Sistema prisional brasileiro e a reinserção social

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO

NATÁLIA SILVA SAMPAIO

SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E A REINSERÇÃO SOCIAL

SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E A REINSERÇÃO SOCIAL

Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Msc. Fernanda Claudia Araújo da Silva.

SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E A REINSERÇÃO SOCIAL

Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aprovada em: ___/___/______.

BANCA EXAMINADORA

________________________________________ Profa. Msc. Fernanda Claudia Araújo da Silva (Orientador)

Universidade Federal do Ceará (UFC)

_________________________________________ Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior

Universidade Federal do Ceará (UFC)

_________________________________________ Mestrando João Victor Duarte Moreira

A Deus.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, acima de tudo, a Deus, que iluminou meus passos e me permitiu a realização de um sonho de infância, me deu força ante qualquer situação e abençoou meu caminho até o dia de hoje.

Á minha família, que me apoiou e viveu esse sonho comigo, sempre muito orgulhosos do trajeto traçado por mim.

Ao meu namorado, que acreditou em mim e me incentivou a sempre dar um passo a frente, e à sua família, pelos inúmeros conselhos sobre vida acadêmica e pessoal, sobretudo seu pai, que se dispôs a me ajudar nesta empreitada e se mostrou um grande amigo nos mais diversos momentos.

Aos meus amigos, tanto àqueles que estão comigo desde a infância quanto àqueles que esta Faculdade de Direito me presenteou, pois sempre torceram por mim e fizeram dessa trajetória um momento mais leve.

À Professora Msc. Fernanda Claudio Araújo da Silva, pela excelente orientação, pelo apoio, boa vontade, carinho, paciência e compreensão que demonstrou desde a primeira vez que nos falamos.

Ao Professor Dr. William Paiva Marques Júnior, a quem tive a honra de ser aluna, por quem nutro admiração imensa pelo seu profissionalismo e competência como docente e coordenador desta, mas também pelo seu caráter, integridade e personalidade única que tanto me cativaram.

Aos professores e mestrando participantes da banca examinadora pelo tempo, pelas valiosas colaborações e sugestões.

Aos professores e mestrando participantes da banca examinadora pelo tempo, pelas valiosas colaborações e sugestões.

“Observe que por justiça eu entendo nada mais do que o vínculo necessário para manter unidos os interesses individuais, sem os quais o homem retornaria a seu estado original de barbárie.”

Investiga-se a questão do sistema prisional brasileiro, tratando desde a evolução da pena no mundo ocidental e no ordenamento jurídico brasileiro, bem como o surgimento da pena de prisão e como esta adquiriu o significado que tem hoje, até o questionamento sobre as práticas adotadas para reinserir o preso. Também discute se essas práticas são eficazes na reinserção do egresso à sociedade brasileira. Considerando a precariedade do sistema prisional, é importante analisar os métodos aplicados na reinserção social e refletir acerca de quais desses métodos são eficazes ao seu fim, evitando, assim, o colapso dentro das unidades prisionais.

Investigates the issue of the Brazilian prison system, bringing to the case since the issue of the evolution of the sanction in the Western world and in the Brazilian legal system, as well as the appearance of the prison sentence and how this acquired the meaning that it has today, until the questioning of the practices adopted to reinsert the arrested into society. Also discuss if these practices are effective in the reintegration of the inmate to the Brazilian society. Considering the precariousness of the brazilian prison system, it is important to analyze the methods applied in the social reintegration and reflect which of these methods are effective to their purpose, thus avoiding the collapse within the prison units.

Art. Artigo

CF Constituição Federal LEP Lei de Execução Penal Trad. Tradutor

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO …... 11

2 EVOLUÇÃO DA PENA: UM ESTUDO PARA À APLICABILIDADE DO SISTEMA PENAL E O ORDENAMENTO BRASILEIRO ... ₁₂

2.1 Conceito e Origem de Pena ... 14

2.2 Fases de Evolução da Pena ... 18

2.3 Evolução da Pena no Brasil... 19

2.3.1 O Código Penal de 1940 ... 22

2.4 Sistema de Garantias do Direitos Fundamentais ... 23

3 EVOLUÇÃO DA PENA DE PRISÃO NO SISTEMA BRASILEIRO ... 26

3.1 Construção da Pena de Prisão no Brasil ... 29

3.2 Situação do Sistema Penitenciário Brasileiro ... 31

3.3 Execução Penal no Brasil ... 33

4 REINSERÇÃO SOCIAL DOS PRESOS NO BRASIL... 36

4.1 Reinserção Social no Sistema Prisional Brasileiro ... 37

4.2 Promoção da Reinserção Social ... 41

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 44

1 INTRODUÇÃO

É cediço que a legislação pátria estabelece que o apenado deve receber tratamento humanizado e individualizado na sociedade por meio da educação e da profissionalização, tendo como intuito reinserir o indivíduo na mesma, porém tal objetivo ainda não foi atingido, haja vista o estado ao qual se encontra o sistema prisional brasileiro.

Devido à precariedade com que esse sistema encontra-se, o presente trabalho tem

como base central analisar a reinserção social e a forma como a mesma é aplicada dentro das penitenciárias brasileiras, a fim de conter o caos das unidades prisionais, favorecendo e

possibilitando a criação de meios de integração social aos egressos.

Consideram-se trabalho e renda como fatores indispensáveis para a transformação da vida dos indivíduos. É direito de todos os cidadãos, até mesmo daquele que comete delito, devendo todos serem tratados com respeito e dignidade. Diante desta situação, é importante a adoção de políticas públicas que promovam a reinserção do detento ao convívio social, tendo por base a Lei de Execução Penal, regida pelos eixos ressocializar e punir.

O primeiro capítulo versa acerca da pena, sua evolução num panorama mundial, seu conceito e origem desde os primórdios da civilização. Versa, também, acerca da evolução da pena dentro do Ordenamento Jurídico Brasileiro, evidenciando o Código Penal de 1940, pois está em vigor até os dias de hoje, bem como a questão dos Direitos Fundamentais aplicados no campo referente à pena.

O segundo capítulo do presente trabalho discorre sobre prisão. Da sua origem, apenas como um instrumento de custódia nas mãos de quem aplicasse as punições, passando por toda sua evolução, até a prisão como pena, nos moldes atuais. Trata, também, da prisão no contexto brasileiro, de 1551 até a atualidade, trazendo à baila a legislação pátria que regula o tema, bem como a situação do sistema carcerário brasileiro nos dias de hoje.

Por fim, o terceiro capítulo traz a reinserção social como grande protagonista do sistema prisional brasileiro, evidenciando que seu caráter ressocializador não tem vigorado

conforme a legislação pátria prevê.

Assim, o presente trabalho procura demonstrar o quão importante é a reinserção social dos detentos na sociedade brasileira, e como essa prática é fundamental para a recuperação destes, assim como de um sistema e de uma sociedade digna e justa para todos.

2 EVOLUÇÃO DA PENA: UM ESTUDO PARA À APLICABILIDADE DO SISTEMA PENAL E O ORDENAMENTO BRASILEIRO

A necessidade da aplicação de sanções penais existe desde os tempos mais remotos, por vezes através de meios cruéis e vis1, refletindo a figura da justiça como um instituto de vingança, como pode ser observado na narrativa de Michel Foucault (2012, p. 9) acerca de uma execução:

[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d'Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhes as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: 'Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me'.

