XXVI ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO, ECONOMIA E DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO SUSTENTÁVEL
FREDERICO DE ANDRADE GABRICH
GIOVANI CLARK
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Direito, economia e desenvolvimento econômico sustentável [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Frederico de Andrade Gabrich; Giovani Clark; Benjamin Miranda Tabak - Florianópolis:
CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-441-9
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
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XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO, ECONOMIA E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SUSTENTÁVEL
Apresentação
Esta obra expõe a riqueza de temas que foram abordados nas apresentações ocorridas no âmbito do Grupo de Trabalho em “Direito, Economia e Desenvolvimento Econômico Sustentável I”, durante o XXVI Encontro Nacional do Conpedi, em Brasília - DF.
Os artigos demonstram uma preocupação por parte dos autores em aprofundar as discussões em diversos ramos do Direito – tendo como pano de fundo o Desenvolvimento Econômico Sustentável.
Os artigos apresentam abordagens novas – a partir da Análise Econômica do Direito – de modo a propiciar novos insights sobre temas relevantes para o Direito. Foram tratados neste sentido os direitos sociais, a responsabilidade extracontratual, as decisões judiciais, o cadastro positivo, dentre outros.
Os autores também trazem reflexões sedimentadas e embasadas na doutrina tradicional. São abordados, ainda, temas que ganham relevo e que precisam de maior discussão, como, por exemplo, os bitcoins e a necessidade de sua regulação.
Estes artigos não exaurem a discussão sobre estes temas – que é bastante complexa. São contribuições importantes para o aprimoramento do debate jurídico nacional e permitirão um aprofundamento das discussões. A diversidade de temas e metodologias enriquecem o estudo e possibilita que se possa avançar no entendimento dos mesmos.
Desejamos aos leitores uma boa leitura e reflexão!
Brasília, julho de 2017.
Prof. Dr. Giovani Clark (PUC/MG/UFMG)
Prof. Dr. Benjamin Miranda Tabak (UCB)
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E ESTRUTURAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
LAW AND ECONOMICS AND INJUNCTIONS
Renata Bolzan Jauris
Resumo
Trata da necessidade de identificar os aspectos econômicos que envolvem a demanda para o estabelecimento de medidas estruturantes da decisão de forma a tornar o direito assegurado efetivo. Parte da análise teórica-fundacional da relação entre direito e economia. Adentra no papel da análise econômica do direito como forma de efetivação das decisões judiciais. Define as medidas estruturantes da decisão judicial e a par da visão da ordem econômica como fator crucial para a pacificação social eis que auxilia o magistrado na identificação das medidas estruturantes mais aptas.
Palavras-chave: Direito, Economia, Decisão judicial, Medidas estruturantes, Globalização
Abstract/Resumen/Résumé
It addresses the need to identify the economic aspects that involve the demand for the establishment of structuring measures of the decision in order to make the right assured effective. Part of the theoretical-foundational analysis of the relationship between law and economics. It enters into the role of the economic analysis of law as a form of enforcement of judicial decisions. It defines the structuring measures of the judicial decision and the vision of the economic order as a crucial factor for the social pacification, which helps the magistrate in identifying the most suitable structuring measures.
1. INTRODUÇÃO
A prestação jurisdicional efetiva é um dos aspectos do acesso à justiça, sendo, portanto, um pressuposto constitucional. A par disso, surge o estudo do direito e economia, ante o papel da economia como, a um só tempo condicionante e condicionada. O sistema econômico exerce influxos sobre o sistema jurídico, ao passo que ocorre a aproximação entre situações econômicas contingenciais e problemas envolvendo questões jurídicas das mais variadas. Ocorre que as decisões judiciais por outro lado, carregam em si o poder de desestabilizar as relações econômicas.
A aplicação de princípios econômicos como os da racionalidade e da eficiência alocativa auxiliam os sistemas jurídicos ao explicar forma que a legislação estimula ou não a conduta humana na formação, estrutura e processos das relações sociais.
Por outro lado, um processo judicial moroso, pouco eficiente e que tenha como resultado uma decisão inadequada em termos econômicos e sociais, não é apto a concretizar o principal escopo da atividade jurisdicional que é a pacificação social.
Nesse sentido, o entrelaçamento entre o direito e a economia assume especial destaque no enfrentamento e construção das medidas estruturantes das decisões judiciais.
Utilizando-se do método dedutivo a pesquisa parte da delimitação do fenômeno da análise econômica do direito, a sua vinculação com a efetividade da prestação jurisdicional e o papel na definição dos contornos das medidas estruturantes da decisão judicial.
