Excelentíssimo Senhor Conselheiro:

PROCESSO Nº : 9.441-2/2010

INTERESSADO : CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DA REGIÃO DO TELES PIRES

ASSUNTO : CONSULTA

RELATOR : CONSELHEIRO ALENCAR SOARES PARECER Nº : 072/2010

Excelentíssimo Senhor Conselheiro:

Trata-se de consulta formulada pelo Senhor Osmar Rossetto, Presidente do Consórcio Intermunicipal de Saúde da Região do Teles Pires, de fls. 02 a 04 TC, referente ao entendimento deste Tribunal acerca da possibilidade de contratação de profissionais médicos pelo Consórcio para prestação de serviços junto à rede pública dos municípios consorciados, sendo que a remuneração desses profissionais seria paga pelo Consórcio mediante repasse financeiro da municipalidade interessada.

Para melhor entendimento do objeto da consulta, seguem as questões suscitadas:

a) É revestido de legalidade, com fundamento no artigo 2°., parágrafo 1º., inciso I, da Lei n. 11.107/2005 ou outro dispositivo legal, a celebração de Convênio entre o Consórcio e os Municípios que a ele integram, com a finalidade de contratação, pelo primeiro, de profissionais médicos que prestarão serviços junto à rede pública de respectivo Município , cujo subsídio será pago pelo ente Consorcial, mediante o repasse financeiro da Municipalidade interessada?

b) Em sendo admitida tal hipótese, deverá a contratação de referidos profissionais ser precedida de teste seletivo?

c) Há necessidade de vagas no lotacionograma para se efetivar referidas contratações?

Não foram juntados documentos complementares aos autos.

1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

A consulta foi formulada em tese, por autoridade legítima e com a apresentação objetiva dos quesitos, além de versar sobre matéria de competência deste Tribunal, preenchendo os requisitos de admissibilidade prescritos no art. 48 da Lei Complementar nº 269/2007 (Lei Orgânica) c/c art. 232 da Resolução n° 14/2007 (Regimento Interno).

2. MÉRITO

As questões suscitadas pelo consulente não se referem à constituição de consórcio para prestação de serviços especializados de saúde em regime de cooperação entre municípios de uma mesma região, mas versam sobre a possibilidade dos municípios consorciados firmarem convênios específicos com consórcio de saúde já instituído, visando à transferência para o consórcio da responsabilidade pela contratação de profissionais médicos necessários à prestação de serviço de saúde no âmbito de atendimento do respectivo ente, sendo que o pagamento por esses profissionais seria realizado pelo próprio consórcio mediante repasse financeiro do município beneficiado.

Caso se conclua pela regularidade de tal procedimento, o consulente questiona ainda quais seriam as formas de contratação desses profissionais pelo consórcio.

Preambularmente à análise específica das questões postas pelo consulente, cumpre observar que é da experiência constitucional pátria a adoção pelo modelo federativo de Estado, princípio que foi adotado pelo constituinte originário de 1988, uma vez que a Carta Política nacional prevê, em seu art. 18, que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição.

Ao destacar a superação das ideias primitivas a respeito da federação, fundadas

no dualismo, visto como instrumento de separação das esferas da União, de um lado, e dos

Estados-membros, de outro, Carvalho Filho

destaca a tendência contemporânea do Federalismo

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Consórcios Públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 4.

Cooperativo, “no qual o desiderato do sistema seria a coordenação e a conjugação de esforços por parte dos integrantes da federação”.

O citado autor observa a opção do constituinte pátrio pelo referido modelo, destacando dispositivos da Constituição Federal vigente que privilegiam o envolvimento de todos os entes federativos nos mesmos objetivos com vistas a buscar a satisfação de todos os interesses, a exemplo do disposto no art. 241 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, que autorizou a gestão associada de serviços públicos entre os entes federativos, utilizando dos mecanismos de consórcio público e convênio de cooperação, nos seguintes termos:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) À luz do referido dispositivo constitucional o legislador ordinário normatizou a instituição e contratação de consórcios públicos pelos entes federativos por meio da Lei nº 11.107/2005, regulamentada pelo Decreto nº 6.017/2007.

Destaca-se que, antes mesmo da vigência dos referidos textos legais, já havia autorização legislativa para formação de consórcios administrativos entre os municípios a fim de prestar serviços de saúde em regime de colaboração, conforme o disposto no art. 10 da Lei nº 8.080/1990, que regulamenta o funcionamento dos serviços de saúde.

Em relação à diferença entre os consórcios administrativos existentes antes da Lei

nº 11.107/05, e os instituídos sob a sua égide, verifica-se que aqueles retratavam um pacto de

cooperação mútua entre os signatários sem a instituição de qualquer pessoa jurídica, estando

mais próximo de um convênio de cooperação, ao passo que a esses a lei atribui personalização

jurídica de direito público ou privado (art. 6º da Lei nº 11.107/05).

