Medidas preventivas do CADE

Apesar de toda modificação e atualização da nova lei antitruste, que proporcionou maior celeridade processual e seletividade de ações, ainda há a complexidade das análises dos processos de apuração de práticas abusivas que demandam determinado tempo. Antes da vigência da atual legislação, as medidas preventivas já eram de fundamental importância para evitar maiores prejuízos potenciais à concorrência, uma vez que as operações apenas eram informadas às autoridades após sua concretização. Ainda hoje, após a alteração legal, estas medidas auxiliam no combate aos danos à economia que podem ser irreparáveis ou de difícil reparação, diz Forgioni (2010, p. 147), principalmente o Termo de Compromisso de Desempenho que pode ser proposto como medida condicional à aprovação póstuma da operação.

a) Termo de Compromisso de Cessação (TCC)

Conforme notícia divulgada no site Telesintese, em 2013, o CADE proibiu a prática de descontos aos anunciantes praticada por uma organização publicitária, uma vez que sendo detentora de inegável poder de mercado, a empresa utilizava-se dessa concessão desleal para excluir concorrentes do mercado publicitário em jornais impressos. A obrigação de cessar imediatamente a conduta foi imposta por um Termo de Compromisso de Cessação (TCC).

Encontra-se previsto no art. 85, da Lei nº 12.529/2011, que no decorrer do procedimento administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação, evitando preventivamente os efeitos lesivos da continuação do ato. O acordo celebrado entre as partes significa que o Estado efetua a troca da continuação do processo administrativo e da possível penalização do agente pelo cumprimento dos termos do compromisso; caso haja descumprimento, penalidades pecuniárias serão impostas nos termos da lei. A aceitação do TCC não é considerada confissão da matéria de fato ou de reconhecimento da ilicitude.

Sob a ótica da Administração Pública, a utilização do TCC propicia, além de tornar efetiva a investigação realizada pelos setores e órgãos responsáveis, a

redução do número de processos em andamento e um melhor aproveitamento dos recursos de fiscalização disponíveis. No caso das empresas envolvidas, o termo permite maior celeridade ao processo e, por consequência, findar rapidamente sem maiores desgastes organizacionais e financeiros.

b) Programa de leniência

O cartel ocorre quando existe uma ação coordenada entre concorrentes que acordaram implícita ou explicitamente com a finalidade de eliminar a concorrência, auferindo maior lucratividade. Este acordo ilícito promove a fixação de preços ao consumidor que é prejudicado pela “padronização” do setor. Os cartéis são monopolizadores do mercado, sendo, portanto, considerados uma das maiores agressões à livre concorrência.

Isto posto, a nova lei antitruste ratificou a lei anterior com a perpetuação do programa de leniência que consiste no acordo entre o Estado e um dos participantes do conluio que, diante da confissão e da delação dos demais envolvidos, inclusive com sua identificação, e da obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, nos termos do art. 86.

Ainda no art. 86, §1º, há maiores condições a serem cumpridas cumulativamente para que se efetive o acordo. Senão vejamos:

I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;

II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;

III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e

IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Segundo informações do endereço eletrônico do CADE, o Brasil começou a adotar o sistema de leniência a partir do ano 2000. Desde então, vários delatores se beneficiaram com os acordos celebrados, tais como a imunidade administrativa total ou parcial. Será parcial, ou seja, redução de um a dois terços da

penalidade, caso o órgão já tenha conhecimento da conduta anticompetitiva, no entanto carecia de provas. Será total quando o CADE não tem ciência do ilícito.

Desde 2003, o país tem priorizado a persecução criminal de cartel com a finalidade de condenar com pena máxima prevista em lei os dirigentes das organizações envolvidas em conluios. A preocupação com a maior repressão a essas práticas tem gerado resultados positivos ao passo que mais de 25 acordos foram celebrados desde o ano anteriormente relatado entre ações nacionais e internacionais.

Há duas curiosidades que envolvem o programa de leniência:

Sistema de “senhas” (“marker”): O interessado pode “reservar o seu lugar na fila” na condição de que ele apresente as informações e documentos requisitados pela Superintendência-Geral em no máximo 30 dias. Para garantir a senha, o interessado deve apresentar dados, ainda que parciais, sobre “O que?”, “Quem”, “Onde” e “Quando”.

Leniência Plus: Eventual interessado que não se qualificar para um acordo de leniência para um determinado cartel, mas fornecer informações acerca de um outro cartel sobre o qual a Superintendência-Geral não tenha conhecimento, poderá obter todos os benefícios da leniência em relação à segunda infração e redução de um terço da pena que lhe seria aplicável com relação à primeira infração, na medida de sua cooperação com as investigações.

c) Compromisso de Desempenho

O Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) era um instrumento de acordo entre as empresas envolvidas em atos de concentração e o CADE que tinha por finalidade aprovar a operação em análise, no entanto com restrições.