Até que a evolução do Direito Penal, como um instrumento de regulação, trouxe à baila princípios garantidores da forma humana da pena e do direito de punir.

Os princípios constitucionais balizam e fundamentam a interpretação e a aplicação do Direito Penal no ordenamento jurídico brasileiro. Seja qual for o princípio do Direito Penal, este deve estar em consonância com os demais princípios elencados na Constituição Federal, a fim de assegurar eficácia e efetividade às normas, e garantir os direitos fundamentais.

O direito penal, como qualquer outro ramo do Direito tem suas raízes de legitimidade nas opções políticas expressas na Constituição. A ideologia acolhida pela constituição condiciona a atividade repressiva estatal de modo a estabelecer o alcance da intervenção punitiva e as modalidades em que se exercitará o jus puniendi. A força normativa da Constituição regula em forma e conteúdo a produção

1 _{(FERRAJOLI, 2014, p. 355): “[…] a história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a}

humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre

normativa infraconstitucional (ROCHA, 2007, p. 55)

Essa relação do Direito Penal com a Constituição Federal torna-se mais nítida dentro do Estado Democrático de Direito, pois o Estado figura papel de garantidor dos

direitos fundamentais individuais e coletivos dos cidadãos.

A pena, dentro do contexto social, tem por fim coibir práticas que são consideradas como desvios comportamentais, que fogem da compostura do que temos por homem médio, estabelecendo sanções aos indivíduos que cometerem atos que lesem os bens tutelados pelo Estado e pelo Ordenamento Jurídico, determinando quem será punido e de que forma se dará essa punição.

Em se falando acerca do bem tutelado pelo Estado e pelo Ordenamento Jurídico, Cipriani (2005, p. 125) aponta:

para que se possa elaborar um tipo penal, é necessário, antes que o fato pelo qual se pretende criminalizar alguém tenha dignidade penal, isto é, afete valores fundamentais da convivência social, e, mais do que isso, que essas ofensas a esses valores, a esses bens jurídicos, seja de real e efetiva gravidade.

Nessa mesma toada, Luisi (1996, p. 16) posiciona-se acerca da importância de não haver nenhum meio, nas normas legais em vigor, que fosse capaz de prevenir e reprimir o ato delituoso com a mesma eficácia que a sanção penal possui. “Alguma coisa melhor que o direito penal, e simultaneamente de mais inteligente e mais humano do que ele” (RADBRUCH, 1979).

A pena é um instrumento utilizado pelo Direito Penal para impor respeito e assegurar controle sobre a sociedade, trata-se de uma sanção formal imposta, resposta ao crime, ao ato delituoso, um meio de controle social executado pelo Estado, detentor do poder

punitivo, que usa sua força coercitiva para manter aquilo que entendemos por ordem (SALIBA, 2006).

A prisão é forma de retenção, desde a Antiguidade. A priori, tratava-se de um meio pelo qual se assegurava que o preso ficaria a disposição da justiça para qualquer que fosse o castigo determinado, morte, deportação, tortura, escravidão, entre outras. Mas, só na Idade Moderna, por volta do séc. XVII, surge a pena de encarceramento.

2.1 Conceito e Origem de Pena

A pena e o Direito Penal nasceram a partir da necessidade da existência de meios que resguardassem todos daqueles que praticassem condutas transgressoras das regras sociais. Ao Direito Penal é atribuída a responsabilidade que permeia a criminalidade e a premente necessidade de efetivar o controle social.

O Direito Penal é ramo do Direito que tem por função realizar o controle social e o controle da criminalidade dentro da sociedade, combatendo a desordem e realizando a manutenção da ordem (SANTOS, 2008). Segundo Luiz Flávio Gomes (2007), uma sociedade que quisesse renunciar ao seu poder penal se autodestruía, por isso, o Estado, para realizar, de forma efetiva, o contrato social entre os cidadãos, necessita de instrumentos que sejam mantenedores da paz social.

A pena, nas palavras de Guilherme Nucci (2015), “é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes.”. É a manifestação do ius puniendi do Estado para toda vez que um indivíduo comete um fato típico, ilícito e culpável (GRECO, 2013, p. 471).

Tal manifestação do ius puniendi, quando ocorrer em um Estado garantidor, deve encontrar limites2, o que nem sempre ocorreu na história da evolução das penas.

A pena seleciona a quem vai punir e de que forma será essa punição3, dentro do

2 _{Beccaria aduz que: “Toda pena que não advier da absoluta necessidade, diz o grande Montesquieu, é tirânica.}

Uma proposição que pode tornar-se mais geral assim: todos os atos de autoridade de um homem sobre outro, que não derivem de absoluta necessidade, são tirânicos. É sobre isso que está fundamentado o direito do soberano em punir os crimes; ou seja, sobre a necessidade de defender a liberdade pública, confiada a seus cuidados, da usurpação por indivíduos; e as penas são tão justas quanto mais sagradas e invioláveis é a liberdade que o soberano preserva aos súditos. [...] Tudo o que vai além disso é abuso, não justiça.” (2012, p. 13).

3 _{Quanto à pena e sua individualização, Nucci (2015) posicionou-se: “Individualizar significa particularizar}

uma situação ou tornar alguém individual; quer dizer distinguir uma coisa de outra, a fim de poder compreender, exatamente, o conteúdo, o alcance e a extensão do objeto analisado. A pena é a sanção penal destinada ao condenado, infrator da lei penal, cuja finalidade é multifacetada, implicando em retribuição e prevenção pela prática do crime. A junção desses termos, constituindo a individualização da pena, é essencial para garantir a justa fixação da sanção penal, evitando-se a intolerável padronização e o desgaste da uniformização de seres humanos, como se todos fossem iguais uns aos outros, em atitudes e vivências. Logicamente, todos são iguais perante a lei, mas não perante uns e outros. Cada qual mantém a sua individualidade, desde o nascimento até a morte. Esse contorno íntimo deve ser observado pelo magistrado

contexto social é utilizada para coibir práticas consideradas de desvios de comportamentos, ou seja, estabelecem sanções a atos considerados infrações em uma sociedade, o desrespeito do conviver em sociedade.

É uma construção social e antiga, foi sendo formulada de acordo com a época e o ser social que ali se encontrava, um instrumento que o Estado pode utilizar com finalidades distintas.

Nos Estados Modernos, o direito de punir é monopólio estatal, pelo que sua função é determinada pelas tarefas atribuídas ao Estado. No Estado de base teocrática, a pena pode simplesmente ser justificada como exigência de justiça, como se fosse um castigo divino. Em um Estado absoluto, caracterizado por ser um fim em si mesmo onde o Estado não é um meio para a promoção do indivíduo na sociedade, a pena aparece com a finalidade única de submeter os súditos ao poder estatal.

O Direito Penal, por meio da evolução histórica, veio, através dos tempos, dando diversas respostas à criminalidade, e, a isto denominamos de teoria da pena. São consideradas teorias a respeito da pena: a absolutista, com estreita ligação com a retribuição, a relativa, dividida em prevenção geral e prevenção especial, e a teoria mista.

Na Teoria Retributiva ou Absolutista, a ideia central que circunda a pena é a da retribuição4, a pena é uma forma de retribuir ao criminoso a sua conduta, sendo o intuito o de simplesmente punir o condenado5. O objeto da pena é a reação punitiva.

Porém, esta teoria não é usada nos dias de hoje, pertence aos vestígios da história a sua aplicação, a pena deve obedecer a paradigmas construídos com as mudanças sociais geradas pelo Estado.

