulta em ADI 3.943. Supremo Tribunal Federal. 2008, pg 13.

<http://emporiododireito.com.br/defensoria-publica-e-vulnerabilidade-ha-um-protetor-constitucional-dos-segmentos- sociais-vulneraveis-por-edilson-santana-goncalves-filho-e-maurilio-casas-maia/>. Acesso em: 04 ago. 2016, pg 442.

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Carta Magna: constitui objetivo fundamental da República “a construção de uma sociedade livre, justa e solidária”.³¹

Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves³², a atuação da Instituição dissociada da hipossuficiência econômica seria possível em razão de suas funções atípicas. Em seguida, afirma que a atuação da Defensoria Pública deve garantir aos “hipossuficientes jurídicos” e

“hipossuficientes organizacionais” o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório.

Corroboram para este entendimento Fredie Didier Junior e Hermes Zanetti Junior ao reafirmar a possibilidade de atuação da Defensoria Pública relacionada em favor de quem não é hipossuficiente econômico. Justificam tal afirmação na existência da função típica, pressupõe hipossuficiência econômica, e atípica da instituição, relacionada ao necessitado jurídico.

Incontestável que, diante do mencionado perfil do Estado Democrático de Direito, a atuação da Defensoria Pública sob à égide do acesso à justiça confere ao sentido de ‘necessitado’

caráter amplo, acolhendo as vulnerabilidades sociais, econômicas e/ou jurídicas. Não considera- se cabível que a instituição criada para contribuir com os objetivos da República possa criar margem para o desenvolvimento de a maiores desigualdades sociais.

Quanto mais democrática uma sociedade, maior e mais livre deve ser o grau de acesso aos tribunais que se espera seja garantido pela Constituição e pela lei à pessoa, individual ou coletivamente. 2. Na Ação Civil Pública, em caso de dúvida sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário – Ministério Público, Defensoria Pública e associações, p. ex. –, sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte.³³

(Uma abordagem positiva). Emerj: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 13, n. 51, p.94-128, jun. 2010. Trimestral. Disponível em: <http://www.emerj.rj.gov.br/revistaemerj_online/edicoes/revista51 /Revista51_94.pdf>. Acesso em: 21 ago. 2016, pgs 100-101.

32 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil: Comentado artigo por artigo. Salvador:

Juspodivm, 2016, pg 295.

33 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Recurso Extraordinário nº 733.433. Requerente Município de Belo de Horizonte. Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais. Relator: Dias Toffoli. Minas Gerais, MG,

(21)

No mesmo sentido, em julgamento da ADI 3.943, voto Ministro Celso de Mello³⁴:

Sem se reconhecer a realidade de que a Constituição impõe ao Estado o dever de atribuir aos desprivilegiados – verdadeiros marginais do sistema jurídico nacional – a condição essencial de titulares do direito de serem reconhecidos como pessoas investidas de dignidade e merecedoras do respeito social, não se tornará possível construir a igualdade nem realizar a edificação de uma sociedade justa, fraterna e solidária, frustrando-se, assim, um dos objetivos fundamentais da República (CF, artigo. 3º, I).

Por outro lado, cumpre ressaltar que deverá haver pertinência temática em conformidade com o caráter amplo da vulnerabilidade, ora defendido, tendo em vista que a atuação do Estado Defensor não pode afastar por completo a função dos advogados privados.

3 PROCESSO COLETIVO COMO FACE DO PROCESSO

CONSTITUCIONALIZADO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A ordem jurídica instaurada pela Constituição da República de 1988, delimitada pelo modelo democrático e pautada no princípio da dignidade da pessoa humana, foi construído a partir de transformações históricas que evoluíram a partir de modelo abstencionista até a imperiosa necessidade de uma estrutura de Estado, revelou-se pautada na participação popular com vasto prestígio aos direitos fundamentais, decorrente da complexidade das sociedades plurais, amparando o novo paradigma jurídico de conflitos de massa a partir da tutela dos direitos de natureza coletiva.

Publicado no DJE em 04 de novembro de 2015. Brasília, 07 abr. 2016. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/

processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4362356>. Acesso em: 04 ago. 2016.

34 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.943. Requerente Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP. Relator: Carmem Lúcia. Brasília, DF. Publicado no DJE em 07 de maio de 2015. Brasília, 06 ago. 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso Andamento.asp?numero=3943&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 04 ago.

2016., pgs 89-90.

(22)

Segundo o Ministro Dias Toffoli³⁵, no julgamento do RE 733433/MG, os interesses difusos são aqueles em que a sua titularidade ultrapassa a esfera meramente individual, na medida em que pertencem a todos que convivem em um ambiente social, corroborando com os ensinamentos de Tiago Fensterseifer,

Pode-se dizer que os direitos transindividuais transportam necessidades individuais, mas que ganham projeção comunitária em razão de o interesse na sua tutela e proteção congregar toda a comunidade estatal e, em alguns casos, até mesmo a comunidade internacional. ³⁶

O caráter individualista de processo foi superado diante a complexidade das relações sociais, demandando a adequação do procedimento jurídico de modo a garantir a efetividade na tutela das necessidades comuns a um grupo indeterminado de indivíduos e, por consequência, amparar os anseios de uma sociedade de massa.

