E SECRETARIADO EXECUTIVO CURSO DE ADMINISTRAÇÃO
ANTÔNIA NATHÁLIA BATISTA BARROS
PROCESSOS ESTRATÉGICOS NA AQUISIÇÃO DE EMPRESAS: POSSIBILIDADES E COMPLEXIDADES A PARTIR DE UM ESTUDO
COMPARATIVO
PROCESSOS ESTRATÉGICOS NA AQUISIÇÃO DE EMPRESAS: POSSIBILIDADES E COMPLEXIDADES A PARTIR DE UM ESTUDO
COMPARATIVO
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Administração da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Administração.
Orientador: Prof. Laudemiro Rabelo de Souza e Moraes
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca de Economia, Administração e Contabilidade
Barros, Antonia Nathalia Batista.
Processos Estratégicos na Aquisição de Empresas: Possibilidade e complexidades a partir de um estudo comparativo / Antonia Nathalia Batista Barros – 2013.
Monografia (Graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Economia, Administração, Atuária, Contabilidade e Secretariado, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Administração estratégica.
PROCESSOS ESTRATÉGICOS NA AQUISIÇÃO DE EMPRESAS: POSSIBILIDADES E COMPLEXIDADES A PARTIR DE UM ESTUDO
COMPARATIVO
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Administração da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Administração.
Área de concentração: Administração estratégica.
Aprovada em: ___/___/_____.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________
Prof. Ms. Laudemiro Rabelo de Souza e Moraes (Orientador) Universidade Federal do Ceará (UFC)
___________________________________ Prof. Carlos Manta Pinto de Araújo Universidade Federal do Ceará (UFC)
A Deus.
acadêmicas e sociais.
Ao Prof. Laudemiro Rabelo de Souza e Moraes, pelo incentivo, pelo conhecimento, pela paciência e pela primorosa orientação.
Ao Prof. Carlos Manta Pinto de Araújo, participante da Banca Examinadora, que além da sapiência, contribui e incentiva a evolução acadêmica dos alunos.
A Professora Sônia Regina Amorim Soares, também participante da Banca Examinadora, que incentiva os alunos a evoluírem como pessoa e como profissionais.
Aos colegas de curso e amigos fiéis, Anne Karolinne, Érica Rodrigues e Randson Soares, pela companhia diária na busca pelo conhecimento que se transformou em uma amizade verdadeira e duradoura.
Com o advento da globalização, o mundo corporativo está em constante desafio na busca por estratégias que forneçam resultados lucrativos e de posicionamento de mercado. Dessa forma, as operações de fusões e aquisições entre as organizações crescem exponencialmente ao redor do mundo, acompanhando a evolução dos negócios, acirrando a competição e proporcionando maior visibilidade para as organizações dinâmicas. Apesar de todos os esforços para conquistar novos clientes e maior market share, existem algumas barreiras, como as legais, que podem tornar a implementação da vantagem competitiva mais complexa. O presente trabalho objetiva analisar os processos estratégicos envolvidos nas aquisições de empresas, inclusive sob a ótica do órgão fiscalizador, através, principalmente, de um estudo de caso comparativo de aquisições de duas empresas. A principal metodologia utilizada é a análise documental dos processos de aquisição da Leão Jr. e do Super Família submetidos à apreciação do CADE.
search for strategies that provide profitable and market positioning results. Thus, mergers and acquisitions between organizations grow exponentially around the world, following the evolution of business, intensifying competition and providing greater visibility for dynamic organizations. Despite all efforts to win new customers and greater market share, there are some barriers, such as legal, that can make more complex the implementation of competitive advantage. This study aims to analyze the processes involved in strategic acquisitions, including the perspective of the inspection agency, primarily through a comparative case study of the acquisition of two companies. The principal methodology used is the documentary analysis of procurement of Leão Jr. and Super Família submitted to the CADE.
– Processo de Administração Estratégica………... Figura 2 – O Ambiente Geral...………... 18 Figura 3 – Transações envolvendo a entrada de capital estrangeiro no Brasil 39 Figura 4 – Transações envolvendo a saída de capital estrangeiro do Brasil... 39 Tabela 1 – Modelo VRIO e sua relação com as forças e fraquezas
organizacionais ... 15 Quadro 1 – Pressão dos produtos substitutos versus atratividade do
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica EPS Earns per share/lucro por ação
F&A Fusões e Aquisições PIB Produto Interno Bruto
2 ESTRATÉGIAS RELACIONADAS COM A CONCENTRAÇÃO DA
ATIVIDADE ECONÔMICA... 13
2.1 Empresas e Estratégia ... 13
2.1.1 Análise interna... 14
2.1.2 Análise externa ... 16
2.1.3 As cinco forças do modelo de Porter... 18
2.1.4 Escolha estratégica ... 21
2.1.4.1 Estratégias no nível de negócios ... 22
2.1.4.2 Estratégias no nível corporativo ... 24
2.2 Motivações e fracassos: Fusão e Aquisição (F&A) ... 26
3 ASPECTOS LEGAIS E DE CONTROLE DA CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL... 28
3.1 Distinção entre Market Share e Market Power... 28
3.2 Abuso de posição dominante………... 30
3.3 Medidas preventivas do CADE... 33
3.4 Internacionalização das concentrações empresariais... 38
3.5 Gun jumping... 41
4 ESTUDO COMPARATIVO DOS CASES...... 43
4.1 Metodologia... 43
4.2 Aquisição do Super Família ... 45
4.2.1 Estratégia... 47
4.3 Aquisição da Leão Jr... 48
4.3.1 Estratégias... 53
4.4 Comparativo... 53
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 55
1 INTRODUÇÃO
Rotineiramente, notícias sobre fusões entre empresas são veiculadas nos canais de comunicação, sejam elas do ramo de laticínios, gaseificados, peças de automóveis, cervejarias e até comércio eletrônicos, inclusive aquisições de empresas já consolidadas no mercado, fomentando, assim, a força que os atos de concentração detém e que impacta toda uma cadeia produtiva.
Grande parte da população associa as operações de fusões e aquisições (F&A) à falência ou crise financeira da empresa a ser adquirida, no entanto sua finalidade principal é servir como instrumento de implementação da estratégia de crescimento externo ou compartilhado.
A crescente frequência dos atos de concentração é resultado da celeridade com que o mundo corporativo está evoluindo, abrindo espaço para os dinâmicos, corajosos e estratégicos em detrimento dos estáticos e tradicionais que se recusam a enfrentar a globalização e a modernização das relações empresariais. Diariamente, empresas estáveis em seus mercados se aventuram em novos, agregando seu conhecimento ao dinamismo de um setor em fase de crescimento, fato totalmente distinto do que ocorria nas décadas anteriores a 1990, visto que a economia nacional preservava sobremaneira o nacionalismo, com as empresas estatais comandando os principais setores do país, além da instabilidade política e econômica pela qual passava o Brasil, o que afastava muitos investidores em potencial.
O estudo realizado neste trabalho tem por objetivo principal analisar os processos estratégicos existentes nas operações de F&A e por objetivos específicos verificar o modo pelo qual as organizações encaixam suas estratégias de conquistas de market share às limitações legais de defesa da concorrência.