2. SOBRE DIREITO E ECONOMIA
Os sistemas normativos de conduta social – ante um alto grau de complexidade e fluidez que marcam as relações intersubjetivas bem como em razão do fato das regras fáticas de mercado não se amoldarem as formas dos sistemas jurídicos – não tem sido capazes de compreender e promover a regulação das normas cogentes que são impostas ao convívio social.
No anos 70, com a crise do petróleo e diante da crescente globalização das economias, nota-se a ocorrência de manipulação das economias por ações especulativas das empresas transnacionais, impulsionada pela adoção de padrões neoliberais de liberdade absoluta às iniciativas de crescimento econômico. A gestão pública governamental enfocava a realização do modelo neoliberal como fim a ser alcançado, em detrimento da proteção da dignidade e sobrevivência das pessoas envolvidas. (LEAL, 2010, p. 19).
No mesmo sentido afirma Carlos Berzosa (2001, p. 10, tradução nossa):
Na vertente econômica, a raiz da crise dos anos setenta que estamos testemunhando, coincide com o fim do modelo de regulação keynesiano, que é progressivamente substituído por um modelo econômico neoliberal, enquanto as tendências de globalização aceleram. A mudança a este respeito é muito significativa, porque, embora na maioria dos países ricos a presença do Estado na economia permaneça certamente relevante, foram realizadas, especialmente desde os anos oitenta, a desregulamentação dos mercados, privatização de empresas e serviços públicos, e cortes no Estado do Bem-estar Social. A política monetária tem passado a ter primazia em detrimento da política fiscal.1
Jurgen Habermas afirma em seu ensaio “Aprender com as catástrofes? Um olhar diagnóstico retrospectivo sobre o breve século XX” que:
No âmbito de uma economia globalizada, os Estados nacionais só podem melhorar a
capacidade competitiva internacional das suas “posições” trilhando o caminho de
uma autolimitação da capacidade de realização estatal; isto justifica políticas de
“desconstrução” que danificam a coesão social e que põem à prova a estabilidade democrática da sociedade. (2001, p, 67)
Ante a necessidade dessa autolimitação da capacidade de realização estatal e da consequente instabilidade democrática decorrente, surge a visão de que há grande aproximação entre situações econômicas contingenciais e problemas envolvendo questões jurídicas das mais variadas.
O Estado Liberal precisava da ideia da justiça, como único fundamento do direito dá espaço para um direito abstrato criado pela razão humana, o qual poderia ser reduzido a escrito. Busca-se o abandono das ideias jusnaturalistas e, em substituição um surge o positivismo, que se apresenta como o jusracionalismo codificado, e que passa a vigorar em
1 “En la vertiente económica y a raíz de la crisis de los setenta se asiste al final del modelo de regulación
keynesiano, que es sustituido progresivamente por um modelo económico neoliberal, a la vez que se aceleran las tendencias globalizadoras. El cambio en este sentido es muy significativo, pues aunque en la mayor parte de los países ricos la presencia del Estado en la economía siga siendo certamente relevante, se han llevado a cabo, sobre todo desde los años ochenta, procesos de desregulación de los mercados, privatización de empresas y servicios públicos, y recortes en el Estado del bienestar. La política monetaria ha adquirido la primacía en
vários países europeus. O juiz é visto como mero reprodutor do texto da lei, lei esta que, para esta doutrina, continha todas as soluções. A tarefa do jurista seria mecânica, numa mera repetição automática da solução legislativa. Esta visão é a base do Estado Liberal do século XIX, marcadamente subjetivista, individualista e voluntarista (ASCENSÃO, 2014, p. 19). O indivíduo, busca, desta feita, a maximização racional do próprio interesse.
Segundo Rogério Gesta Leal (2010, p. 24):
Com base em tais premissas, o direito construído pela decisão judicial, por exemplo, deve maximizar o valor dos títulos jurídicos tomando como medida seus equivalentes monetários, razão pela qual a melhor interpretação judicial é aquela que maximiza o rendimento e o lucro, tendo na eficiência de mercado o critério normativo para avaliar o direito legítimo e o processo decisional jurídico efetivo. Ou seja, o direito deve ser eficiente.
Nota-se uma grande preocupação em que o direito esteja apto a proteger os ideais liberais, fincados na propriedade privada, buscando a regularidade das relações materiais, provendo o sistema com segurança, certeza, previsibilidade e cumprimento de expectativas. O ativismo judicial passa ser visto com reservas, pois, ao buscar a implementação dos direitos sociais gerava altos custos e impactava as expectativas de lucro e renda das indústrias e comércio.