Nesse sentido, conceitua-se processo coletivo como aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingirá uma coletividade, um grupo ou um determinado número de pessoas.³⁷

A importância do princípio da soberania popular caracterizou, neste cenário, a intensa busca dos grupos sociais no cenário jurídico-constitucional por instrumentos necessários e efetivos ao seu devido cumprimento, revelando a importância do princípio da soberania popular.

35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Recurso Extraordinário nº 733.433. Requerente Município de Belo de Horizonte. Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais. Relator: Dias Toffoli. Minas Gerais, MG, Publicado no DJE em 04 de novembro de 2015. Brasília, 07 abr. 2016. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/

processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4362356>. Acesso em: 04 ago. 2016, pg 26.

Saraiva, 2015. (IDP), pg 51.

37 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Volume 4. 8. ed.

Salvador: Juspodivm, 2013, pg 45.

(23)

O anseio da sociedade civil pela participação nas decisões políticas e a exigência do comprometimento social são, nitidamente, em todos os países, uma tendência. Democracia efetiva só se perfaz pela participação, qualquer outra busca sensorial, ainda que arquitetada em face de aspirações filosóficas, não atende ao disposto e garantido dentro de um Estado Democrático de Direito, no qual as deliberações serão ditas e perquiridas num respeito ao princípio da igualdade.

O processo coletivo é, dentre outros, meio hábil a atender as necessidades sociais, de maneira processualmente econômica e em prol do acesso à justiça, assim como garante a materialização da igualdade perante os provimentos jurisdicionais.

3.1 A COLETIVIZAÇÃO DO PROCESSO: LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA SOB A LUZ DOS PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS

A atual ordem constitucional, fortalecida pela dimensão coletiva dos direitos fundamentais, além de reconhecer tais direitos, implementou medidas legislativas e administrativas em busca da efetivação do modelo instaurado, uma vez que normatizar a tutela coletiva se caracteriza apenas como o momento inicial das transformações necessárias na sociedade supercomplexa³⁸.

Desta forma, a ampliação da legitimidade na propositura de ações coletivas importa, necessariamente, em concretização do Estado Democrático através do acesso à justiça. Por esta razão é que a legitimidade da Defensoria Pública se mostra imprescindível frente à sua caracterização constitucional como órgão essencial à função jurisdicional.

De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se o fundamento em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e apoio de um aparato institucional como aquele proporcionado pela

38 Sociedade supercomplexa pode ser entendida como aquela em que um feixe de relações interpessoais, construídas a partir de problemas jurídicos sociais de diversas naturezas são tratadas de forma à garantir tutela coletiva.

(24)

Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão, concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizado por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República.³⁹

Tiago Fensterseifer⁴⁰ sustenta o avanço proporcionado aos indivíduos e grupos sociais que sofrem com maior grau de vulnerabilidade existencial e que mais precisam de tutela jurisdicional para resguardar e efetivar seus direitos fundamentais por meio da legitimidade da Defensoria Pública aperfeiçoada pelos instrumentos processuais coletivos.

Coaduna-se, portanto, com o Estado Democrático de Direito a legitimidade da Defensoria em sede de ação coletiva, de modo que caracterizada a pertinência temática – adequação aos propósitos institucionais – a efetividade do acesso à justiça dos considerados vulneráveis pode ser ampliada a partir da via processual coletiva, da mesma forma que o processo individual, a partir dos precedentes, pode trazer benefícios à coletividade.

Por óbvio, a inclusão da Defensoria Pública no rol de legitimados a propositura de ações coletivas significa a inovação em recursos indispensáveis ao aprimoramento do acesso à justiça, medida importante no desenvolvimento de um trabalho de enfrentamento das graves carências que se demonstram no país.

Ada Pellegrini⁴¹, sustenta que a ampliação ao maior número de legitimados possível em demandas que objetivam tutelar interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos a fim de que os direitos de solidariedade recebam efetiva tutela, configura poderoso meio de acesso à justiça, e acrescenta posicionamento de Carlos Alberto de Salles:

Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=108666&sigServico=noticia ArtigoDiscurso&caixaBusca=N>. Acesso em: 03/08/2016, pgs 2- 3.

41 GRINOVER, Ada Pellegrini. A Consulta em ADI 3.943. Supremo Tribunal Federal. 2008, pgs 11-12.

(25)

As opções relativas à legitimidade para defesa dos interesses difusos e coletivos devem ter por norte a maior ampliação possível do acesso à justiça. Deve-se ter em mente que, tendo em vista a anatomia social dos interesses em questão, o problema será sempre de sub-representação, não o de um número exacerbado de litígios jurisdicionalizados. Cabe, dessa forma, ampliar ao máximo a porta de acesso à justiça e, ainda, criar mecanismos de incentivo para sua defesa judicial.

Importante destacar que esta atuação do Estado Defensor em nada obsta as atribuições do Ministério Público. O que se busca é a cooperação das instituições objetivando a ampliação dos direitos difusos, de modo que a atuação de cada órgão se adequaria ao seu perfil delineado pela Constituição da República: o Ministério Público em prol da coletividade e a Defensoria Pública de grupos vulneráveis.