A metodologia utilizada no desenvolvimento do tema utiliza-se de seleção de fontes bibliográficas relacionadas às áreas de conhecimento, artigos acadêmicos, revistas, sítios na internet. Os dados acerca do caso prático foram retirados de consultas aos autos do processo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, disponibilizados na página eletrônica da autarquia.
No capítulo dois, as fusões e aquisições são analisadas sob o prisma da formulação de estratégias que consolidem a vantagem competitiva para as empresas envolvidas.
O capítulo três aborda o controle do Estado sobre os atos de concentração, que se consolidou por meio da aprovação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista que a legislação antitruste brasileira necessitava de modernização a fim de acompanhar a evolução econômica mundial. Através da nova lei, houve a compilação do antigo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) em um único órgão, chamado de SUPERCADE, que detém a atribuição completa do antigo sistema, seja de coibir conluios, cartéis, dentre outros.
2 ESTRATÉGIAS RELACIONADAS COM A CONCENTRAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
As fusões, aquisições ou incorporações são medidas de busca de crescimento externo e compartilhado de uma organização, que se solidifica por meio da interação de dois ou mais negócios que se reorganizam societariamente. Duas ou mais partes não se unem para efetivar um ato de concentração sem a delimitação de estratégias a serem seguidas através de fusões e aquisições (F&A), tendo em vista que há expressivo envolvimento financeiro, jurídico e cultural das empresas.
Nos últimos anos há crescimento no envolvimento de empresas de pequeno e médio porte nas operações de F&A, transcendendo a ideia de que apenas empresas de grande porte e companhias abertas se fundiam ou eram adquiridas. Além da variável ‘tamanho’, outra mudança das últimas décadas refere -se ao quesito geográfico, pois várias organizações do Nordeste do Brasil estão efetivando negócios com multinacionais, por exemplo. Esse é um exemplo da importância da análise e planejamento da estratégia de uma empresa; quais objetivos a serem atingidos com a aquisição de um supermercado familiar com alcance apenas municipal por uma holding internacional? A resposta desta questão aborda desde a administração estratégica até fundamentos de F&A e terá embasamento nos capítulos que seguem.
2.1 Empresas e Estratégia
Drucker (1994) definiu estratégia como o meio pelo qual as empresas obtêm vantagem competitiva. A busca pela diferenciação e inovação, apesar de ser a válvula propulsora da economia mundial, tem-se tornado causa da perda das vantagens competitivas das organizações, principalmente, no que se refere à manutenção do sucesso.
competitiva, diz Porter (1989). As teorias são baseadas em suposições e hipóteses acerca de que forma a competição de um determinado setor evoluirá e poderá ser explorada para obtenção de maior participação no market share. O resultado positivo ou negativo dessas teorias depende do nível de aperfeiçoamento das mesmas, ou seja, a profunda análise do mercado, sua atual posição, estabelecimento de objetivos a serem atingidos, além de possíveis intervenções externas.
De acordo com a figura 1, o processo de administração estratégica envolve variáveis vitais para uma empresa, como a missão que é a base dos objetivos a serem definidos e atingidos de maneira eficiente e eficaz.
Figura 1 – Processo de Administração Estratégica
Fonte: Barney e Hesterly (2011, p. 4)
Duas fases que integram o processo de tomada estratégica que tendem a ocorrer simultaneamente são as análises internas e externas.
2.1.1 Análise interna
A análise interna busca na própria estrutura organizacional pontos fortes a serem aperfeiçoados e incentivados e pontos fracos a serem desenvolvidos, modificados ou excluídos. Segundo Barney e Hesterly (2011), “VBR é um modelo de desempenho com foco nos recursos e nas capacidades controlados por uma empresa como fontes de vantagem competitiva”. Os recursos são ativos tangíveis e intangíveis que a empresa controla ou possui, assim como as capacidades são habilidades de utilização dos recursos; são itens complementares.
desempenho do que outras em igual atividade. Essa premissa é visivelmente encontrada na estratégia das operações de F&A, pois a empresa compradora vislumbra no negócio a possibilidade de crescimento no mercado ao qual está inserido, agrega a expertise da empresa adquirida. Já no que se refere à premissa de imobilidade de recursos, constitui-se pela impossibilidade por motivos financeiros em adquirir ou desenvolver determinado recurso ou capacidade. Essa restrição de desempenho em um dado ramo gera a empresa que se incrementa internamente ganho de vantagem competitiva. Por outro lado, esse pensamento é o ponto-chave da questão de concentração econômica e o risco do monopólio1 a serem estudados no capítulo subsequente.
Ciente dos recursos e capacidades da empresa, é através do método VRIO que as forças e fraquezas são analisadas. Algumas questões são suscitadas para que seja determinado o potencial competitivo da organização, tais como as questões de valor, da raridade, da imitabilidade e da organização. O potencial de retorno de cada recurso ou oportunidade pode ser medido utilizando-se da tabela abaixo que compila as questões do VRIO.
Tabela 1 - Modelo VRIO e sua relação com as forças e fraquezas organizacionais
Valioso? Raro? Custoso de imitar?
Explorado pela
organização? Implicações competitivas
Não - - Não Fraqueza Desvantagem
competitiva
Sim Não - ↑ Força Paridade
competitiva
Sim Sim Não ↓
Força e competência distintiva Vantagem competitiva temporária
Sim Sim Sim Sim
Força e competência distintiva sustentável Vantagem competitiva sustentável
Fonte: Barney e Hesterly (2011, p. 72)
1 Monopólio: Situação em que uma única empresa detém o mercado de um determinado produto ou
2.1.2 Análise externa
Além de analisar a organização internamente, há necessidade de realizar a análise externa, na qual a empresa identifica ameaças e oportunidades no ambiente competitivo do mercado.
De acordo com a Teoria da Contingência o modelo adotado por dada indústria ou organização depende do ambiente ou contexto ao qual está inserido; são contingências externas que podem potencializar ou limitar o sucesso de uma empresa. Logo, as organizações devem trabalhar simultaneamente às variações do ambiente influenciando a estrutura e os processos das mesmas. Neste ponto, encontra-se o elo entre a análise interna e externa. Em nível estratégico, conhecer as variáveis que envolvem o meio externo e saber utilizá-las de modo enriquecedor gera uma significativa vantagem competitiva.
Segundo Thompson Jr, Strickland III e Gamble (2008), o macroambiente de uma empresa é composto pelas condições ambientes gerais, tecnologia, valores da sociedade e estilos de vida, demografia populacional e legislação/regulamentação. Já Barney e Hesterly (2011) destoa dessa divisão incluindo variáveis como acontecimentos internacionais específicos e clima econômico ao macroambiente.
Diversas multinacionais evitam investimentos em mercados cujas legislações concorrenciais sejam reconhecidamente rigorosas, restringindo, dessa forma, manobras estratégicas de conquista de mercado ou ainda nos casos em que o sistema políticos falhos que influenciem negativamente o padrão de vida dos seus cidadãos.
agências de viagens. Na comparação de 4 anos, entre 2009 a 2012, período anterior a aplicação da lei, a autarquia condenou apenas 9 organizações, em um universo de 55 processos administrativos.