Importante mencionar que atualmente os consórcios de saúde poderão ser constituídos segundo as regras da Lei nº 11.107/05, desde que observado os princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS (art. 1º, § 3º, da Lei nº 11.107/05).

Diante desse arcabouço normativo, e considerando a questão proposta na presente consulta, ganha destaque o estudo dos objetivos e competências dos consórcios públicos criados segundo as regras da Lei nº 11.107/05.

Carvalho Filho

diferencia os objetivos gerais e específicos dos consórcios públicos. Segundo o autor, os objetivos específicos são aqueles definidos para determinado consórcio, conforme definição dos entes federativos que houverem celebrado o ajuste.

Já os objetivos gerais dos consórcios são aqueles previstos no art. 241 da Constituição, consistentes na “gestão associada de serviços públicos e a transferência de serviços, esta acompanhada, quando necessário, da transferência de pessoal, encargos e bens indispensáveis à execução do serviço transferido”.

Tendo por objetivo a gestão associada de serviços públicos, o consórcio não poderá destinar-se ao atendimento de interesses específicos de determinado ente consorciado.

Aliás, o rol exemplificativo de objetivos específicos constante do art. 3º do Decreto nº 6.017/07 evidencia que esses objetivos deverão contemplar interesses comuns, a exemplo do compartilhamento ou uso em comum de instrumentos e equipamentos, da realização de procedimento comum de licitação ou de admissão de pessoal, e da gestão e proteção de patrimônio urbanístico, paisagístico ou turístico comum.

Como se percebe, a utilização do consórcio público para contratação de médicos que serão lotados nas unidades de saúde do ente interessado, realizando a gestão e prestação dos serviços de saúde sob a direção do referido ente, não se enquadra nos objetivos gerais dos consórcios públicos. Tal procedimento estaria mais próximo de um contrato de terceirização de mão-de-obra do que de gestão associada por meio de consórcio.

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Consórcios Públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 47.

O que se autoriza é a gestão associada e a transferência de serviços públicos de competência dos entes para o consórcio, nelas incluídas a contratação dos profissionais para prestação de serviço junto ao consórcio, e não a utilização do consórcio para simples contratação de pessoal que prestará serviços no âmbito de atuação de ente específico.

Assim, por exemplo, desde que previsto no protocolo de intenções ou no contrato de consórcio (art. 4º c/c art. 12 da Lei nº 11.107/05), a gestão e os serviços de saúde de uma determinada especialidade ou programa de saúde poderão ser prestados por meio do consórcio público de saúde, em regime de descentralização de serviço público e em substituição aos entes consorciados, que poderão transferir para o respectivo consórcio o pessoal, os encargos e os bens indispensáveis à execução do serviço, assim como o consórcio poderá contratar o pessoal e os bens necessários às atividades consorciadas.

Porém, o consórcio não poderá firmar convênio específico com os entes consorciados para contratação dos profissionais médicos para atuar exclusivamente na rede de saúde do município interessado.

Tal conclusão é reforçada ao se considerar que a responsabilidade a ser transferida ao consórcio refere-se à contratação de médicos para atuar na rede pública de saúde do município convenente, para prestação dos serviços públicos primários de atenção básica em saúde, os quais devem ser assumidos integralmente pelos municípios, conforme previsto no Pacto pela Saúde, aprovado por meio da Portaria GM nº 399/2006, do Ministério da Saúde, que elenca as seguintes responsabilidades dos municípios:

a) assumir a gestão e executar as ações de atenção básica, incluindo as ações de promoção e proteção, no seu território;

b) assumir integralmente a gerência de toda a rede pública de serviços de atenção básica, englobando as unidades próprias e as transferidas pelo estado ou pela união;

c) organizar e pactuar o acesso a ações e serviços de atenção especializada a

processos de integração e articulação dos serviços de atenção básica com os demais níveis do sistema, com base no processo da programação pactuada e integrada da atenção à saúde;

d) garantir a estrutura física necessária para a realização das ações de atenção básica, de acordo com as normas técnicas vigentes.

Nessa linha, os entes consorciados poderão celebrar convênios e contratos com o respectivo consórcio com vistas à promoção e oferecimento de serviços públicos de saúde (art.

2º, §1º, I e III, da Lei nº 11.107/05) , desde que tal procedimento não implique na transferência do dever dos Municípios em promover os serviços essenciais à comunidade local. Nesse sentido, segue precedente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, conforme consta do voto do Conselheiro relator, acompanhado pela unanimidade do pleno daquela Corte de Contas:

Destarte, conclui-se pela possibilidade da celebração de convênio com Consórcio Intermunicipal de Saúde com vistas à promoção e oferecimento de serviços públicos de saúde, em consonância com as exigências fixadas na legislação em vigor.