Passou-se a adotar uma postura redutora do ativismo judicial, através da qual a atividade judicial deveria estar adstrita a exegese normativa, e localizando discussões políticas e de adoção de valores em torno do poder legislativo:
Assim, o magistrado tem a competência de efetivar verdadeira engenharia social, com preocupação específica de modelar o direito subjetivo e as responsabilidades decorrentes dele em nome da eficiente alocação dos recursos. Em outras palavras, resta patenteado aqui a pressuposição de que o direito possa ser compreendido como um sistema racional de comportamentos individuais baseados sobre o interesse econômico. (LEAL, 2010, p. 28)
As instituições formais assumem relevante papel na configuração das relações de forças ao passo que necessitam criar mecanismos que exijam as obrigações contratadas. Quando o Judiciário toma decisões que desestabilizam a ordem constituída e as expectativas das pessoas (ou quando há dificuldade de efetivação das decisões), isso enseja descrédito na legitimidade democrática. (LEAL, 2010, p. 33).
sunt servanda torna-se mais visado pelos liberais em razão da segurança jurídica,
previsibilidade e consequente maior estabilidade dos atos e fatos jurídicos. Pérsio Arida (2005, p. 07) afirma que:
Do ponto de vista da racionalidade econômica, o princípio fundamental do Direito é o do pacta sunt servanda. No entanto, o respeito aos contratos, tal qual entendido
pelos economistas, tem sido relativizado pelas mudanças na hermenêutica jurídica decorrente do predomínio de constitucionalistas sobre civilistas. Na nossa história recente, a introdução, no texto constitucional e no Código Civil, de conceitos como função social da propriedade privada ou a boa-fé objetiva, sem que tenham sido acompanhados de uma jurisprudência coerente e consolidada que permita antever seu impacto sobre as decisões dos juízes em casos de litígio, certamente dificulta o respeito aos contratos tal qual concebido por economistas.
As decisões judiciais que desestabilizam a ordem econômica, no afã, muitas vezes de alcançar a justiça social, acabam por criar um sistema impactante e economicamente inviável2.
A adoção de um modelo de Estado Social, mais paternalista e assistencialista gera uma ampliação das funções do Poder Judiciário. Há uma tensão entre a realização dos ideais sociais e a necessidade de manter a pacificação social. E é justamente para evitar essa discrepância que se vê a necessidade de um estudo coeso e harmônico entre o Direito e Economia.
Com relação a dos juristas estudarem economia e os economistas estudarem o direito, Richard Postner (1987, p. 14) afirma que a Economia nos ajuda a perceber o Direito de uma maneira diferente, completamente útil para os advogados e para qualquer pessoa interessada em questões de políticas públicas e, em outro giro, o estudo das leis, fazem com que os mercados de capitais estejam organizados de maneira muito distinta do Japão, na Alemanha e nos Estados Unidos, e esses traços diferenciais, podem contribuir para a produzir diferenças no desempenho econômico desse país. Além da substância, os economistas podem aprender técnicas dos juristas.
A análise econômica do direito visa possibilitar a aplicação de princípios econômicos como os da racionalidade3 e da eficiência alocativa4 (MERCURO; MEDEMA, 2006, p. 3)
2 Além do sistema que privilegia uma decisão judicial ser impactante e economicamente inviável, conforme
afirma o texto, há, em acréscimo, o custo do processo judicial. Ainda que o acordo celebrado entre as parte seja idêntico a solução judicial que provavelmente ocorreria no caso concreto, o acordo é economicamente mais
vantajoso. É o que afirma Robert Cooter e Thomas Ulen (2010, p. 406): “Imagine, por exemplo, que as partes
cheguem a um acordo com os mesmos termos da sentença que o tribunal teria definido se o caso fosse julgado. Como estamos supondo que os resultados do acordo ou julgamento são os mesmos, os custos de erro (se houver
um erro) do acordo são iguais aos custos de erro do julgamento. Os custos administrativos do acordo, por outro lado, são muito menos que os do julgamento. Assim, o acordo poupa custos sociais. Em geral, os acordos que
com o escopo de explicar forma que a legislação estimula ou não a conduta humana na formação, estrutura e processos das relações sociais. Trata-se de um estudo científico que visa prever os efeitos das sanções legais sobre o comportamento humano.
Robert Cooter e Thomas Ulen (2010, p.25) explicam que as sanções se assemelham aos preços, e, em regra as pessoas reagem às sanções da mesma maneira que reagem aos preços. A par disso nota-se que através do estudo econômico do direito são cunhados modelos para explicar a realidade em determinado contexto econômico, traçando teorias a serem utilizadas de acordo com cada situação e de acordo com o modelo mais compatível.