Na Teoria Relativa ou Preventiva, não há de se falar em retribuição. A finalidade da pena, nesta, é prevenir para que o delito não venha a ocorrer novamente. A pena tem por objetivo coibir a realização de novas condutas delituosas, a fim de manter a paz e o equilíbrio social dentro das sociedades6.

possível é de 30 anos. Tal medida está longe de representar individualização da pena; ao contrário, padronizou-se, pois todo condenado por latrocínio, nessa situação, partirá de 30 e chegará a 30, ou seja, não sairá do lugar. O art. 9.º, da Lei nº 8.072/90, no entanto, foi afastado pela Lei nº 12.015/2009, que revogou o art. 224, uma referência utilizada pelo mencionado art. 9.º para elevar a pena em metade. A meta legislativa, ao elaborar o sistema penal, no contexto da aplicação da pena, é garantir instrumentos eficazes para a individualização da pena, permitindo que cada réu possa receber a justa punição pela infração penal cometida.”

4 _{(COSTA JR, 2000, p. 117): “Para uns, a razão de ser da pena está na retribuição. A pena equivale ao mal}

praticado. O réu é apenado porque delinquiu (punitur quia peccatum).”.

5

(SILVA, 2002, p. 35): “Pela teoria absoluta ou retributiva, a pena apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A pena não tem outro propósito que não seja o de recompensar o mal com outro mal. Logo, objetivamente analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma.”

6 _{(CARNELUTTI, 2004, p. 73):} “_{Para tanto serve, em primeiro lugar, o castigo que, provocando o sofrimento}

Para Souza (2006, p. 75) as duas teorias são divergentes:

De acordo com as teorias preventivas da pena, diferentemente da teoria retributiva que visa basicamente, retribuir o fato criminoso e realizar a justiça, a pena serviria como um meio de prevenção da prática do delito, inibindo tanto quanto possível a prática de novos crimes, sentido preventivo (ou utilitarista) que projeta seus efeitos para o futuro (ne peccetur).

A utilidade da pena transforma-se em prevenção, dividindo-se em geral e especial. Assim, acerca do caráter preventivo da pena, Nucci (2015) elucida que pode ser:

a) geral negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal; c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário; d) especial positivo: que é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.

A Teoria Preventiva Geral direciona-se aos cidadãos. Nesta, espera-se que a imposição ou execução da pena sejam fatores relevantes e suficientes para intimidar aquele que queira delinquir, e que, a partir disso, o cidadão crie consciência acerca do não cometimento do delito.

A expressão mais importante da teoria da prevenção geral encontra-se na teoria de Feurbach da coação psicológica a ser exercida pela ameaça punitiva. Ela é um derivado da antropologia racional do iluminismo, que concebia o homem como um ser cuja conduta seria determinada exclusivamente por decisões racionalmente calculadas. (BOCkELMANN, 2007, p. 08)

A prevenção geral negativa é um conceito que rememora o período clássico, a pena nesse período teve a utilidade de evitar a criminalidade pela intimidação através de atos de retribuição físicos, no corpo, dos delitos cometidos. A ideia fundamental desta teoria é a intimidação na cominação da pena em contento.

De outra forma, a pena, pode ser atribuída pelo Estado com a visão de relacionar-se com a comunidade através da confiança, nas normas e na sua força de aplicação e eficácia.

A sociedade ainda não delinquiu em sua totalidade. Por isso, a prevenção geral se volta para a coletividade. Então nós esperamos que a sociedade, que ainda não delinquiu, sinta esse impacto, sob a ameaça do eventual castigo. Temos uma coação psicológica, um aspecto evidentemente negativo da pena, mas que esperamos ser suficiente. Por exemplo, numa determinada arena, onde temos a repercussão de suas

isto é, a fim de tentar dissuadir o condenado a pôr-se em condições de ter de ser punido novamente. Sob este aspecto, o Direito Penal opera sobre a necessidade, constituindo um vinculum quo necessitate adstringimur alicuius... rei faciendae vel non faciendade; a obrigação penal, da qual se ocupa a ciência do Direito Penal

forças, do desejo de cometer o crime, e a coação psicológica exercida pelo Direito, que possa a segunda prevalecer, impedindo a ocorrência delitiva. Isso seria a prevenção geral negativa. Ao seu lado existe a prevenção geral positiva. (LUCHETTI, 2003, p. 191)

A prevenção geral positiva tem por objetivo que o indivíduo tenha plena consciência da necessidade de respeitar e seguir os ditames legais. Conforme explanação de Peñaranda (2003, p.03):

Essa prevenção geral, que se denomina positiva porque não é meramente

intimidatória, manifesta-se em três aspectos diferentes: por um lado e antes de tudo, a pena serve para confirmar a confiança na vigência das normas, apesar de sua

ocasional infração (“exercício de confiança da norma”). Em segundo lugar, a pena se orienta ao “exercício na finalidade para o Direito”, no sentido antes mencionado. E,

por último, mediante a imposição da pena se estuda a conexão existente entre a conduta que infringe a norma e a obrigação de arcar com seus custos, suas

consequências penais (“exercício na aceitação das consequências”).

Já as prevenções especiais atuam de forma individual e tratam de casos específicos, volta-se ao infrator que esteja sendo efetivamente castigado com uma pena. Ou seja:

Considerando que o objetivo final da Lei Penal é impedir novas práticas delitivas, a perspectiva da prevenção especial, também denominada prevenção individual, está relacionada com a utilidade da pena em garantir que o criminoso do caso concreto não volte a delinquir pelo temor da aplicação da pena. (GALVÃO, 2013)

O fato aqui se dirige ao sujeito que cometeu a infração, o que a distingue da prevenção geral que contempla a comunidade.

Por fim, na Teoria Mista, Unificadora ou Eclética, tem-se uma mescla das teorias absolutas e relativas. Para esta, a pena é retribuição e forma de prevenção do cometimento de novos delitos. A prevenção não exclui a retribuição7. Para Bitencourt (2004, p. 88):

As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta escolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Merkel foi, no começa do século, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena.

Quanto à origem das penas, ressalta-se a existência de inúmeras legislações que buscaram dar sentido às penalidades, a título exemplificativo temos: o Código de Hamurábi8 e

7

(SILVA, 2002, p. 33): “Da combinação entre as duas primeiras teorias, surge a terceira: a teoria mista ou eclética. Para esta teoria, a prevenção não exclui a retributividade da pena, mas se completam.”

o de Manu9.

Até meados do séc. XVIII, as penas existentes incidiam ou sobre os bens do infrator ou sobre seu corpo, sua vida, quando se tratava de penas capitais. Essa segunda forma de incidência da pena conferia a ela um caráter aflitivo, pois o corpo do condenado pagava pelo mal por ele perpetrado (GRECO, 2013, p. 473), quadro este que começou a mudar com o surgimento das instituições penitenciárias.

2.2Fases de Evolução da Pena

Tem-se que a primeira fase referente à evolução da pena é conhecida por Período da Vingança10. Este momento da evolução do Direito Penal é o mais antigo, e pode ser subdividido em três outros períodos: o da vingança privada, o da vingança divina e o da vingança pública. Essas três fases não se sucedem uma às outras, pelo contrário, uma fase convive concomitantemente com outra durante determinado intervalo de tempo, não existindo uma separação cronológica, mas somente uma separação de ideias e conceitos.