Registra-se, contudo, que é vedado ao Município eximir-se de seus compromissos perante a comunidade local no que pertine aos serviços essenciais, notadamente aqueles erigidos à categoria de direitos fundamentais sociais, consagradores do princípio da dignidade da pessoa humana. (TCE/MG. Consulta nº 732.243. Relator Conselheiro Eduardo Carone. Julgado em 01/08/07)

Embora o procedimento objeto da consulta não configure propriamente a

terceirização da contratação de médicos para saúde, já que tal encargo seria repassado para

consórcio público e não para empresa terceirizadora de serviço público, o fato é que, se

autorizada tal modalidade de contratação de profissionais médicos, o município estaria se

abstendo da responsabilidade de prestação dos serviços básicos de saúde à sua população, pois

transferiria ao consórcio público tal encargo, que por sua vez estaria se afastando de sua

condição de órgão de gestão associada de serviços públicos para configurar um mero

terceirizador ou intermediador de contratação de pessoal, o que implica no desvio de finalidade

da natureza do consórcio.

Em relação ao questionamento sobre a forma de contratação de empregados pelos consórcio, é de se ressaltar que esse tribunal já pacificou entendimento nos seguintes termos:

1) O pessoal contratado pelos consórcios públicos revestidos da forma de associação pública (personalidade jurídica de direito público), como aqueles revestidos da forma de associação civil (personalidade jurídica de direito privado), não podem ser contemplados com a efetividade e a estabilidade previstas no art. 41 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 19/1998. O vínculo desse pessoal é de natureza celetista, assumindo a figura jurídica de empregados públicos, cuja admissão deverá ser precedida de processo seletivo como previsto no art. 37, inciso II da Carta da República, e a contribuição previdenciária será para o regime geral (INSS); 2) Poderá o consórcio, ainda, ser integrado por pessoal cedido pelos entes consorciados, mantendo-se, nesse caso, o vínculo de origem; 3) Deve-se fazer constar cláusula específica no protocolo de intenções a ser assinado pelos entes consorciados sobre o número de empregos, a forma de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; e, 4) Quanto ao segundo questionamento acerca da forma de contratação de médicos especialistas, existe prejulgado desta corte sobre o tema, representado pelo Acórdão nº 100/2006, o qual estabelece que a administração pública deve se pautar na Lei 8.666/93 para efetuar contratação de serviços eventuais de natureza técnico-profissional especializados ofertados por profissionais com profissão regulamentada. (TCE/MT. Resolução de Consulta 29/2008. Relator Conselheiro José Carlos Novelli. Julgado em 22/07/08)

Diante do exposto, infere-se que a celebração de convênio específico entre o consórcio intermunicipal de saúde com determinado ente consorciado, para contratação de profissionais médicos para atuar exclusivamente na rede de saúde do município conveniado, não se compatibiliza com o modelo associativo dos consórcios públicos, conforme inteligência do art.

241 da Constituição Federal e da Lei nº 11.107/05, e configura a transferência indevida da

responsabilidade do município pela contratação de profissionais e pela prestação dos serviços

3. CONCLUSÃO

Como não há decisão em processo de consulta neste Tribunal que trate especificamente sobre a possibilidade da transferência da responsabilidade pela contratação de médicos aos consórcios públicos, sugere-se que, ao julgar o presente processo e em comungando este Egrégio Tribunal Pleno do entendimento delineado neste parecer, seja publicada a seguinte ementa (art. 234, § 1º, da Resolução n° 14/2007):

Resolução de Consulta nº ____/2010. Consórcio. Possibilidade de gestão associada e transferência de serviços públicos. Vedação à transferência da responsabilidade para contratação de médicos.

1) Os entes consorciados poderão celebrar convênios e contratos com o respectivo consórcio com vistas à promoção e oferecimento de serviços públicos de saúde (art. 2º, §1º, I e III, da Lei nº 11.107/05), desde que tal procedimento não implique na transferência do dever dos municípios em promover os serviços essenciais de saúde à comunidade local.

2) A celebração de convênio específico entre o consórcio intermunicipal de saúde

com determinado ente consorciado, para contratação de profissionais médicos

para atuar exclusivamente na rede de saúde do município conveniado, não se

compatibiliza com o modelo associativo dos consórcios públicos, e configura a

transferência indevida da responsabilidade do município pela contratação de

profissionais e pela prestação dos serviços públicos essenciais de saúde.

Posto isso, submete-se à apreciação do Conselheiro relator para decisão quanto à admissibilidade e eventual instrução complementar, sendo encaminhado na sequência ao Ministério Público de Contas para manifestação (art. 236 do RITCMT).

Cuiabá-MT, 08 de junho de 2010.

Bruno Anselmo Bandeira Bruna Henriques de Jesus Zimmer

Consultor de Orientação aos Jurisdicionados Consultora de Estudos e Normas

Ronaldo Ribeiro de Oliveira

Secretário-Chefe da Consultoria Técnica