Rogério Gesta Leal (2010, p. 66-67) explica o processo de formação da ação humana racional e a influência da economia neste:
Em verdade, toda e qualquer ação humana é tomada a partir do pressuposto de que ela é o resultado de uma escolha dentre as alternativas que há no momento, de acordo com a quantidade de informação de que se dispõe. Destas ações decorrem, inexoravelmente, consequências, que podem afetar não apenas quem tomou as decisões, mas também a terceiros, o que se chama de externalidades, as quais, por sua vez, podem ser tanto positivas quanto negativas – para quem levou a cabo as ações e para quem por estas foi atingido. O que toma relevo nesta perspectiva é, então, o consequencialismo das ações praticadas racionalmente – mediante disposição consciente de vontade para atingir fim pré-determinado (o que se chama de escolha dentre alternativas).
Uma ação humana só pode ser racional, então, se: (a) é gerada por uma cognição e decisão consciente, isto é, fruto da compreensão crítica sobre o universo de elementos e variáveis que constituem o que é conhecido e decidido; (b) tem presente quais as conseqüências (externalidades) que a ação vai gerar, ao menos a priori, tomando aqui de igual forma não exclusivamente o âmbito de sua subjetividade, mas os reflexos (diretos e indiretos; econômicos, políticos, culturais, afetivos, psíquicos, etc.) desta ação no entorno em que ela se dá, tanto no que diz com o objeto que a envolve como quanto aos sujeitos que estão vinculados a ela (direta e indiretamente).
O uso dos conceitos econômicos básicos de maximização, equilíbrio e eficiência é de importância ímpar para se explicar o comportamento econômico, especialmente quando se trata de explicar fenômenos sociais importantes (COOTER; ULEN, 2010, p. 38). Assim, é
3 O princípio da racionalidade econômica dispõe, sinteticamente, que existindo bens, sendo esses escassos e
susceptíveis de usos diversos, esses bens serão aplicados pelas pessoas de forma a ser a alcançada a máxima satisfação. Seria uma forma de máxima satisfação e economia de meios. Volta-se para ideia de preservação de recursos para que as gerações futuras também possam usufruir e ter a satisfação das suas necessidades.
4 Robert Cooter e Thomas Ulen (2010, p. 38) explicam o que é a eficiência alocativa: “A outra espécie de
eficiência, chamada eficiência de Pareto, em homenagem a seu criador ou, às vezes designada como eficiência alocativa, diz respeito à satisfação de preferências pessoais. Diz-se que uma determinada situação é Pareto eficiente ou alocativamente eficiente se é impossível muda-la de modo a deixar pelo menos uma pessoa em
situação melhor (na opinião dela própria) sem deixar outra pessoa em situação pior (mais uma vez, em sua própria opinião). Para fins de simplificação, suponhamos que tenha apenas dois consumidores, Smith e Jones, e dois bens, guarda-chuvas e pão. Inicialmente os bens estão distribuídos entre eles. Essa alocação é Pareto eficiente? Sim, se é impossível realocar o pão e os guarda-chuvas de modo a deixar a Smith ou Jones em
crucial a busca da redução das incertezas nas relações econômicas e jurídicas e seus efeitos, especialmente quando se fala em bens da vida fundamentais. A efetividade da decisão somente poderá ser alcançada uma vez asseguradas as expectativas, certeza, segurança e previsibilidade, especialmente dos temas que envolvam a dignidade da pessoa humana.
3. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EFICIENTE E ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO
A eficiência da prestação jurisdicional exige a análise do direito fundamental ao acesso à Justiça, o qual assume um viés superior ao mero direito formal do indivíduo de ajuizar demandas e de contestá-las.
Renata Bolzan Jauris e Vívian Martins Sgarbi (2017, p. 259-260) afirmam que:
O direito ao acesso à Justiça confere ao indivíduo o acesso a um processo justo, equitativo, avaliado por um tribunal imparcial e independente, dentro de um prazo razoável. O processo, numa perspectiva de acesso à Justiça, busca superar paradigma kafkaniano, para configurar em verdadeiro instrumento para a obtenção e reconhecimento ativo de direitos.
No entanto, para a concretização do acesso à Justiça, mister se faz que sejam ultrapassadas os entraves dos elevados custos judiciais, da morosidade do julgamento e da falta de tratamento adequado a determinados interesses.