No período da vingança privada, a punição era imposta exclusivamente como vingança e não guardava medida em relação à pessoa do criminoso e nem com o crime cometido. Refere-se à lei do mais forte, a forma de execução ficava a cargo da pessoa do ofendido, ou até mesmo de seus familiares. Importante ressaltar que foi na vigência desse período que surgiu a lei do talião11, caracterizada pelo princípio “olho por olho, dente por dente”, e a composição, na qual o ofensor comprava sua liberdade.

Outro aspecto relevante a ser frisado é que nesse primeiro momento a punição se dava de forma desproporcional e sem limites, tendo sido a Lei do Talião um regulamento moderador, delimitador. Já a composição instituiu, ainda que de forma bem embrionária, a indenização civil e a multa penal (CHAVES, 2015).

No período da vingança divina, a religião passa a ter papel preponderante, evidenciando um caráter teocrático. Nesta, o castigo ao ofensor é uma forma de satisfazer um ser superior pelo mal cometido, sendo, não só punição, mas também purificação da alma do ofensor que perpetuou o mal. A aplicação da pena era responsabilidade dos sacerdotes, dos

9 _{Livro redigido entre os séculos II a.C. e II d.C.}

10 _{(CHAVES, 2015) “No período da vingança, que se inicia desde a origem primitiva da humanidade,}

destaca-se a predestaca-sença de um ambiente mágico e religioso. Nesdestaca-se cenário, o povo estava envolvido por misticismo religioso, reputava a todos os fenômenos maléficos, acontecimentos naturais, como castigo divino, ou seja, tudo o que não pudesse ser explicado na época por meios racionais era substituído por mitos.”

11 _{(WOLKMER, 2008, p. 02) “A vingança privada teve sua maior expressão no talião, a retribuição do mal com}

representantes das divindades. O Código de Manu foi à manifestação mais clara dessa fase. Encerrando a fase da Vingança, tem-se o período da vingança pública, marcado pela figura de uma autoridade pública encarregada da sanção.

A segunda fase referente à evolução da pena trata-se do Período Humanitário, e se deu no séc. XVIII, por volta de 1750, sendo um período marcado por ideias iluministas. Surgiu como resposta ao clamor popular, tendo em vista a desproporcionalidade na aplicação de penas, bem como a arbitrariedade das autoridades públicas responsáveis pela justiça penal.

E, por fim, a terceira fase, Período Científico ou Criminológico, com início no séc. XIX. Nesse contexto, a figura do ofensor, do delinquente, obteve grande destaque, a partir desta fase surgiu uma preocupação acerca do sujeito que praticava o delito e das razões que o levavam a essa prática, como bem podemos notar na obra L'uomo Delinquente de Cesare Lombroso. É nesse âmbito que surge o determinismo e a Escola Positiva.

2.3 Evolução da Pena no Brasil

A ideia da evolução da pena no Brasil teve início nos primórdios da colonização, desde o instante em que o sistema penal brasileiro estava sob influência das ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas até a promulgação do Código Penal de 1940 e os dias atuais.

A legislação que vigorou no Brasil antes da sua independência foi à portuguesa, normas que eram, na verdade, uma coletânea de leis reunidas na esfera pública, privada e canônica. Como já citado, tratavam-se de três ordenações: as Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, sendo divididas nos seguintes períodos históricos, a primeira correspondeu aos anos de 1446 a 1514, a segunda de 1514 a 1603 e a terceira de 1603 a 1830, todas divididas em livros que regulamentavam a vida social brasileira tendo como fulcro a vida portuguesa.

Desde o descobrimento até a proclamação da independência, Portugal aplicou na então colônia as leis vigentes na metrópole. E nesta época, todo o ordenamento jurídico português estava consubstanciado nas ordenações do reino, cujos títulos faziam menção ao monarca que as havia instituído. As ordenações eram basicamente coletâneas das leis existentes em Portugal que versavam sobre direito público, privado e canônico. As ordenações regularam o direito penal brasileiro até a promulgação do código do império em 1830. (KLOCH, Henrique, 2008, p. 30l)

O livro V, das Ordenações Afonsinas, tratava dos delitos e das penas, assim como do processo penal. Neste, o legislador teve por fito apenas inibir os atos criminosos por meios atrozes12, não levando em consideração as finalidades das penas tampouco sua proporção com

o delito cometido (PEREIRA, 2016). Reforça-se que as Ordenações Afonsinas não tiveram aplicação no Brasil, porém, serviram como um norte no que concerne a elaboração das Ordenações Manuelinas e foram de grande importância para o direito português13.

As Ordenações Manuelinas eram permeadas pelas disposições contidas no direito medieval, confundindo religião, moral e direito, esses vigoravam no Brasil entre 1521 e 1603, somente após a exploração, e foram criadas para substituir as Afonsinas. Também não tiveram aplicação direta no território brasileiro, tendo em vista que as regras jurídicas da época eram ditadas pelos capitães donatários14.

Já as Ordenações Filipinas foram aplicadas de forma efetiva no Brasil colônia, de 1603 até 1830, quando passou a vigorar o Código do Império. Estas consagraram a desigualdade de classe diante do crime, pois a qualidade pessoal do réu era um dos parâmetros usados para a aplicação da pena, assim como a gravidade do ato praticado.

Outra característica marcante das Ordenações Filipinas era a dureza das penas previstas por elas, que iam desde açoites e mutilações até pena de morte, como pode-se observar na sentença de Joaquim José da Silva Xavier, Tiradentes:

Portanto, condemnam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o

Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas Gerais a quem com baraço e prégação seja conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais público della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e seu corpo será dividido em quatro quartos, e, pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas, e os mais nos sítios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; Declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Camara Real e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para nunca mais no chão se edifique, e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados, e no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se conserve em memoria a infamia deste abobinável Réu. (GIL, 1978, p. 285)

proporção com a gravidade do delito, e, sim, conter os homens por meio do terror e do sangue. O crime de feitiçaria e encantos, o trato ilícito de cristão com judia ou moura e o furto do valor de um marco de prata são igualmente punidos com pena de morte. O crime de lesa-majestade foi adotado com tudo de odioso se apresentava nas leis imperiais romanas, não só quanto à qualidade do crime, como quanto ao modo de processar.”.

13 (OLIVEIRA, 2002) “Os autores são unânimes em exaltar a importância das Ordenações Afonsinas, principalmente em razão do seu pioneirismo e da época em que ela surgiu, constituindo-se no ponto de partida para a posterior evolução do direito português, inclusive para as duas outras ordenações que a

sucederam, as quais mantiveram, na essência, o plano das primitivas e se limitaram a introduzir alterações em diferentes lugares. As Ordenações Afonsinas são, assim, um marco fundamental na história do direito português.”.

14 _{(DOTTI, 1998) “[…] embora formalmente estivessem vigorando ao tempo das capitanias hereditárias, as} Ordenações Manoelinas não constituíam a fonte do direito aplicável no Brasil, pois o arbítrio dos donatários, na prática, é que impunha as regras jurídicas. Ao capitão era dada a faculdade de nomear ouvidor, o qual conhecia das apelações e agravos de toda a capitania e de ações novas até dez léguas de distância onde se encontrasse. A alçada do ouvidor era de cem mil réis nas causas cíveis, enquanto nas questões criminais o capitão e o ouvidor tinham competência para absolver ou para condenar impondo qualquer pena, inclusive a

de morte, salvo “tratando-se de pessoa de mor qualidade, pois nesse caso – exceptuado os crimes de heresia,

Observa-se que a independência do, até então, Brasil Colônia despertou o interesse e a necessidade de que fosseconstruída uma legislação brasileira que atendesse aos novos anseios da população, uma lei penal que libertasse, de certa forma, o povo brasileiro do modelo de leis portuguesas e sua ideologia. Desta feita, as Ordenações Filipinas vigoraram até 1830, quando o Código Criminal do Império do Brasil foi sancionado.