Sendo assim, pode-se afirmar que as instituições em geral – e em especial as instituições postulantes do Sistema Constitucional de Justiça -, possuem interesses jurídicos e públicos, constitucionalmente fixados, pelos quais devem velar. No referido contexto, sobressai a importância do desvelo dos interesses institucionais e sua repercussão na legitimação das instituições no Processo.⁴²

A Ministra Cármen Lúcia, ao destacar o parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, na ADI 3.943, defende o posicionamento de que em um Estado Democrático Direito não é possível conceber as funções essências à justiça patamares diferentes, e acrescenta a coerência de tal previsão com as novas tendências e crescentes demandas sociais, confirmando o efetivo acesso à justiça.

Portanto, é impertinente em um Estado Democrático se falar em monopólio da Ação Civil Pública pelo Ministério Público, dado que a concentração de tal poder não cede lugar a ampliação

<http://emporiododireito.com.br/ defensoria-publica-e-vulnerabilidade-ha-um-protetor-constitucional-dos- segmentos-sociais-vulneraveis-por-edilson-santana-goncalves-filho-e-maurilio-casas-maia/>. Acesso em: 04 ago.

2016, pg 6.

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do acesso à justiça, rompendo com o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, tampouco se compactua com os princípios delineados à Defensoria Pública.

A comunidade deve contar cada vez mais com seu mensageiro, o qual deve possuir plenas garantias de caminho aberto para todas as instâncias que debatem discursivamente o exercício do poder. Esse mensageiro que é o Defensor-Hermes, o Amicus Communitas: o porta-voz e o representante de muitos dos necessitados de inclusão na democracia discursiva. Grifo nosso.⁴³

A importância da Defensoria Pública, como expressão do Estado Democrático, responsável pela concretização dos direitos e liberdades das pessoas necessitadas, não apenas de ordem financeira, é fortificada pela legitimação da Ação Civil Pública, bem como os demais instrumentos necessários a efetivação dos direitos coletivos.

3.2 AS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA A PARTIR DO NOVO CENÁRIO LEGISLATIVO MOTIVADO PELA LC 132/2009 E EC 80/2014

A Lei Complementar 132/2009 e a EC 80/2014, dentre alguns outros ditames legais, proporcionaram a inovação do modelo constitucional dado à Defensoria Pública no ordenamento jurídico brasileiro.

Inicialmente, cumpre assinalar a possibilidade de “promover ação civil pública e todas as espécies capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”

trazida pelo artigo 4º, inciso VII da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LC 80/94),

43 GERHARD, Daniel; MAIA, Maurilio Casas. O defensor-hermes e amicus communitas: O 4 de junho e a representação democrática dos necessitados de inclusão discursiva. 2015. Disponível em:

<http://emporiododireito.com.br/o-defensor-hermes-e-amicus-communitas-o-4-de-junho-e-a-representacao-

democratica-dos-necessitados-de-inclusao-discursiva-por-daniel-gerhard-e-maurilio-casas-maia/>. Acesso em: 21 ago. 2016.

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bem como a missão de defesa dos direitos individuais e coletivos elencada no artigo 1º do mesmo diploma legal.

A partir destes preceitos legais não devem restar dúvidas a respeito da possibilidade da Defensoria Pública em sede de tutela coletiva, objetivando, essencialmente a promoção dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos.

Sobre a LC 132/2009, Tiago Fensterseifer⁴⁴, ressalta que:

Alterou substancialmente a Lei Orgânica da Defensoria Pública (LC n. 80/94), traçando um regime jurídico totalmente novo e em sintonia com os “ventos progressistas” que sopram impulsionados pela força normativa na nossa Lei Fundamental de 1988, de modo a oxigenar o nosso Sistema de Justiça, favorecendo a sua democratização e captação dos pleitos dos indivíduos e grupos sociais necessitados.

Conforme amplamente debatido no presente estudo, a essencialidade da Defensoria Pública à função jurisdicional do Estado, bem como a sua influência na garantia do acesso à justiça, demonstram claramente a importância da atuação em ação coletiva e a compatibilidade da instituição com o Estado Democrático de Direito.

Há, ainda, inúmeras atribuições com caráter essencialmente preventivo que inovaram o perfil da Defensoria Pública, por exemplo a priorização da resolução extrajudicial de conflitos a partir de uma política de educação em direitos coletivos das pessoas necessitadas, da legitimidade para celebração de termos de ajustamento de conduta, da possibilidade de convocação de audiência pública e, por fim, da participação em conselhos municipais⁴⁵.

Nota-se a participação da Defensoria Pública como parte do desenvolvimento da terceira onda de acesso à justiça, de acordo com o significativo estudo de Mauro Cappelletti e Bryan

45 Imperioso ressaltar que, muito embora existam inúmeras formas de atuação da Defensoria Pública de modo extrajudicial, não há meios no presente estudo para a análise de todas, optando, desta forma, por aquelas consideradas mais marcantes.