O desafio que é imposto aos juristas, em termos de ampliação do acesso à Justiça, é adequar o sistema jurídico, de cunho individualista e preparado para receber uma baixa proporção de demandas, para atender a uma demanda atomizada. Segundo dados do Justiça Aberta, no Brasil, perante o juízo de primeira instância, tem-se 76.000.652 (setenta e seis milhões, seiscentos e cinquenta e dois) processos em curso ao passo que a população brasileira, de acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas – IBGE, alcança o total de 190.732.694 (cento e noventa milhões, setecentos e trinta e dos mil, seiscentos e noventa e quatro) pessoas. A alarmante proporção, retrata, não a ampliação do acesso à Justiça, mas a inadequação do sistema.
Estes óbices, além de afetarem diretamente a concreção do acesso à justiça, afetam diretamente o desempenho econômico do país ao passo que reduzem a abrangência da atividade econômica, desestimulam a especialização e dificultam a exploração de economias de escala, dão causa a redução nos investimentos e na utilização dos recursos disponíveis, além de diminuir a qualidade da política econômica.
como uma instância pouco eficiente, com uma relação custo-benefício desequilibrada, e extremamente ritualizada – portanto, pouco eficiente.
José Rogério Cruz e Tucci aduz que “direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo sacrifício da liberdade individual, e,
ainda, com o menor dispêndio de tempo e energia” (CRUZ E TUCCI, 1997, p. 123). A busca
da eficiência passa pela adequação do processo judicial a padrões econômicos: diminuição dos custos e minimização dos erros para a melhor adequação a relação custo-benefício e tornar a prestação jurisdicional efetiva.
Por outro lado a busca dessa efetividade passa ainda pela habilidade do jurista de resolver problemas para alcançar a pacificação social. O Direito passou a utilizar novas ferramentas, alheias ao Direito, para interpretar fatos e normas eis que inserido num contexto social híbrido e fluido.
De acordo com Rachel Sztajn (2006, p. 26), a Análise Econômica do Direito é uma escola de pensamento que pauta-se em modelos e premissas desenvolvidos por economistas, para compreender e explicar efeitos de normas jurídicas, constituindo uma técnica inovadora de avaliação da eficácia das normas. Prossegue a autora afirmando que a análise econômica do direito tem por escopo empregar as variadas ferramentas teóricas e empíricas econômicas e ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do Direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.
Ricardo Luis Lorenzetti (2010, p. 196) afirma que o direito considera os fatos que já ocorreram e o processo judicial baseia-se na reconstrução daquilo que já aconteceu há anos atrás, enquanto a economia prefere a análise ex ante, eis que considera as consequências futuras que as escolhas implicarão no mercado perante o conjunto escasso de bens disponíveis. Na dicção de Ricardo Luis Lorenzetti (2010, p. 196):
A análise econômica começa a focar o problema muito antes que ele seja exposto: no momento em que as partes poderiam ter reorganizado as suas atividades de modo a evitar o conflito. Cada um é um planificador potencial das suas atividades, deve
negociar os “contratos de contingência”, e por isso as partes não podem ser eximidas quando se produz um acidente por um risco que assumiram ex ante e que se materializa ex post. Os atores racionais utilizam técnicas probabilísticas, elaborando esquemas de previsão, e para isso necessitam dispor de dados que permitam estabelecê-las. Esses dados são as regularidades que apresentam as condutas, e de tal estabilidade é possível deduzir as regras.
escolhas buscam maximizar o seu próprio interesse e, para tanto, reagem a incentivos; essas escolhas, por sua vez, sejam elas realizadas por quaisquer pessoas (criminosos, pagadores de impostos, legisladores ou juízes) geram consequências.
Em outro giro, a cada dia as fronteiras tradicionais, baseadas em marcos geográficos, tendem a diminuir e são superadas ante o desenvolvimento de novas tecnologias de informação e produção bem como pela justaposição e intercruzamento de novos centros de poder – e, essa redução da importância das fronteiras tradicionais, por sua vez, dá causa a limitação da jurisdição (FARIA; KUNTZ, 2002, p. 70).
E quanto maior é a velocidade desse processo, mais o direito positivo e os tribunais revelam-se incapazes de superar seus déficits de funcionalidade e rendimento, sendo, por esse motivo, atravessados no seu papel de garantidor de controle de legalidade por justiças paralelas e normatividades justapostas. Aquelas emergentes nos espaços infra-estatais, surgidas das necessidades reais de diferentes setores sociais cujos interesses substantivos e expectativas normativas já não encontram a acolhida necessária nas instituições jurídico-judiciais oficiais, e postas em prática, por exemplo, pela adesão a um amplo conjunto de diretrizes comportamentais sem qualquer interferência estatal. E as justiças e normatividades que têm sido forjadas em espaços supra-estatais e/ou supra-nacionais, resultantes, entre outros fatores, dos processos de convergência legislativa, harmonização normativa, padronização técnico-organizacional e unificação burocrática inerentes ao fenômeno da globalização econômica, à formação de grandes blocos comerciais, às experiências de integração regional, à proliferação de instituições internacionais intergovernamentais e à multiplicação de organismos transnacionais não emanados ou constituídos diretamente a partir da autoridade dos Estados.
Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi (2005), por sua vez, delineiam as seguintes premissas norteadoras da análise econômica do direito:
a. existe maximização racional das necessidades humanas; b. os indivíduos obedecem a incentivos de preços para conseguir balizar o seu comportamento racional; c. regras legais podem ser avaliadas com base na eficiência de sua aplicação, com a consequente máxima de que prescrições normativas devem promover a eficiência do sistema social. (p. 17)
Assim, o que se nota é que a economia é um instrumental teórico para se prever as consequências das regras jurídicas, antes de aplica-las, de forma a ser uma diretriz não apenas na aplicação do direito, mas também na elaboração legislativa. Trata-se de moldar o comportamento humano de forma que seja possível ao jurista a compreender os efeitos que advirão das posturas legais assumidas.
Afirmam ainda Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi (2004, p. 13-14):
parte do movimento de Law & Economics vê o direito como um conjunto de incentivos para determinar o comportamento humano por meio do sistema de preços. Ou seja, supondo em larga medida o ser humano como um ser racional (se bem que tal premissa também possa ser contestada in totum), o comportamento humano reage à estímulos pecuniários, já que a premissa é que, em sendo os recursos econômicos escassos, a decisão será aquela que melhor otimize a sua necessidade frente aos recursos que dispõe. Isso faz do Direito um importante instrumento para certas políticas públicas, em especial aquelas que dependem de seu cumprimento para serem eficazes ou ainda, por meio dos mecanismos que garantam certa segurança e estabilidade ao sistema.
São inúmeras as possibilidades de aplicação das regras econômicas na análise do direito. Ricardo Luis Lorenzetti (2010, p. 199-204) aponta exemplos significativos, tais como a relação inversa entre o preço e a quantidade da demanda (se aumentar a punição, diminuem os delitos; o aumento das indenizações previne os danos; o incremento dos custos diminui a atividade econômica); a lei da utilidade marginal crescente5 (utilizada na rescisão dos
contratos de longa duração, por exemplo, os contratos de concessão – em que o cedente ganha mais no início, enquanto o concessionário obtém seus ganhos à medida que obtém os seus ganhos à medida que transcorre o tempo – bem como no fracionamento da responsabilidade civil, com o fim de impor o dever de indenizar àqueles que por terem maiores recursos financeiros e melhor possibilidade de difundir o encargo, têm menor sacrifício); os recursos que tendem a gravitar entre o seu menor valor até o mais alto se o intercâmbio for permitido6
(muito usada para invocar a liberdade contratual); a teoria da escolha e dos jogos nos contratos7 (a ação racional individual provoca resultado inferior ao produzido pela ação
irracional coletiva – aplica-se esse instrumental analítico aos contratos para ilustrar a opção entre aceitar ou rechaçar o cumprimento de uma obrigação legal bem como na escolha social para examinar como atuam os sujeitos frente a regulações contratuais); na teoria da empresa8;
5“Desse modo, o indivíduo obtém uma utilidade marginal decrescente de um bem se cada unidade adicional que
consome eleva a utilidade total menos que a utilidade anterior. O primeiro bem que a pessoa compra dá mais
satisfação que o décimo bem da mesma classe que adquire, porque ela pode estar satisfeita.” (LORENZETTI,
2010, p. 199)
6“…se não houver obstáculos similares aos custos de transação e se for permitida a sua circulação, os bens tendem a evoluir até o seu valor mais alto.” ((LORENZETTI, 2010, p. 200)
7 “O jogo geral de n pessoas é baseado na vontade livre e autônoma de um grupo de atores que resulta
indeterminado, e o papel da teoria dos jogos é examinar como se conforma esta tomada de decisões multilaterais. Para isso os atores são tomadores de decisões, que têm em conta aspectos táticos e estratégicos, manejam informações mais ou menos completas, podem formar coalizões, e tudo isso é passível de formalização por
intermédio de modelos”. (LORENZETTI, 2010, p. 201)
8“…uma empresa, que pode começar sendo uma empresa individual, crescerá até que os benefícios marginais
e a teoria da agência9 (permissão da execução dos contratos e estabelecimento de indenização
em casos de descumprimento).