O Código Criminal de 1830 foi o primeiro código autônomo da América Latina, tendo por base, principalmente, o Código Penal Francês de 1810 e o Código Napolitano de 1819. Apesar de inovador em alguns pontos, este continuou a ser um instrumento de coerção, repressão e dominação.

Com a nova ordem política e governamental, surgida a partir da Proclamação da República e da abolição da escravatura, necessária se fazia a elaboração de nova legislação penal. Nesse contexto, foi aprovado o Código Penal de 189015. Entretanto, não se manteve, conforme preleciona Mirabete (2008, p. 25):

Com a proclamação da República, foi editado em 11-10-1890 o novo estatuto básico, agora com a denominação de Código Penal. Logo, foi ele alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava e que decorriam, evidentemente, da pressa com que fora elaborado. Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que constituía um avanço na legislação penal. Entretanto, o Código era mal sistematizado e, por isso, foi modificado por inúmeras leis até que, dada a confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidação das leis Penais, pelo Decreto nº 22.213, de 14-12-1932.

Destarte, foi somente com o Código Penal de 1890 que se instaurou o regime penitenciário nos moldes similares ao atual, pois até então, a prisão tinha por intuito manter escravos fugitivos, bem como os criminosos que estavam à espera de julgamento.

Tanto o Código Criminal do Império do Brasil quanto o primeiro Código Penal publicado durante o período republicano, o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, iniciavam sua parte especial com os crimes contra a existência política do Império e os crimes contra a existência política da República, demonstrando com isso a preponderância do Estado sobre o cidadão (GRECO, 2017).

Por fim, em 1940, por meio da publicação do Decreto-lei nº 2.848, o atual Código Penal foi promulgado, que já nesta época trazia inovações e tinha como princípio a moderação do poder punitivo do Estado.

2.3.1 O Código Penal de 1940

15 _{FRAGOSO, Cláudio Heleno. Lições de Direito Penal: A nova parte geral. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense,}

Promulgado em Dezembro de 1940, o Código Penal Brasileiro entrou em vigor somente em 1942, dentro do contexto ditatorial do “Estado Novo” de Getúlio Vargas e se encontra vigente até os dias atuais, porém com algumas alterações.

A demora para sua entrada em vigor foi ocasionada por dois motivos principais: naquela época existia imprescindibilidade em melhor conhecê-lo, bem como a premência de tempo suficiente para a elaboração de outros dispositivos, como o Código de Processo.

Na sua exposição de motivos, afirmava que era necessária a criação de uma legislação especial aos menores de 18 anos visando atingir os delinquentes e os abandonados. O referido código adota o critério biológico à exclusão da imputabilidade penal a esse menor.

O intuito dessa legislação especial era atender aos delinquentes e aos abandonados e com o intuito de atender a essa população que se criou no ano de 1942, durante o governo de Getúlio Vargas.

Na ditadura implantada por Getúlio Vargas, intervir junto à infância torna-se uma questão de defesa nacional. A almejada assistência centralizada é implantada pelo governo Vargas, em 1941,com a criação do serviço de assistência aos menores. (RIZZINI, 2004, p. 33)

Atribuiu ao juiz um grande poder de apreciação, não em relação ao quantitativo da pena, mas, em determinados casos, o código confere a escolha entre as penas que são alternativas, aplicando as penas de espécie.

As penas são divididas em duas categorias, a principal e a acessória, na primeira situação elas adotam os critérios de: reclusão, detenção e multa. Já as segundas representam a perda da função pública, nas interdições de direitos e na publicação da sentença. A reclusão significa a parte mais rigorosa da pena, executando-se conforme o sistema progressivo. As penas não privativas de liberdade não aceitam absorção e são aplicadas distinta e integralmente.

Outro aspecto a ser abordado é que o dispositivo em comento é um reflexo do pensamento da classe dominante da época. Nas palavras de Moura (2006):

O Código Penal de 1940 reflete o pensamento da classe dominante da época calcada no trinômio tradição - família - propriedade, o que é confirmado pela quantidade de tipos previstos no título II do Código Penal, que trata dos crimes contra o

patrimônio.

infração penal”, (arts. 1º a 120), já a Parte Especial “é destinada, precipuamente, a definir os delitos e a cominar as penas”, (arts. 121 a 361).

2.4 Sistema de Garantias dos Direitos Fundamentais

Os Direitos Fundamentais são aqueles unidos à pessoa humana, decorrentes da condição de ser humano, necessários e indispensáveis para que se possa assegurar a todos dignidade, liberdade e igualdade, valores primordiais à condição humana.

Por serem de grande importância na construção do Estado Democrático, devem, portanto, estarem protegidos, de forma especial, na nossa Constituição, e assim são, definidos como cláusulas pétreas. Tratam-se de direitos naturais, individuais e humanos.

Embora variada à nomenclatura reconhecida doutrinária e historicamente (direitos naturais, humanos, individuais, públicos, subjetivos), a Constituição Federal adotou, como conceito, o de direitos fundamentais, conforme seu Título II, revelando a opção pelo regime de positivação dos direitos do homem, em que se transforma uma categoria atemporal e universal, pré-jurídica, em um conceito de ordem jurídico-constitucional, vinculado ao contexto normativo do Estado de Direito fundado em 1988, com a coexistência de direitos expressos e implícitos com os decorrentes de tratados e regime adotado pela constituição.

Revelam uma materialidade substancial, com base na qual se estabelece a distinção em relação aos demais direitos.

Os Direitos fundamentais, definidos a partir do valor “dignidade humana”, exibem características específicas que reforçam sua identidade com o conteúdo material da constituição, protegem a sua essencialidade na relação com outros preceitos constitucionais, e garantem a sua supremacia sobre o ordenamento jurídico e as atividades públicas e privadas no seio do Estado e da Sociedade.

Em suma, os direitos fundamentais junto com a garantia constitucional formam pressupostos que permitem uma vida digna e livre, formam uma ordem constitucional. A diferença básica encontra-se no fato de que as garantias constitucionais asseguram a efetivação e o cumprimento dos Direitos Fundamentais.

Neste ensejo, o Direito Penal tem seu início na proteção da coletividade, tendo como fundamento a busca pela pacificação social. Os objetivos do Estado, detentor do poder regrador de comportamento social, são o respeito à vida, a integridade física e a proteção dos cidadãos, buscando estabelecer e promover a paz social.

Desde que o homem passou a viver em sociedade, viu-se a necessidade de

disciplinar seus atos. Portanto, surge a necessidade de disciplinar de adequar qual a melhor forma de punir aquele que não está inserido nos ditames sociais. (KLOCH, 2008, p. 11)

A Constituição Federal de 1988 trouxe o advento do Estado Democrático de Direito, bem como as garantias constitucionais inerentes a ele, fazendo emergir normas e alterações no ordenamento jurídico processual penal com a intenção de resguardar a dignidade da pessoa humana, principalmente do indivíduo acusado de ter cometido crime.