De acordo com Kroll, Parnell e Wright (2007) as forças econômicas e suas mudanças podem representar tanto oportunidades quanto ameaças para a estratégia da empresa. Um Produto Interno Bruto (PIB) em crescimento constante propicia uma economia saudável e com cidadãos ávidos para consumir. No entanto, a queda do desempenho do PIB reflete o freio da economia; em geral, esse declínio impacta negativamente os mercados. Por outro lado, determinados nichos de mercado podem vislumbrar oportunidades em meio ao caos, como, por exemplo, a indústria do entretenimento, principalmente aqueles que ofertarem lazer a baixo custo.
As baixas taxas de juros atraem variados negócios, sejam eles novos ou já estabilizados, mas que buscam economias atrativas e com baixo custo de capital para expansões ou substituições. Em contraponto, as altas taxas de juros elevam gasto de capital e incentivam as fusões e aquisições. As variações cambiais e da inflação são variáveis que influenciam o macroambiente de uma empresa ou de um mercado. Para Barney e Hesterly (2011, p. 7):
Quando a atividade econômica está relativamente baixa, diz-se que a economia está em recessão. Uma recessão severa, que dura vários anos, é conhecida como depressão. Esse padrão de alternância entre prosperidade, recessão e prosperidade é chamado de ciclo de negócio.
A força da influência tecnológica depende do setor ao qual a empresa está inserida. Os negócios de e-commerce ou redes sociais sofrem pressões diárias para se adequar às necessidades do cliente e evoluir suas plataformas e interfaces em um curto espaço temporal; nesses mercados as tecnologias são efêmeras e necessitam de maciço investimento.
pois a publicidade e seu retorno positivo ou negativo dependem da valorização dos valores da sociedade.
Além das forças macroambientais acima descritas, as forças setoriais ou ambiente operacional permeiam a organização e promovem pressões que podem ser ameaças ou oportunidades, conforme figura 2.
Figura 2 – O ambiente geral
Fonte: Harrison (2005, p. 50)
2.1.3 As cinco forças do modelo de Porter
O modelo de cinco forças de Michael Porter é o de maior importância em análise setorial. De acordo com Kroll, Parnell e Wright (2007 apud PORTER, 1980) o potencial de lucro de um setor depende de cinco forças competitivas de ameaças de entrada de novos concorrentes, de intensidade da rivalidade entre os concorrentes, de produtos ou serviços substitutos, de poder de barganha de compradores e de fornecedores. Essa análise visa ressaltar os pontos fortes e fracos da empresa, alumiar campos em que provavelmente alterações estratégicas propiciem maior retorno e redefinir seu posicionamento no setor. Isto posto, cada força deve ser examinada detalhadamente a fim de que sejam desenvolvidas estratégias específicas e que proporcionem vantagem competitiva no mercado.
e da concorrência. Segundo Barney e Hesterly (2011, p. 29), na ausência de barreiras, a entrada persistirá à medida que as empresas do setor continuarem ganhando vantagens competitivas e tende a cessar no momento em que ocorrer a paridade competitiva. As barreiras de entrada são limitações ou entraves presentes em um setor produtivo que aumentam o custo de entrada de novos entrantes e podem dividir-se em:
Economias de escala2 significativas forçam novos entrantes a investir em largas escalas, podendo gerar reações dos concorrentes, ou em pequenas escalas.
Exigências de capital podem ser elevadas caso a concorrência de um dado setor exija grandes investimentos. Nesse caso, pode-se incluir a diferenciação de produtos ou serviços que consiste na identificação da marca e fidelização do consumidor, diferencial que os novos entrantes geralmente não detêm.
Através das políticas governamentais, os governos podem restringir o ingresso a determinados setores, exigindo licenciamentos ou regulamentações (KROLL, PARNELL E WRIGHT, 2007).
As tecnologias patenteadas ou restritas, assim como as matérias-primas, permitem às empresas que as possuem redução de custo enquanto as potenciais devem investir em substituições a fim de se estabelecer no mercado.
No que se refere à intensidade da rivalidade entre os concorrentes existentes é crescente à medida que um determinado número de empresas toma ciência da pressão competitiva e dos seus efeitos, utilizando-se de disputas publicitárias, promoções e descontos. Nos casos de mercados em recessão, de crescimento lento ou que exijam altos custos fixos, a rivalidade tende a ser maior. Neste ponto há de se salientar que a relação entre alta rivalidade e crescimento lento do setor pode refletir um baixo grau de diferenciação dos produtos ou serviços e intensificação das barreiras de saída.
Os produtos ou serviços substitutos são aqueles bens ofertados por dado setor que atendem as mesmas necessidades dos clientes, no entanto com
2 Economias de escala são reduções no custo por unidade de produto ou serviço ao passo que há o
características distintas, como preço, embalagem, logísticas, dentre outras. Os substitutos têm por efeito atribuir limites aos preços que podem ser cobrados pelas organizações. A análise setorial deve investigar a existência desses substitutos, a intensidade da sua penetração no mercado e quais os meios estratégicos para promover diferenciação e, por consequência, auferir maiores lucros e market share. A flexibilização das categorias de substituições significa a diversificação dos formatos dos substitutos, setores x versus setores y, farmácias versus lojas de conveniência, por exemplo. Logo, com advento das novas pressões substitutas, a figura abaixo demonstra a relação desproporcional entre esta pressão e a atratividade de um dado setor:
Quadro 1 - Pressão dos produtos substitutos versus atratividade do setor Retornos e
Ameaças
Grau de pressão dos substitutos em dado setor (crescente)
1 2 3
Empresa detentora
do substituto Baixa rentabilidade
- Rentabilidade mediana - Competitividade
acentuada
- Ganho de vantagem competitiva - Redução de
custos e manutenção da
qualidade - Alta rentabilidade
Demais empresas do setor / concorrentes
- Alta rentabilidade - Oportunidades
para novos entrantes - Geralmente, preços não são
limitados
- Maiores dificuldades para
novos entrantes - Queda na rentabilidade
- Limitação dos preços e da rentabilidade - Imposição dos
custos de
mudança3
Fonte: Adaptação de Cangussu (2009)
A ameaça dos fornecedores pode advir do aumento dos preços das metérias-primas, mão-de-obra e outros bens, assim como da redução da qualidade dos bens ou serviços adquiridos. Para Porter, 1999 apud Cangussu, 2009, p. 16, os fornecedores constituem-se como ameaça quando:
- o mercado for dominado por poucas empresas e se for mais concentrado do que o setor comprador;
- o seu produto for diferenciado ou se ele desenvolveu custo de mudança;
3
Conhecidos como switching costs, os custos de mudança para os consumidores, em geral, são
- Esses produtos não serão obrigados a competir com outros produtos nas vendas ao setor de varejo;
- Esses fatores representam uma ameaça concreta de integração para frente.
A integração para frente ou vertical, como é usualmente chamada, consiste na incorporação de mais estágios da cadeia produtiva que deixem o fornecedor mais próximo ao consumidor final, ou seja, atuando também como concorrente. No caso de um mercado possuir altas barreiras de entrada, os fornecedores enfrentarão custos mais elevados, dificultando, assim, a sua penetração setorial ou a sua solidificação como ameaça aos demais concorrentes.