A crescente complexidade do mundo contemporâneo e, em outro giro, a singeleza das normas positivadas padronizadoras que não acompanham a pluralidade das situações, que tendem a não se adaptar aos contextos e mudanças, podem gerar graves distorções econômicas e na alocação de recursos (FARIA; KUNTZ, 2002, p. 88). Diante de tal paradigma, o estudo conjugado da Economia e Direito assumem especial relevo, ao passo que é crucial para atendimento das novas formas e funções que o direito passa a assumir.
José Eduardo Faria e Rolf Kuntz (2002, p. 89-119) apontam nove tendências quanto as formas e funções do direito, impulsionadas pela globalização: 1) alargamento e desformalização nos procedimentos de elaboração legislativa; 2) progressiva redução do grau de imperatividade do direito positivo; 3) reformulação paradigmática do direito processual civil e penal, com a simplificação dos procedimentos, enxugamento dos ritos, valorização da jurisprudência e redução dos recursos; 4) expansão dos padrões legais anglo-saxônicos, valorização da regra do stare decisis e do vínculo aos precedentes, sobre os padrões romano-germânicos, no qual predominam as fontes formais; 5) a “reprivatização” do direito; 6) enfraquecimento firme e progressivo do Direito do Trabalho enquanto conjunto de princípios; 7) transformação paradigmática do conteúdo do Direito Internacional Público; 8) aumento do ritmo de regressão tanto dos direitos sociais quanto dos direitos humanos; 9) prevalência do primado Lei e Ordem no âmbito do direito penal.
Lidar com essas tendências e conseguir fazer do direito uma ferramenta da prática social capaz de propiciar cidadania e um verdadeiro instrumental para inclusão social e emancipação, cada vez mais, necessário o conhecimento das consequências fáticas das decisões judiciais.
4. ASPECTOS DAS MEDIDAS DE ESTRUTURAÇÃO DAS DECISÕES
JUDICIAIS
têm uma relação direta com os custos dos acordos contratuais e com os novos produtos complexos que requerem
acordos estratégicos de empresas muito diferentes.” (LORENZETTI, 2010, p. 203)
9“…um contrato legalmente exigível converte um jogo de solução não cooperativa; permite que os indivíduos
O fenômeno da constitucionalização do direito civil, a necessidade de se alcançar novos paradigmas para a efetivação dos direitos bem como a eclosão de novos direitos calcados na necessidade de efetivação principiológica deu causa a alteração de enfoque quanto aos norte para a fixação dos comandos decisórios.
As medidas estruturantes surgiram no direito processual norte-americano, primeiramente implementada no julgado paradigma Brown v. Board of Education of Topeka, e, tem como base dar efetividade às sentenças prolatadas pelos magistrados (MORO, 2004, p. 281). A doutrina, jurisprudência e legislação brasileira comportam o instituto que – com os poderes atribuídos ao magistrado diante da inserção do artigo 139, inciso IV, do Novo Código de Processo Civil no ordenamento jurídico – passa por grande avanço.
Efetividade e flexibilidade são cruciais no contexto das medidas estruturantes, ao passo que através delas o processo proporciona benefícios sociais fazendo com que o magistrado atual esteja comprometido com o resultado. O processo atual exige um juiz ativo que dirija o procedimento em busca da tutela jurisdicional efetiva.
O simples fato de existir uma decisão judicial que direcione a conduta não muda as relações sociais, políticas, econômicas e afetivas. Ao revés, muitas vezes uma decisão judicial emanada de forma não efetiva e em descompasso com a realidade social, poderá trazer prejuízos ao plano social ante a inaptidão das pessoas e da sociedade para o seu cumprimento. É função do juiz, desta feita, decidir de modo a viabilizá-la, no plano concreto, a fim de que tenha reais e efetivas condições de ser exercida.
Em outro giro, não se deve descurar que as decisões judiciais tem também o condão de modificar o próprio comportamento das pessoas. As decisões proferidas, sobretudo em direitos transindividuais, possuem efeitos que repercutem em toda sociedade. Nesse contexto é necessário que o julgador esteja apto a analisar as resistências oferecidas quanto à implementação do que foi decidido.
No caso paradigmático norte-americano Brown v. Board of Education of Topeka ocorreu a alteração de todo um contexto histórico, ao se erradicar com o entendimento antes firmado do separate but equal. O entendimento que vigorava quanto a segregação racial compreendia legítimo o uso de vagões exclusivos para os brancos, firmado no precedente originado do caso Plessy v. Ferguson e se espalhou aos demais serviços públicos (CÔRTES e PINHO, 2014, p. 233).