Para o constitucionalismo democrático, os direitos e garantias constitucionais fundamentais contêm valores que devem irradiar todo o sistema jurídico e orientá-lo de forma a constituírem a sua essência.

No âmbito do Estado Democrático de Direito, com bases na Dignidade da Pessoa Humana, o uso e a aplicação de uma sanção necessita de uma justificativa, então é importante que se faça uma análise acerca da finalidade da pena e a sua real função.

Para Masi (2013, p. 48):

Os princípios e garantias fundamentais de direito penal passam a ser vistos como meros entraves para o combate à criminalidade. Abrem-se inúmeros espaços de conflito entre a pretensão político criminal de segurança e a manutenção dos direitos e garantias fundamentais, nos quais, com frequência, a liberdade costuma ceder em prol da otimização dos fins de prevenção geral.

Segundo Nucci (2015):

[...] o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana possui dois prismas: objetivo e subjetivo. Objetivamente, envolve a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades vitais básicas, como reconhecido pelo art. 7.º, IV, da Constituição, ao cuidar do salário mínimo (moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte, previdência social). Inexiste dignidade se a pessoa humana não dispuser de condições básicas de vivência. Subjetivamente, cuida-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, quando passa a desenvolver sua personalidade, entrelaçando-se em comunidade e merecendo consideração, mormente do Estado. A parte mais utilizada no âmbito das ciências criminais é a subjetiva. O ser humano, por pior seja o crime cometido, merece ser tratado com respeito pelo Estado; não pode ser humilhado e reduzido a uma coisa; necessita da tutela à sua autoestima.

3 EVOLUÇÃO DA PENA DE PRISÃO NO SISTEMA BRASILEIRO

A questão da privação de liberdade, estritamente ligada à sanção penal, não era assim conhecida nas civilizações mais antigas (BITENCOURT, 1995, p. 04). No período da Antiguidade, a prisão tinha como função a contenção, e tinha por objetivo a custódia e a tortura. Assim, mesmo nas ocasiões em que se observava o encarceramento de indivíduos, não havia de se falar em pena de prisão, pois o objetivo deste era, apenas, resguardar os réus até seus julgamentos ou mantê-los até que houvesse aplicação das penas as quais haviam sido condenados, como, por exemplo, morte, tortura, deportação, entre outras (MAIA, 2009, p. 12).

Inicialmente, cumpre evidenciar que, já na Roma Antiga, existia um tipo de aprisionamento, de caráter temporal variável, pois poderia ser ele temporário ou perpétuo, chamado ergástulo, onde os escravos permaneciam após terem cometido alguma falta em relação ao seu dono, assim, tinha como fim a punição, o castigo do servo (SOUZA, 2007, p. 112). Também poderia servir para abrigar prisioneiros de guerra.

A primeira instituição penal de que se tem notícia existiu em Roma, tratava-se do Hospício de San Michel, uma instalação utilizada para encarcerar meninos que eram tidos como “incorrigíveis” e mulheres, abrigava, também, idosos abandonados e funcionava até como orfanato, era conhecida por Casa de Correção16.

Posteriormente, durante a Idade Média, surgiram dois tipos de prisão, quais sejam: a prisão de Estado e a prisão eclesiástica. A prisão de Estado era reservada aos opositores daqueles que detinham poder. E a prisão eclesiástica era reservada aos membros do clero (SOUZA, 2007, p. 117). Nesta, a Igreja usava seu poder para punir monges que, de alguma forma, desobedecessem aos dogmas e ditames pregados pela instituição católica. Eles ficavam isolados e em silêncio, orando e pedindo perdão a Deus, para que, então, o mal cometido fosse purgado (CORDEIRO, 2009).

Já no séc. XVI, segundo Cordeiro (2009), as prisões funcionavam como um local de segregação social e isolamento, sendo compostas por todo tipo de indivíduo marginalizado, ou seja, os mendigos, as prostitutas, os vadios, entre outros, pois, com o início da queda do Sistema Feudal, a migração para as cidades era cada vez mais intensa e com ela surgia a necessidade de sobrevivência daqueles que a aderiram, sobrevivência a qualquer forma.

A mudança no quadro social, político e econômico da época trazida pela formação dos Burgos e queda do Feudalismo trouxeram novos valores e novas situações para a população da época. A valorização da mercadoria e os primórdios do capitalismo fizeram com

que novas leis fossem criadas a fim de guiar as classes oprimidas e marginalizadas para o desenvolvimento comercial, que naquele momento carecia de força de trabalho, de mão-de-obra (MELLOSSI e PAVARINI, 2006). Tanto que nesse mesmo período surgiu um estatuto que registrava as pessoas pertencentes a essas classes e estabelecia quem estava apto para trabalhar e quem não. E para aqueles que descumprissem o estatuto de 1530, havia punição17.

Uma prática da época, que se expandiu pela Europa, após suas primeiras implantações, foi o uso de um castelo do rei para conter as classes subalternas, o Bridwell, que se tratava de um local de internação e de correção para essas pessoas. O intuito desse aprisionamento era ter mão-de-obra para trabalhos forçados e segregar socialmente os indivíduos marginalizados e pauperizados.

As mudanças sociais e econômicas trazidas pelo momento de transição da Idade Média para a Idade Moderna, bem como pelo Iluminismo, trouxeram consigo uma nova concepção de pena, e as casas de correção deram a prisão um novo sentido, tudo visando à prevenção do delito, embasadas no binômio disciplina-trabalho (BITENCOURT, 1995, p. 16).

De acordo com Rusche e Kirchheimer (1999, p. 62 e 63):

A essência da casa de correção era uma combinação de princípios das casas de assistência aos pobres (poorhouse), oficinas de trabalho (workhouse) e instituição penal. Seu objetivo principal era transformar a força de trabalho dos indesejáveis, tornando-a socialmente útil.

As casas de correção se mostraram aptas a auferir lucros, o que, naquele momento, se mostrou de suma importância ante o surgimento do mercantilismo.

De todas as forças que eram responsáveis pela nova ênfase no encarceramento como método de punição, a mais importante era o lucro, tanto no sentido restrito de fazer produtiva a própria instituição, quanto no sentido amplo de tornar o sistema penal parte do programa mercantilista do Estado. O interesse escasso que o Estado tinha na justiça criminal deveu-se ao fato deste não esperar nenhum benefício do sistema penal e lidar com os prisioneiros de forma mais econômica possível. (RUSCHE e KIRCHHEIMER, 1999, p. 62 e 63)

Por volta do séc. XVIII, o conceito de prisão tomou novos rumos, passando a ser adotado nas mais diversas localidades da Europa. No entanto, apesar de sua funcionalidade, as prisões dessa época eram ambientes marcados pela insalubridade e muitos dos condenados contraiam doenças e acabavam morrendo devido a elas ou devido à fome (CORDEIRO, 2009).