Por fim, o poder de barganha não se restringe aos fornecedores, os consumidores também podem ser ameaçadores. Os compradores podem dominar um mercado caso:
O número de adquirentes seja restrito ou uno;
Haja padronização nos produtos ou serviços em negociação e o setor possui várias opções;
Os produtos ou serviços adquiridos tenham significativa contribuição nos custos, constituindo um incentivo para o investimento de estratégias de integração vertical para trás, ou seja, quando ocorre a incorporação de mais estágios da cadeia de valor, ou seja, aproximando-se das matérias-primas.
Quanto maior o poder de negociação dos consumidores, menor será a atratividade de um dado setor, pois estes podem forçar as empresas a reduzir preços, aumentar a qualidade dos produtos ou serviços e ainda barganhar melhores condições de pagamento, diz Cangussu (2009).
2.1.4 Escolha estratégica
mercados, ou seja, quais serão suas estratégias no nível de negócios e no nível corporativo, respectivamente.
(...) o objetivo ao se fazer uma escolha estratégica é optar por uma estratégia que respalde a missão da empresa, seja consistente com os objetivos da empresa, explore oportunidades no ambiente da empresa com seus pontos fortes e neutralize ameaças do ambiente da empresa ao mesmo tempo que evite seus pontos fracos (BARNEY E HESTERLY, 2011).
2.1.4.1 Estratégias no nível de negócios
As estratégias genéricas no nível do negócio são a liderança em custos e a diferenciação dos produtos. Para Kroll, Parnell e Wright (2007), as estratégias possuem resultados mais efetivos quando adequadas ao tamanho do negócio.
Às pequenas unidades, as estratégias de redução de custos, diferenciação de produtos e custos/diferenciação melhor se acomodam a este tamanho de organização.
A redução e manutenção dos custos gerais, o foco em pequenos segmentos de mercado e mínima diferenciação dos produtos ou serviços são características da estratégia de nicho-custos baixos. Esta tática negocial pode ser adotada por empresas cujos clientes priorizem o preço acessível, por isso os maiores investimentos visam à eficiência logística e de distribuição. As principais desvantagens consistem na alta frequência de ocorrência de guerra de preços entre as empresas que investem em produtos sem diferenciação e no atraso tecnológico e consequente obsolescência dos produtos ou serviços.
Aliar custos baixos a produtos diferenciados pode ser estratégia eficaz auferir grandes lucros, market share e atender clientes que não sejam tão rigorosamente exigentes. Conforme Kroll, Parnell e Wright (2007), as empresas podem atingir esse equilíbrio ao investir em pontos como:
Constante dedicação à qualidade dos produtos ou serviços;
Inovações de produto e dos processos;
Investimento em perícia e na imagem corporativa: quando pequenos negócios buscam estratégias que desenvolvam seus produtos ou serviços devem investir em diferenciais organizacionais que façam frente aos maiores concorrentes.
As estratégias genéricas para grandes unidades de negócio envolvem a redução de custos, a diferenciação dos produtos, os custos baixos/diferenciação ou múltiplas.
Apesar de serem abordagens muito próximas, a estratégia de baixo custo para as grandes unidades dependem, além do pequeno investimento inicial e despesas operacionais, de uma significativa participação de mercado e economias de escala, diz Kroll, Parnell e Wright (2007).
De outra forma, o emprego simultâneo das estratégias pode ser uma realidade palpável caso as indústrias ou empresas concentrem-se no gerenciamento dessas contradições, equilibrando as relações intersociais, entre os empregados e tecnologia e entre tecnologia e a própria empresa e seus valores. Cabe à empresa avaliar se os esforços para o uso concomitante das estratégias trará reais vantagens competitivas e se o mercado ao qual está inserido suporta tal estrutura.
2.1.4.2 Estratégias no nível corporativo
A escolha das melhores estratégias corporativas de uma empresa consiste na busca da vantagem competitiva na atuação em mais de um setor ou mercado. São espécies de estratégias no nível corporativo:
Integração vertical;
Diversificação corporativa;
Alianças estratégicas;
Estratégias internacionais;
Fusões e aquisições (F&A).
A integração vertical foi citada por ocasião da análise das cinco forças ambientais de Porter, mais especificamente as ameaças de fornecedores e compradores. Integração vertical consiste no conjunto das etapas que compõem uma cadeia produtiva de produtos ou serviços, ou seja, esse tipo de estratégia tem por foco agregar mais fases ao seu procedimento interno, tornando-se mais independente dos fornecedores ou dos compradores, integração para trás ou para frente, respectivamente.
organizações de setores distintos geralmente tem por motivação os efeitos financeiros, qual seja a diversificação do risco através de investimentos em empresas já dotadas de know-how nos mercados de atuação.
De acordo com Barney e Hesterly (2011, p. 252) as alianças estratégicas são parcerias entre empresas para a idealização de um projeto ou desenvolvimento de bens ou serviços. Tais alianças podem ser de cunho contratual, quando apenas é firmado um contrato para a consecução do projeto, sem vínculos entre as empresas, de cunho acionário, caso em que, além dos contratos de cooperação, há envolvimento da participação acionária ou joint-ventures.
Essas joint-ventures são empresas independentes originárias da parceria entre as organizações que se aliaram estrategicamente para investir e compartilhar os rendimentos gerados. O entendimento desse tipo de empreendimento será importante no estudo dos cases no capítulo 4.
O investimento em múltiplos mercados internacionais traz às empresas adotantes deste tipo de estratégia acesso a novos clientes e a fatores de produção ou mão-de-obra a baixo custo, assim como administração dos riscos corporativos. Entretanto, há uma série de riscos desvantajosos agregados:
Financeiros: o investimento em economias sensíveis a flutuações cambiais, inflacionárias e taxas de juros deve ser analiticamente estudado a fim de evitar maiores prejuízos;
Políticos como guerras, golpes de estado, instabilidade política, espécies de riscos difíceis de gerenciar.
Por serem objeto do estudo as operações de F&A serão analisadas nos subitens e capítulos que seguem.
2.2 Motivações e Fracassos: Fusão e Aquisição (F&A)
Segundo Botrell (2013, p. 29), as fusões e aquisições são combinações de negócios que objetivam:
(...) a ocupação de uma melhor posição no mercado, que permita não somente o crescimento do faturamento, o aumento do portfólio de clientes, a contabilização de um maior número de contratos, mas principalmente que contribua para o aumento do EPS (earns per share– lucro por ação).
Por vezes a aquisição de outras empresas possui objetivos de curto prazo que acabam por interferir nos resultados de longo prazo no novo negócio, afetando os resultados e comprometendo o EPS. Isto posto, é de fundamental importância determinar quais objetivos a serem alcançados com operações de F&A.
A economia de escala adquiridas por meio de fusões e aquisições permite às empresas aumentar sua produção ao passo que o custo médio se reduz ou se mantém. Ainda pode gerar outro tipo de economia, a de escopo, que consiste na redução do custo total da produção em um maior número de produtos ou serviços, em detrimento do custo da produção dos mesmos bens separadamente, em cada empresa; logo, os clientes terão uma gama maior de produtos ou serviços a seu dispor. Economias de escala e de escopo são os maiores motivadores de F&A.