O art. 58 da Lei nº 8.884/94 instituía o TCD como uma das ferramentas de controle de práticas anticompetitivas e que foi diversas vezes utilizada em operações de repercussão nacional, como no caso da fusão entre empresas super consolidadas no mercado de alimentos processados.

O instrumento do TCD fora utilizado nestes dois casos por ter sido observado potencial risco de aumento de posição dominante e à livre concorrência. O texto do Termo de Compromisso de Desempenho divulgado ao público divulga os motivos pelos quais o órgão apenas aprovaria a negociação com restrições:

(d) após o ato de concentração em tela, o CADE constatou que as Compromissárias responderão por mais de 50% de praticamente todos os principais mercados de alimentos processados, chegando a patamares superiores a 80% em alguns;

(e) desde o início do ato de concentração houve explícitas preocupações do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), materializadas pela celebração do APRO e por todos os pareceres (SEAE, SDE e PROCADE) pugnando por restrições;

(f) são poucos os concorrentes das Compromissárias que alcançam mais de 10% de participação nos mercados relevantes. No entender do CADE, essa limitada participação de mercado decorre, em grande medida, da ausência de escalas produtivas competitivas em todos os elos da cadeia, começando na criação de animais, no seu abate, processamento e posterior distribuição, por meio de uma rede logística de amplitude nacional;

(g) O CADE entende que, além da escala e da estrutura produtiva, um efeito concorrente deve constituir marca(s) e investir nela(s) para conquistar uma parcela de mercado, já que haveria importante fidelização às marcas “a” e “b”

(Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18, do CADE)

Baseado nas motivações acima expostas, o CADE propôs a necessidade de alienação ou retirada temporária dos ativos tangíveis e intangíveis pertencentes às empresas em questão. Ademais, estabeleceu a cessão de toda a carteira de contratos com produtores integrados de aves e suínos, utilizada à época para garantir o suprimento específico das estruturas produtivas, a suspensão do uso de uma das marcas, no território nacional, pelo prazo de três, quatro e cinco anos em algumas linhas de produtos e a abstenção, durante a validade do TCD, de celebrar acordos com quaisquer pontos de venda, incluindo redes atacadistas e varejistas de supermercados e hipermercados, que impliquem exclusividade nas vendas e publicidade. O documento de TCD previa ainda multas milionárias em caso de descumprimento.

Assim como o TCD exposto, várias outras empresas foram alvo do uso desse instrumento. Tendo em vista a importância desta medida preventiva, a nova lei incluiu o compromisso de desempenho como parte do processo administrativo do tribunal do CADE, conforme nova redação do art. 61:

Art. 61. No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová- lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato.

§ 1o _{O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os} eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados.

§ 2o As restrições mencionadas no § 1o deste artigo incluem:

I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial;

III - a alienação de controle societário;

IV - a separação contábil ou jurídica de atividades;

V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e VI - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

d) Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação _{– APRO}

Outro instrumento de medida preventiva ainda utilizada pelo CADE é o Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação – APRO. É um instrumento pelo qual o CADE poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação (§1º do art. 59).

Segundo a Resolução nº 45, de 28 de março de 2007, do CADE, o TCD e o APRO são instrumentos semelhantes, visto que visam à manutenção do ambiente concorrencial, no entanto diferem-se em:

 Momento de proposição: o TCD é acordado ao final do julgamento como uma imposição à aprovação, por isso diz-se que houve a aprovação “com restrições”. Já o APRO tem características de antecipação de tutela até a conclusão da análise sobre os possíveis efeitos do negócio nos mercados relevantes;

 Natureza da decisão: a assinatura do APRO não implica qualquer vinculação relativa ao mérito do caso. No que se refere ao TCD, todo o julgamento já fora realizado e o termo é fruto das análises mercadológicas;

 Imposições e restrições: No TCD, conforme explicitado anteriormente, há imposições de maior efeito como a venda de ativos ou a cisão de sociedades. Geralmente, o APRO apenas restringe atos que possam ameaçar a preservação do ambiente concorrencial, como limitação à troca de informações entre as empresas, modificação de comportamento competitivo ou alinhamento dos negócios;

 Substituição: Um TCD de determinado processo substitui o APRO anteriormente realizado.

No processo nº 08012.008074/2009-11 de aquisição de empresas do mercado de carne bovina, o CADE impôs um APRO e um TCD, respectivamente. No APRO, o órgão determinou a manutenção das atividades de abate bovino nas unidades frigoríficas adquiridas através da operação e curso normal das atividades vinculadas aos ativos, dando prosseguimento aos contratos anteriormente assinados. No compromisso de desempenho, estabeleceu-se apenas a obrigatoriedade da compromissária de informar ao órgão futuros arrendamentos, locações ou aquisições de unidade de abate bovino esteja a unidade ativa ou inativa.