Nesse contexto, é necessário decidir de forma que, concretamente, a ordem judicial esteja apta a ser cumprida, e não seja apenas simbólica.
Nesse sentido, somente a decisão proferida no caso Brown v. Board of Education of Topeka em que foi reconhecido o direito às crianças negras de obterem a mesma educação conferida às crianças de outras raças, obviamente não seria suficiente para alterar todo um paradigma cultural de segregação assegurado pelo paradigma do separate but equal por quase 60 anos. (BAURMANN, 2012, p. 64-65).
Para possibilitar a eficácia das decisões judiciais, o primeiro raciocínio jurídico que o operador do direito deve fazer, é identificar os interesses jurídicos em conflito, para, examinado o contexto sócio-cultural e econômico que o circunda, definir que medidas estruturantes são necessárias para a concreta atribuição de meios para a realização do direito subjetivo a ser assegurado.
Nesse sentido afirmam Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi (2004, p. 17):
Pode-se afirmar inicialmente que o fenômeno do Direito (e por conseqüência, o da justiça) segundo Packer e Erlich é multidimensional no sentido de que tem ingerência de fundamentos históricos, filosóficos, psicológicos, sociais, políticos, econômicos e religiosos. No entanto, a maneira em que se vê o Direito, tradicionalmente, é sempre por meio instrumental, ou seja, o Direito é uma das formas para que, se adotadas certas premissas, se possa promover a igualdade, a justiça e a eqüidade numa dada sociedade. Ora, no âmbito do Estado Moderno tal visão instrumental está muito distorcida e divorciada da realidade: além de não poder ser entendido apenas por seu papel dogmático, o Direito é fruto de uma dada época histórica que tem, principalmente, determinantes econômicos.
É crucial compreender, que, na esfera das decisões judiciais, muitas determinações causam impactos econômicos, sendo necessário pensar que a eficiência jurídica deve também englobar as necessidades e limites do mercado. A efetividade do Poder Judiciário está também condicionada às dimensões econômicas da decisão apta a gerar satisfatividade social. Muitas decisões geram impactos financeiros que são capazes de dizimar negócios privados e públicos. Desde a judicialização exagerada das políticas públicas, até determinações de medidas executivas drásticas em face de empresas de médio porte, são determinações que por si podem ocasionar um déficit social, em razão do impacto econômico, mais prejudicial para a comunidade do que efetivo para o direito em completo descompasso com a eficiência alocativa.
Assim, nota-se que a análise de pontos relativos a noções econômicas, até para que a decisão judicial não gere desequilíbrios entre as partes, para a escolha pelo magistrado, da forma de implementação da decisão que melhor se adeque ao aspecto social e que seja de fato efetiva.
5. CONCLUSÃO
A despeito de todo arcabouço fático de experiências e com todas as normas legais, o ordenamento jurídico brasileiro nem sempre consegue dar a adequada solução ao caso concreto. A Análise Econômica do Direito apresenta uma junção entre os métodos econômicos aplicados aos institutos jurídicos a dar contornos abrangentes ao Direito, direcionado a sua eficiência. Para a formação da decisão judicial em conformidade e adequada para a realização dos fins a que se destina, é imprescindível a utilização como método uma prévia análise econômica.
A obtenção da eficiência da aplicação do direito, com um resultado justo e equilibrado, deverá partir não apenas da aplicação dos princípios fundamentais, mas também da análise conjunta das regras da Economia para a formação de decisões que não provoquem impactos sociais indesejados.
Por outro lado, a análise da conjuntura econômica que envolve a complexidade das relações sociais surgidas a partir do fenômeno da globalização, o qual abrandou a jurisdição ante a insuficiência do conceito tradicional de fronteira ante o fluxo das tecnologias e da intensa comunicação, trazem ao direito novos desafios para que permaneça cumprindo o papel de ferramenta teórica e prática de emancipação e promoção de inclusão social.
Decisões judiciais adequadas e estruturantes fortalecem não apenas os comandos decisórios do Poder Judiciário, mas principalmente o desenvolvimento sócio-econômico, democrático e promovem o avanço social.
Especialmente quando se trata de decisões que envolvem situações de fato complexas, fluidas e com grandes impactos sociais, o estudo prévio dos impactos econômicos é crucial para a identificação das limitações orçamentárias e, portanto, para direcionar as escolhas trágicas que porventura precisem ser feitas.
Nesse sentido, a utilização da teoria econômica como forma de prever os resultados práticos de determinada decisão judicial é de fundamental importância para que a decisão seja moldada e preparada para ser efetiva e não gerar impactos econômicos e sociais indesejados.
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