As empresas garimpam lugares de destaque nos mercados nos quais estão inseridos, patamares estes que detenham poder de instituir valores a maior para os clientes e ainda assim manter-se na liderança. Por meio de aquisições ou fusões, os setores se concentram, as opções dos consumidores diminuem e a ordem econômica de uma nação pode ser prejudicada. Neste ponto, reside a necessidade da intervenção estatal a fim de controlar os excessos corporativos e que será discutida no capítulo seguinte.
demanda tempo e esforços que podem ser superados ao se adquirir uma firma já consolidada no setor”.
A internacionalização dos negócios permite aos agentes econômicos desbravar os mais variados mercados, diversificando riscos, buscando países que proporcionem redução de custos com insumos, mão-de-obra e incentivos fiscais. As fusões e aquisições são alternativas às criações de estruturas burocráticas próprias que, além da superação das barreiras socioculturais e de logística, por exemplo, tem de enfrentar barreiras jurídicas para funcionamento nos países, diz Botrel (2013, p. 34).
Apesar de toda expectativa gerada, o índice de fracasso das operações de F&A ainda é alto. Segundo pesquisa realizada entre aquisições entre fronteiras pela KPMG (1999), 53% tiveram o EPS reduzido, 30% se mantiveram e apenas 17% dos negócios obtiveram incremento. Ademais, verifica-se que maioria das empresas fundidas ou adquiridas não atingem seus objetivos estratégicos ou vantagem competitiva.
Com relação aos motivos do insucesso dessas combinações negociais, Barros (2001) diz que a avaliação incorreta, expectativa de mercado não atendida e questões culturais são os principais gargalos.
Em pesquisa realizada no primeiro trimestre do presente ano pela empresa de consultoria KPMG, verificou-se que no Brasil foi registrada uma redução de 15% no número de transações feitas em abril, maio e junho de 2013, enquanto que no mesmo período de 2012, foram anotados 229 negócios, contra 194 deste ano. Esta redução reflete o momento turbulento pelo qual a economia brasileira passa e o quão cautelosos encontram-se os investidores. Outra questão a ser levantada é a falta de uma due diligence4 profunda e estratégica para evitar a compra de empresas que não estejam saudáveis, caso não faça parte da intenção da adquirente.
4
3 ASPECTOS LEGAIS E DE CONTROLE DA CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL
A Carta Magna Constitucional de 1988 preceitua que um dos princípios da manutenção da ordem econômica do Brasil é a livre concorrência. Desta forma, cabe ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercer a fiscalização, o incentivo e o planejamento.
O Estado deve prezar pelo bem-estar econômico das relações comerciais não confiando apenas no comportamento ético das empresas, tendo em vista que crescentemente acirram-se as disputas por antigos e novos mercados. As falhas éticas impulsionadas por altas pressões para atender ou ultrapassar as metas de lucro e por culturas organizacionais que priorizam os resultados financeiros e mercadológicos em detrimento do comportamento ético podem render aumentos dos custos da empresa por multas e penalidades. Ademais, tais impactos negativos poderão também se refletir na imagem da empresa, reduzindo por consequência o lucro por ação (EPS) dos acionistas, diz Thompson Jr, Strickland III e Gamble (2008, p. 339).
De acordo com os preceitos legais, as diversas formas de infração da ordem econômica implicam em responsabilidade não apenas da empresa, mas também individual dos dirigentes ou administradores, solidariamente. Além disso, Também são solidárias as empresas integrantes do grupo econômico envolvido na prática ilegal.
3.1 Distinção entre Market Share e Market Power
Uma condição para que o market share signifique poder de mercado é se essa parcela que a organização domina está livre das pressões concorrenciais, ou seja, possuir poder econômico suficiente para impor preços e condições.
Em virtude disto, a legislação brasileira desde a lei antitruste anterior até a atual em 2011 optou por estabelecer a presunção juris tantum5, ou seja, caso se comprove que o agente econômico detenha e abuse do poder dominante, mesmo que não tenha o percentual previsto em lei, poderá sofrer a investigação e, se comprovado ilicitude concorrencial, as sanções.
Logo, deter o conhecimento dos fatores que originam esse ganho de market power facilita a análise do abuso de posição dominante. Estes fatores limitam a competição de um dado mercado e são divididos em: controle exclusivo sobre insumos, patentes e direitos autorais, licenças governamentais ou franquias, economias de escala e economias de rede (FRANK e BERNANKE, 2009, p. 235).
Ao controlar matérias-primas e mão-de-obra a empresa exerce pressão no mercado de modo que os compradores apenas terão acesso ao produto ou serviço ofertado daquela empresa e, caso esse bem possua diferenciação no mercado, os clientes pagarão qualquer valor em prol da exclusividade.
No que se refere às patentes e direitos autorais e conforme Frank e Bernanke (2009, p. 235):
As patentes dão aos inventores ou desenvolvedores de novos produtos o direito exclusivo de vender esses produtos por um determinado período de tempo. Ao isolar esses vendedores da concorrência por um algum tempo, as patentes permitem que os inovadores cobrem preços mais altos para recuperar seus custos de desenvolvimento do produto. As companhias farmacêuticas, por exemplo, gastam milhões de dólares em pesquisa, na expectativa de descobrir novos remédios para doenças graves. Os remédios que elas descobrem ficam isolados da concorrência por um intervalo de tempo – atualmente 20 anos, nos Estados Unidos – por meio de patentes governamentais. Durante a vida da patente, apenas seu proprietário pode vender o remédio legalmente.
As licenças governamentais são comumente vistas em concessões de serviços públicos ou de administração de bens públicos. Essas licenças são permissões concedidas pelo Estado para que uma, duas ou associação de empresas administrem, extraiam e controlem bens, geralmente, fundamentais à
sobrevivência, por isso a apreensão de poder de mercado. No Ceará, até alguns anos atrás, somente se utilizava a energia elétrica advinda de usinas hidrelétricas e gerida por apenas uma empresa que monopolizava o mercado. No entanto, o governo tem investido maciçamente em energias renováveis como a eólica, uma vez que o Estado do Ceará possui grande potencial climático. Apesar disto, a energia elétrica ainda detém tanto parcela significativa como poder de mercado.
Um monopólio natural é quando apenas uma organização pode ofertar um produto ou serviço para o mercado a um custo menor que duas ou mais empresas. O monopólio natural surge da existência de economias de escala sobre uma faixa relevante da produção, ou seja, quando uma empresa duplica seus fatores de produção e essa produção, por sua vez, mais do que dobrar, diz-se que existem economias de escala.
Para as empresas que atuam no mercado da tecnologia conseguir economia de rede é grande fator de domínio do setor, tendo em vista que, assim como as economias de escalas, ocorre quando um sistema ou tecnologia desenvolvida se acopla às necessidades do cliente que opta por pagar preços mais elevados por confiar nos softwares, hardwares e componentes eletrônicos. As economias de rede são vertentes da economia de escala, de acordo com Frank e Bernanke (2009, p. 236):
Quando as economias de rede são valorizadas pelo consumidor, a qualidade de um produto cresce à medida que aumenta o número de usuários, assim, podemos dizer que qualquer nível de qualidade pode ser produzido ao menor custo, à medida que o volume de vendas aumenta.