Ainda no séc. XVIII surgiu um modelo de prisão pautado na humanização da

17 _{(MELOSSI e PAVARINI, 2006, p. 36): “O açoite, o desterro e a execução capital foram os principais}

instrumentos da política social inglesa, até a metade do século, quando os tempos se mostraram maduros,

pena, e diversas penitenciárias foram construídas nesses moldes. Aqui, falava-se em celas individuais, condições de higiene e de alimentação dignas, mais adequadas, entre outras inovações. Rechaçavam-se as penas corporais e a pena capital, pois:

Um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas sua

infalibilidade e, como consequência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável que, para ser uma virtude útil, deve ser acompanhada de uma legislação branda. A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade, pois, os males, mesmo os menores, quando certos, sempre surpreendem os espíritos humanos, enquanto a esperança, dom celestial que frequentemente tudo supre em nós, afasta a ideia de males piores, principalmente quando a impunidade, outorgada muitas vezes pela avareza e pela fraqueza, fortalece-lhe a força. (BECCARIA, 1999, p. 87)

A partir desse momento, a concepção de pena vai assumindo nova forma, na qual seu intuito é evitar que o criminoso incorra no crime18. Preza-se o caráter igualitário das punições, bem como passa a ser importante que haja proporcionalidade entre a pena e o delito19.

Aos poucos, a prisão passou a ser a principal maneira de punição existente, sendo aplicada de diversas formas e gradações, e mesmo na primeira metade do séc. XIX, a posição social do condenado ainda prevalecia em relação à aplicação das punições. Foucault (2005, p. 84) alega que a pena privativa de liberdade “surgiu no início do século XIX, como uma instituição de fato, quase sem justificativa teórica” e que a mesma transformou as relações humanas, a justiça, a subjetividade e a relação do homem com a verdade, desde a sua criação (2005, p. 11).

Esse período foi marcado pelo aumento dos números de prisões na Europa, bem como no aumento da população carcerária. Ocorre que o período vivido naquele momento, caracterizou-se pelas péssimas condições de trabalho e, consequentemente, pelo aumento exacerbado das classes subalternas e de condenados. Mas os investimentos no sistema carcerário só diminuíram.

Então, a partir da Revolução Industrial, a mão de obra carcerária foi, pouco a pouco, deixando de ser utilizada para fins lucrativos, e a pena de prisão passou a ter caráter repressivo e dissuasivo em relação aos marginalizados, funcionando com o objetivo de conter

18 _{(BECCARIA, 1999, p. 52): “O fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos}

seus concidadãos e demover os outros a agir desse modo. É, pois, necessário selecionar quais penas e quais modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu.”.

19 _{(BECCARIA, 1999, p. 37): “Não somente é interesse de todos que não se cometam delitos, como também}

e disciplinar as classes menos favorecidas.

E por fim, surgiram às prisões modernas, formadas essencialmente pela relação espaço-tempo, elementos essenciais para seu desenvolvimento no formato conhecido, hoje, por nós.

O espaço prisional moderno foi organizado de uma maneira que possibilitasse a observação, supervisão e controle dos prisioneiros, além de ser um meio de diferenciá-los e situá-los espacialmente. […] A prisão, por poder privar

coercitivamente o indivíduo de sua liberdade, por um lapso determinado de tempo, passou a ser considerada a forma de punição mais adequada, tendo em vista que o tempo e a liberdade se constituíam em bens que todos os indivíduos possuíam em quantidades iguais e poderiam dispor livremente. […] O tempo é em si mesmo uma estrutura social e confere ao encarceramento uma qualidade social; e o tempo,

enquanto utilitário pode ser “mercantilizado”, logo pode significar um ganho ou uma perda e se ajustar ao desempenho do prisioneiro. (COSTA, 2014, p. 42 e 43)

3.1 Construção da Pena de Prisão no Brasil

Assim como ao redor do mundo, no Brasil, a prisão tida como pena teve seu aparecimento e aplicabilidade tardios, pois enquanto o Brasil estava sob a vigência das ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, as penas eram fundadas nas sanções corporais e pecuniárias, e a pena de prisão era tida apenas como meio de manter os infratores até seus julgamentos ou até execução das penas.

O primeiro registro que se tem da existência de prisão no Brasil foi de 1551, na Bahia, de maneira muito diminuta. Ficavam localizadas nas câmaras municipais, e o encarceramento não tinha caráter de pena.

Posteriormente, com a vinda da Família Real para o Brasil, a Igreja cedeu um antigo cárcere eclesiástico para servir de prisão comum, o Aljube, no Rio de Janeiro. Em 1831 chegou a abrigar mais de 500 detentos (CARVALHO FILHO, 2002, p. 38).

Só em 1837 começou a funcionar a Casa de Correção da Corte, primeira prisão, de fato, implementada no Brasil, e localizada, também, no Rio de Janeiro. Dois grandes raios foram construídos, cada um com cerca de 200 celas, construção essa que só se findou em 1870. Ali funcionavam diversas oficinas para os trabalhos diurnos dos presos, como oficinas de carpinteiros, de sapateiros, de marceneiros, entre outros, além de uma lavanderia que só empregava mulheres. O complexo penitenciário era composto, também, por uma enfermaria, uma escola de primeiras letras para indivíduos livres, pela prisão do Calabouço e, até, pelo Instituto de Menores Artesãos, que abrigava órfãos, menores abandonados e menores em conflito com a lei (SOARES, 2007, p. 233).

funcionou até 1856 (SOARES, 2007, p. 234).

Já em 1821, era possível perceber certa preocupação por parte de Dom Pedro I com a situação das prisões, preocupação esta reafirmada pela Constituição Imperial de 1824, que determinava que: “As cadeiras serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para a separação dos réus, conforme suas circunstâncias e a natureza dos seus crimes20.” Porém, apesar da previsão legal acerca da salubridade das prisões, a realidade era diversa, pois as prisões brasileiras do início do século XIX eram ambientes sujos e degradados.

Para Fernando Salla (2008, p. 65):

O aparecimento da Casa de correção de São Paulo, em 1852, bem como a do Rio de Janeiro, em 1850, significou a materialização de uma nova percepção das formas de atribuição e execução das penas que vinha se dando desde o processo de

Independência. A nação emancipada construía um novo perfil em todos os setores e o encarceramento não deixou de ser alvo das investidas dos diferentes grupos que estiveram comandando o país na primeira metade do século.

Esse momento durou até a introdução do Código Criminal do Império, em 1830. Código permeado de ideais de justiça, equidade, e influenciado por ideias liberais.

Diferentemente do que ocorreu com a legislação civil, que seguiu certa continuidade entre a Colônia e o Império, a legislação penal cortou esse vínculo, sendo compreendida em dois momentos distintos: o primeiro, período colonial, arraigado nas Ordenações Filipinas, e o segundo, período imperial, marcado pelo advento do Código Criminal de 1830, pelo Código de Processo Criminal e pela legislação específica (WOLKMER, 2008, p. 401).

As leis penais tiveram mudanças significativas no final do século XIX em virtude da abolição da escravatura e da Proclamação da República. O Código Penal da República de 1890 trazia em seu rol algumas modalidades de prisão, entre elas a prisão celular, a reclusão, prisão com trabalho forçado e disciplinar.

Após a proclamação da República, pode-se observar outra mudança importante para as penas restritivas de liberdade individual, pois a partir daí, estabeleceu-se seu caráter temporário (CARVALHO FILHO, 2002, p. 43).

Desde o séc. XIX, as prisões brasileiras já se mostravam insalubres, o que se intensificou no início do século XX, pois já se mostravam de forma precária, com os detentos vivendo em condições, por vezes, sub-humanas, com excesso de presos, que não eram, sequer, separados entre os que já haviam sido condenados e dos que não.

O início do século XX ficou marcado pela inauguração da penitenciária de São

Paulo, que se deu em 1920. Penitenciária esta com capacidade para abrigar 1.200 detentos, e que era um verdadeiro modelo de prisão moderna, pois contava com acomodações adequadas, enfermarias, oficinas, e outras muitas inovações para a época.