3.2 Abuso de Posição Dominante
O abuso de posição dominante constitui-se pela prática restritiva da concorrência por empresas que detém market power de um dado mercado, por meio de estratégias que enfraqueçam os concorrentes do setor.
concorrência ou livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva posição dominante. Logo, as estratégias das empresas que pretendem investir em operações de F&A devem seguir as regras legais, uma vez que toda a repercussão da combinação dos negócios será previamente analisada pelo CADE.
A alteração do momento no qual o órgão fiscalizador é notificado acerca das operações é um dos grandes avanços da legislação brasileira em comparação à União Européia e aos Estados Unidos. Na lei anterior (Lei nº 8.884/1994), as empresas apenas eram obrigadas a informarem o CADE após a finalização do negócio, o que se chama de ex-post, situação muito criticada pelos juristas do mundo, pois ao passo que o Brasil acompanhava o crescimento do numero de fusões, a legislação não acompanhava o mesmo ritmo. Desde a vigência da nova lei, o controle dos efeitos concorrenciais passou a ser preventivo, ex-ante, ou seja, cabe às empresas notificar o órgão antes da conclusão do negócio.
Ainda de acordo com a nova lei, há distinção entre conquista “saudável” de mercado e posição dominante prejudicial. A primeira situação decorre de um processo natural baseado na maior eficiência da empresa em relação a seus concorrentes, não se configurando, portanto, um ilícito contra a ordem econômica. Entretanto, a descrição legal de posição dominante prevista no §2º do art. 36 é quando uma empresa ou grupo detiver a capacidade de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar no mínimo 20% (vinte por cento) do mercado relevante.
Um dos grandes problemas da análise concorrencial é a elasticidade dos conceitos que envolvem o tema, uma vez que não há meios de se aplicar literalmente o texto normativo. O conceito de mercado relevante é de suma importância para se determinar a existência de abuso de poder dominante, pois, conforme Forgioni (2010, p. 210), o mercado relevante é aquele no qual se travam as relações de concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado.
sozinho. No entanto, para maioria das organizações essa delimitação é complexa e exige a análise das variáveis geográficas e mercadológicas por meio de métodos como o monopolista hipotético, risco de falsos negativos, que são utilizados pelo Departamento de Estudo para elaboração de estudos técnicos que auxiliem no julgamento dos processos de fusões e aquisições. Ademais, a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, parte integrante do novo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, também emite pareceres acerca da situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional.
Com advento das inovações da legislação, tem-se a perspectiva de redução do número de operações de concentração econômica que se enquadram nas notificações, logo as autoridades antitruste terão mais recursos para examinar condutas anticompetitivas, combate aos cartéis e ilícitos referentes aos abusos de poder dominante.
A maioria dos casos de over market power no país refere-se a espécies de condutas cujo foco principal é aumentar as barreiras de entrada para evitar que novos entrantes concorram no seu mercado ou excluir os concorrentes já existentes. No entanto, também haverá punição nos casos em que a estratégia da empresa seja explorar posição de fragilidade de parceiros comerciais ou consumidores. As práticas abaixo relacionadas são consideradas abusivas:
Acordos de exclusividade com fornecedores ou distribuidores, que tenham por finalidade obstar o acesso por concorrentes a insumos ou canais de distribuição;
Sem justificativa impor barreiras a licenciamento de tecnologias;
Imposição de vendas casadas;
Utilização de preço predatório, ou seja, cobrança de valores abaixo do custo com finalidade de excluir concorrente;
Ofertar descontos a distribuidores que tenham o poder de impedir a entrada de novos fornecedores;
Retenção ilícita de matérias primas (açambarcamento6).
6 Açambarcamento é uma prática comercial ilícita que se baseia na retenção de produtos e/ou
3.3 Medidas Preventivas do CADE
Apesar de toda modificação e atualização da nova lei antitruste, que proporcionou maior celeridade processual e seletividade de ações, ainda há a complexidade das análises dos processos de apuração de práticas abusivas que demandam determinado tempo. Antes da vigência da atual legislação, as medidas preventivas já eram de fundamental importância para evitar maiores prejuízos potenciais à concorrência, uma vez que as operações apenas eram informadas às autoridades após sua concretização. Ainda hoje, após a alteração legal, estas medidas auxiliam no combate aos danos à economia que podem ser irreparáveis ou de difícil reparação, diz Forgioni (2010, p. 147), principalmente o Termo de Compromisso de Desempenho que pode ser proposto como medida condicional à aprovação póstuma da operação.
a) Termo de Compromisso de Cessação (TCC)
Conforme notícia divulgada no site Telesintese, em 2013, o CADE proibiu a prática de descontos aos anunciantes praticada por uma organização publicitária, uma vez que sendo detentora de inegável poder de mercado, a empresa utilizava-se dessa concessão desleal para excluir concorrentes do mercado publicitário em jornais impressos. A obrigação de cessar imediatamente a conduta foi imposta por um Termo de Compromisso de Cessação (TCC).
Encontra-se previsto no art. 85, da Lei nº 12.529/2011, que no decorrer do procedimento administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação, evitando preventivamente os efeitos lesivos da continuação do ato. O acordo celebrado entre as partes significa que o Estado efetua a troca da continuação do processo administrativo e da possível penalização do agente pelo cumprimento dos termos do compromisso; caso haja descumprimento, penalidades pecuniárias serão impostas nos termos da lei. A aceitação do TCC não é considerada confissão da matéria de fato ou de reconhecimento da ilicitude.
redução do número de processos em andamento e um melhor aproveitamento dos recursos de fiscalização disponíveis. No caso das empresas envolvidas, o termo permite maior celeridade ao processo e, por consequência, findar rapidamente sem maiores desgastes organizacionais e financeiros.
b) Programa de leniência
O cartel ocorre quando existe uma ação coordenada entre concorrentes que acordaram implícita ou explicitamente com a finalidade de eliminar a concorrência, auferindo maior lucratividade. Este acordo ilícito promove a fixação de preços ao consumidor que é prejudicado pela “padronização” do setor. Os cartéis são monopolizadores do mercado, sendo, portanto, considerados uma das maiores agressões à livre concorrência.
Isto posto, a nova lei antitruste ratificou a lei anterior com a perpetuação do programa de leniência que consiste no acordo entre o Estado e um dos participantes do conluio que, diante da confissão e da delação dos demais envolvidos, inclusive com sua identificação, e da obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, nos termos do art. 86.
Ainda no art. 86, §1º, há maiores condições a serem cumpridas cumulativamente para que se efetive o acordo. Senão vejamos:
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;
III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
penalidade, caso o órgão já tenha conhecimento da conduta anticompetitiva, no entanto carecia de provas. Será total quando o CADE não tem ciência do ilícito.
Desde 2003, o país tem priorizado a persecução criminal de cartel com a finalidade de condenar com pena máxima prevista em lei os dirigentes das organizações envolvidas em conluios. A preocupação com a maior repressão a essas práticas tem gerado resultados positivos ao passo que mais de 25 acordos foram celebrados desde o ano anteriormente relatado entre ações nacionais e internacionais.
Há duas curiosidades que envolvem o programa de leniência:
Sistema de “senhas” (“marker”): O interessado pode “reservar o seu lugar na fila” na condição de que ele apresente as informações e documentos
requisitados pela Superintendência-Geral em no máximo 30 dias. Para garantir a senha, o interessado deve apresentar dados, ainda que parciais,
sobre “O que?”, “Quem”, “Onde” e “Quando”.
Leniência Plus: Eventual interessado que não se qualificar para um acordo de leniência para um determinado cartel, mas fornecer informações acerca de um outro cartel sobre o qual a Superintendência-Geral não tenha conhecimento, poderá obter todos os benefícios da leniência em relação à segunda infração e redução de um terço da pena que lhe seria aplicável com relação à primeira infração, na medida de sua cooperação com as investigações.
c) Compromisso de Desempenho
O Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) era um instrumento de acordo entre as empresas envolvidas em atos de concentração e o CADE que tinha por finalidade aprovar a operação em análise, no entanto com restrições.
O art. 58 da Lei nº 8.884/94 instituía o TCD como uma das ferramentas de controle de práticas anticompetitivas e que foi diversas vezes utilizada em operações de repercussão nacional, como no caso da fusão entre empresas super consolidadas no mercado de alimentos processados.
(d) após o ato de concentração em tela, o CADE constatou que as Compromissárias responderão por mais de 50% de praticamente todos os principais mercados de alimentos processados, chegando a patamares superiores a 80% em alguns;
(e) desde o início do ato de concentração houve explícitas preocupações do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), materializadas pela celebração do APRO e por todos os pareceres (SEAE, SDE e PROCADE) pugnando por restrições;
(f) são poucos os concorrentes das Compromissárias que alcançam mais de 10% de participação nos mercados relevantes. No entender do CADE, essa limitada participação de mercado decorre, em grande medida, da ausência de escalas produtivas competitivas em todos os elos da cadeia, começando na criação de animais, no seu abate, processamento e posterior distribuição, por meio de uma rede logística de amplitude nacional;
(g) O CADE entende que, além da escala e da estrutura produtiva, um efeito concorrente deve constituir marca(s) e investir nela(s) para conquistar uma
parcela de mercado, já que haveria importante fidelização às marcas “a” e “b”
(Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18, do CADE)
Baseado nas motivações acima expostas, o CADE propôs a necessidade de alienação ou retirada temporária dos ativos tangíveis e intangíveis pertencentes às empresas em questão. Ademais, estabeleceu a cessão de toda a carteira de contratos com produtores integrados de aves e suínos, utilizada à época para garantir o suprimento específico das estruturas produtivas, a suspensão do uso de uma das marcas, no território nacional, pelo prazo de três, quatro e cinco anos em algumas linhas de produtos e a abstenção, durante a validade do TCD, de celebrar acordos com quaisquer pontos de venda, incluindo redes atacadistas e varejistas de supermercados e hipermercados, que impliquem exclusividade nas vendas e publicidade. O documento de TCD previa ainda multas milionárias em caso de descumprimento.
Assim como o TCD exposto, várias outras empresas foram alvo do uso desse instrumento. Tendo em vista a importância desta medida preventiva, a nova lei incluiu o compromisso de desempenho como parte do processo administrativo do tribunal do CADE, conforme nova redação do art. 61:
Art. 61. No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato.
§ 1o O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os
eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados.
§ 2o As restrições mencionadas no § 1o deste artigo incluem:
I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial;
III - a alienação de controle societário;
IV - a separação contábil ou jurídica de atividades;
V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e VI - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
d) Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação – APRO
Outro instrumento de medida preventiva ainda utilizada pelo CADE é o Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação – APRO. É um instrumento pelo qual o CADE poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação (§1º do art. 59).
Segundo a Resolução nº 45, de 28 de março de 2007, do CADE, o TCD e o APRO são instrumentos semelhantes, visto que visam à manutenção do ambiente concorrencial, no entanto diferem-se em:
Momento de proposição: o TCD é acordado ao final do julgamento como uma imposição à aprovação, por isso diz-se que houve a aprovação “com restrições”. Já o APRO tem características de antecipação de tutela até a conclusão da análise sobre os possíveis efeitos do negócio nos mercados relevantes;
Natureza da decisão: a assinatura do APRO não implica qualquer vinculação relativa ao mérito do caso. No que se refere ao TCD, todo o julgamento já fora realizado e o termo é fruto das análises mercadológicas;
Imposições e restrições: No TCD, conforme explicitado anteriormente, há imposições de maior efeito como a venda de ativos ou a cisão de sociedades. Geralmente, o APRO apenas restringe atos que possam ameaçar a preservação do ambiente concorrencial, como limitação à troca de informações entre as empresas, modificação de comportamento competitivo ou alinhamento dos negócios;
No processo nº 08012.008074/2009-11 de aquisição de empresas do mercado de carne bovina, o CADE impôs um APRO e um TCD, respectivamente. No APRO, o órgão determinou a manutenção das atividades de abate bovino nas unidades frigoríficas adquiridas através da operação e curso normal das atividades vinculadas aos ativos, dando prosseguimento aos contratos anteriormente assinados. No compromisso de desempenho, estabeleceu-se apenas a obrigatoriedade da compromissária de informar ao órgão futuros arrendamentos, locações ou aquisições de unidade de abate bovino esteja a unidade ativa ou inativa.
3.4 Internacionalização das concentrações empresariais
Figura 3 – Transações envolvendo a entrada de capital estrangeiro no Brasil.
Fonte: Relatório de desempenho de Fusões e Aquisições no 2º trimestre de 2013 – KPMG.
Figura 4 – Transações envolvendo a saída de capital estrangeiro do Brasil.
Além dos entraves econômicos, a mudança da legislação antitruste brasileira proporcionou maior autonomia aos órgãos fiscalizadores e, por consequência, maior rigor na aplicação legal. De acordo com art. 2º da nova lei:
Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que
seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. § 1o Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que
opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.
§ 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.
No que se refere à análise do caput do artigo, Forgioni (2010, p. 458) diz que há três ordens de medidas que visam dirimir conflitos entre os países que seria a criação de uma autoridade antitruste internacional ou intermediação da Organização Mundial do Comércio, a harmonização das legislações, evitando assim grandes diferenças entre os sistemas legais que dificultam a resolução de conflitos e a celebração de tratados de colaboração entre os países.
Além dos entraves econômicos, a mudança da legislação antitruste brasileira proporcionou maior autonomia aos órgãos fiscalizadores e, por consequência, maior rigor na aplicação legal. De acordo com art. 2º da nova lei:
Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. § 1o Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que
opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.
§ 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos
processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.
grandes diferenças entre os sistemas legais que dificultam a resolução de conflitos e a celebração de tratados de colaboração entre os países.