E, com o advento do Código Penal de 1940, firmou-se ainda mais a importância do cárcere, da pena privativa de liberdade, tendo em vista que mais de 300 tipos penais eram punidos com reclusão e detenção.

Porém, apesar da supervalorização do cárcere, a situação do sistema prisional já era tratada com descaso por parte do Poder Público. Naquela época, já era possível notar a superlotação das prisões, a promiscuidade dentro das mesmas e o desrespeito ao Princípio da Dignidade Humana. A título exemplificativo, a Casa de Detenção de São Paulo chegou a abrigar cerca de 8 mil presos quando só tinha capacidade para acolher apenas 3.25021.

Atualmente, o sistema prisional brasileiro encontra-se em flagrante estado de alerta ante a superlotação. Não há uma distinção entre os presos provisórios e os que já estão com sentença transitada em julgado, e a ociosidade se faz presente entre a maioria dos que estão encarcerados. Tal situação faz com que não haja condições de proporcionar uma reinserção social, ou, uma tentativa de reabilitá-lo ao convívio social.

A volta ao convívio social é parte fundamental do objetivo da sanção, que é o de fazê-lo pagar pelo delito que cometeu e ao mesmo tempo contribuir para que ao sair do encarceramento possa sentir-se reinserido socialmente não vindo a praticar novo ato delituoso.

3.2 Situação do Sistema Penitenciário Brasileiro

A situação do sistema penitenciário brasileiro tem sido tema de diversos diálogos na sociedade, seja pela superlotação, pelas fugas, pelas rebeliões ou pela notável violação dos direitos humanos dos detentos.

Esse sistema tem se apresentado bastante ineficiente, tanto que não efetiva, de forma satisfatória, a sua finalidade precípua, que é a reintegração social do egresso, verificando-se, assim, o aumento nos índices de reincidência do apenado.

Os problemas desse sistema vêm sendo objeto de preocupação de vários pesquisadores, inclusive, de organismos internacionais, tendo em vista o

distanciamento entre os direitos fundamentais, descritos pela Constituição Federal e a realidade apresentada, no que se refere ao tratamento dos reclusos. [...] A

constatação de alguns conceitos inerentes ao sistema serem desconhecidos pela sociedade, fato que dificulta a compreensão do sistema penitenciário. (CORDEIRO, 2010, p. 19)

É cediço que a maioria das penitenciárias, nos dias atuais, apresenta o problema da superlotação das celas, o que, por si só, demonstra a precariedade das condições de vida do detento e a falta de higiene, causando o contágio de doenças entre aqueles que habitam o mesmo espaço. A maioria acaba tendo sua integridade física exposta e prejudicada, ficando vulneráveis às mais diversas doenças que vierem a se proliferar naquele ambiente inóspito.

Ao se referir a pena privativa de liberdade, devem-se estabelecer garantias legais que permitam ao condenado o cumprimento da execução da pena. Porém, observa-se que esses direitos são postos de lado, e isso faz com que o apenado não perca apenas o direito à liberdade e sim a diversos outros direitos destinados ao sujeito.

A forma como a sociedade enxerga os detentos é interpretada como um dos maiores causadores do descaso social vivenciado dentro do sistema prisional, pois uma grande parcela dela aceita e concorda com o tratamento dado nas prisões.

A Lei de Execução Penal, por exemplo, determina em seu artigo 84, §1, que o preso primário deve ficar em seção, cela, diferente que o reincidente. Porém, a realidade carcerária é diferente do que orienta a lei, pois dentro do sistema não há essa distinção, não se separa primário, de reincidente, todos ficam juntos. O excesso nas unidades prisionais faz com que haja essa junção de pessoas, daí o sistema não consegue nem recuperar, nem reintegrar socialmente.

Não há como realizar uma triagem dos presos. A crescente população carcerária faz com que o sistema burle a lei. É contraditório, o Estado burla a lei que ele mesmo normatiza para tentar regular uma situação.

A superlotação do sistema prisional, cumulados com a falta de recursos e de investimentos humanos escassos, permitem o crescimento da criminalidade e da violência, causando repúdio ao sistema prisional, por conivência [...] a superlotação das unidades do sistema prisional e o descumprimento das regras mínimas atribuídas para preservar os direitos da dignidade dos apenados segregados, são de

conhecimento público. Tais fatos demonstram a ineficiência na execução penal, pois atentam aos direitos da personalidade do detento, depondo contra a sua

ressocialização. (KLOCH, 2008 ,p. 118).

O que, na realidade, o sistema prisional brasileiro representa é uma gama de ausências estruturais. Existem constituições, códigos e leis para garantir a dignidade do detento, para que ele tenha uma pena justa, para que haja o devido processo legal e para que possa haver a correta aplicação da pena. Entretanto, nenhuma dessas disposições normativas conseguem alcançar sua efetiva aplicabilidade.

O continum carcerário estabelece a homogeneização do encarceramento, numa espécie de continuidade disciplinar que se prolonga por todos os espaços sociais e instaura o que se pode chamar “sociedade carcerária”. Essa “sociedade carcerária” tem na instituição prisão o seu ponto de catalisação e concentração, seu monumento máximo, embora não o único. Há um apagamento das fronteiras entre os castigos judiciários, a prisão, especificamente, e as instituições disciplinares em geral.

Ao ambiente carcerário, que não consegue efetivar sua finalidade ressocializadora, soma-se à falibilidade humana. Dentro das prisões há indivíduos que não irão delinquir novamente, mas há aqueles, um número considerável em relação aos que não reincidem, que retornarão para a vida do crime. Essa reincidência não se dá porque as circunstâncias dentro das penitenciárias são melhores que as da rua. Ocorrendo, muitas vezes, porque o Estado não lhes dá oportunidades de sobreviver de outra forma, e delinquir passa a ser uma das poucas alternativas de sobrevivência. Ou mesmo porque o crime passa a ser uma opção mais vantajosa e mais rentável do que outras formas aceitas pelos ditames legais.

Em síntese, a pena privativa de liberdade não deveria ser um instrumento para deixar o indivíduo que delinquiu à margem da sociedade. Deveria, sim, reunir elementos que favorecessem que o mesmo se reintegrasse socialmente.

3.3 Execução Penal no Brasil

Por execução penal, entende-se a fase do processo penal na qual se dará o cumprimento da sentença. Trata-se da aplicação da pena ou da medida de segurança. Pena aos imputáveis e medida de segurança ao inimputável. No Brasil, encontra-se disciplinado pelo Código de Processo Penal e pela Lei de Execuções Penais.

Quanto à natureza jurídica da execução penal, esta pode ser jurisdicional22 ou administrativa23. Predomina, no Brasil, seu caráter jurisdicional, mas, na prática, existe uma combinação entre as duas formas, fazendo com que a execução tenha um caráter misto.

É possível notar certa humanização na execução, pois, conforme leitura do artigo 40 da Lei de Execução Penal: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito á integridade física e moral dos condenados e presos provisórios”. Posicionamento firmado na Constituição Federal de 1988, que dispõe no inciso XLVIII do artigo 5º: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

A Lei de Execução Penal n° 7210 de 1984, foi elaborada com a finalidade de

22 _{(ANDREUCCI, 2010, p. 276): “[...] a fase executória tem o acompanhamento do Poder Judiciário em toda}

sua extensão, sendo garantida, desta forma, a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da

ampla defesa.”