Conforme visto nas figuras 3 e 4, muitos países investem no Brasil, desde os mais próximos na América do Sul aos mais longínquos como Japão e Austrália, em virtude disto, o CADE faz intercâmbios frequentes com as maiores agências fiscalizatórias de direito concorrencial do mundo. Em 19 de novembro do corrente ano, o órgão e a Superintendência de Control Del Poder de Mercado – SCMP, autoridade antitruste do Equador, celebraram memorando de entendimento para promoção de trocas de informações e experiências em matérias de defesa da concorrência, segundo notícias do site do órgão.
Ademais, o CADE também teve seus esforços reconhecidos ao receber quatro estrelas no ranking realizado anualmente pela revista britânica Global Competition Review – GCR, especializada em política de concorrência e regulação. Neste ranking com cinco estrelas estão apenas: União Europeia, França, Alemanha, Reino Unido, Estados Unidos e Japão. A GCR ressaltou a adoção do novo regime de análise prévia, que permite ao CADE analisar atos de concentração mais simples no prazo médio de 19 dias, um dos mais rápidos do mundo, o aperfeiçoamento os métodos de negociação em programa de leniência e intensificação do trabalho para encerrar processos antigos.
De acordo com informações do site, o CADE afirma que desde a vigência da nova lei foram aprovadas 250 operações em um prazo médio de 25 dias, anteriormente o tempo médio era de 154 dias. Do montante de 250 aprovações, 227 são sumárias, ou seja, operações sem maiores impactos concorrenciais e correspondem a 90% do total. Ademais, os processos ordinários, aqueles que demandam análise mercadológica e legal e podem gerar empecilhos à concorrência, somam 23 com tempo aproximado de 69 dias.
3.5 Gun jumping
finalizar a análise ou o julgamento do ato. Tal ação entre em conflito com as normas do direito concorrencial.
O Gun Jumping geralmente compromete a independência das empresas envolvidas, gerada pela coordenação e atuação conjunta das mesmas, não apenas com relação à comercialização, mas todos os setores que envolvem a atividade em questão, desde administrativos e burocráticos aos contratos de fornecedores.
Nos Estados Unidos e na Europa tal prática já é objeto de doutrina, jurisprudência e, consequente, fiscalização pelas agências, no entanto, no Brasil, apenas com o advento da nova legislação que instituiu a notificação prévia dos atos de concentração é que o conceito tomou notoriedade.
De acordo com Vigdor (2006, traduzido, p. 122):
No caso mais extremo, gun jumping pode fornecer ao governo evidências
comprovadas de que a fusão é, em certo aspecto, anticoncorrencial. Por exemplo, se os preços aumentam devido ao controle assumido pelo comprador ou o vendedor abstendo-se de competir contra o comprador, as agências podem considerar esses aumentos de preços como efeitos anticompetitivos da fusão.
Em caso recente, o CADE estabeleceu uma multa de R$ 3 milhões pela prática de gun jumping. O órgão entendeu que na aquisição de 40% da empresa brasileira de petróleo por uma empresa de exploração e produção de óleo e gás natural privada ocorreu a consumação prematura da operação, também chamada de beneficial ownership7. Conforme afirmação da relatora do caso divulgada no site do órgão, Ana Frazão, não há nulidade do negócio, pois não se constatou nenhum efeito anticoncorrencial. No entanto, o gun jumping restou caracterizado apenas pela realização de atos meramente administrativos relativos à operação.
4 ESTUDO COMPARATIVO DOS CASES
No presente capítulo serão analisadas suas operações de aquisições de empresas, no entanto, com complexidades distintas, diferenças estratégicas e jurídicas. No case menos complexo, as empresas requerentes atuam em mercados afins, nos quais apesar da dimensão produto ser semelhante, a dimensão geográfica não é considerada uma ameaça à livre concorrência do setor. Com relação ao segundo case, há uma série de variáveis que tornam sua análise mais densa, uma vez que envolve dois conglomerados que atuam, à primeira vista, em mercados distintos, porém se depreende que ganhos de economias de escala, logística, expertise e fidelidade da marca influenciam sobremaneira para aprovação com restrição pelo CADE, conforme será descrito a seguir.
Outrossim, ambas as aquisições foram julgadas sob a égide da antiga lei de direito da concorrência brasileira, Lei nº 8.884/94.
4.1 Metodologia
Segundo Richardson, 1999, p. 182, apud Vieira e Zouain, 2005, p. 103, “a análise documental consiste em uma série de operações que visam estudar e analisar um ou vários documentos para descobrir as circunstâncias sociais e econômicas com as quais podem estar relacionados”.
No estudo individualizado dos cases, será utilizada a análise de documentos públicos que integram os processos em sua versão pública disponibilizados pelo CADE no seu endereço eletrônico www.cade.gov.br. Além da análise documental que busca as informações descritas, a análise de conteúdo agregará às informações encontradas a compreensão da mensagem em si ou o eu pode estar implícito, principalmente, no que se refere às estratégias por trás das aquisições.
Quadro 2 – Documentos analisados nos estudos de caso
Processo nº 08012.003251/2010-07 (Super Família e G. Barbosa)
Doc. 1 Petição inicial
Doc. 2 Parecer SDE e SEAE
Doc. 3 Parecer MPF
Doc. 4 Votos conselheiros do CADE
Doc. 5 Relatório do conselheiro Fernando de Magalhães Furlan
Doc. 6 Acórdão
Processo nº 08012.001383/2007-91 (Leão Jr. e Coca-cola Company)
Doc. 7 Petição Inicial
Doc. 8 Parecer SEAE
Doc. 9 Parecer SDE
Doc. 10 APRO
Doc. 11 Voto Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo
Doc. 12 Voto Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo
Doc. 13 Acórdão
4.2 Aquisição do Super Família
O presente estudo de caso refere-se à aquisição de todas as quotas do Super Família pelo Grupo Ceconsud, representado pelo G. Barbosa.
O contrato de compra e venda de quotas e outras avenças foi celebrado entre as partes em 05 de março de 2010, mas apenas 20 dias depois foi submetido à aprecição do SBDC, tendo em vista que à luz da lei que vigia em 2010, as operações era notificadas após a celebração do contrato, em outros termo, ex-post. Ademais, pelo menos um dos grupos envolvidos registrou faturamento superior a R$ 400 milhões no Brasil em 2009, nos termos do §3º, art. 54 da Lei 8.884/94.
O G. Barbosa é uma empresa brasileira que atua principalmente no mercado varejista de supermercados e possui também atividades secundárias como:
Estabelecimentos híbridos de atacado e varejo (“atacarejo”);
Farmácias dentro dos supermercados;
Emissão de cartões de crédito (private label) para seus clientes em parceria com instituições bancárias;
Venda à distância de eletrodomésticos e eletroeletrônicos (internet/telefone);
Pequenas lojas de show room(“Eletroshow”).
Entretanto, o Super Família atua exclusivamente no setor de supermercado no município de Fortaleza/CE. Além dos estabelecimentos comerciais, incluem-se aos ativos da empresa, um centro de distribuição e uma sede administrativa.
Na petição inicial (documento 1) que apresenta o ato de concentração oficialmente às autoridades, as empresas utilizam o conceito de mercado relevante para enquadrar a operação como não nociva à concorrência do setor:
