RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS DE TABACO

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CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS DE TABACO

BRUNO GHISI MEZADRI

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS DE

TABACO

BRUNO GHISI MEZADRI

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Emanuela Cristina Andrade Lacerda

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AGRADECIMENTO Agradeço a Deus, fonte inesgotável de fé e serenidade. A minha família, pelo ininterrupto suporte afetivo e, em especial aos meus pais, pelo exemplo acadêmico e científico. A meus amigos, que me preenchem de alegria

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DEDICATÓRIA Dedico este trabalho a toda minha família, em especial a minha irmã Mirela, que tem me trazido incontáveis alegrias e me ensinado a ser mais tolerante.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), novembro de 2009.

Bruno Ghisi Mezadri Graduando

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Bruno Ghisi Mezadri, sob o título Responsabilidade Civil das Empresas de Tabaco, foi submetida em 17/11/2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Emanuela Cristina de Andrade Lacerda e Álvaro Borges de Oliveira e aprovada com a nota _________.

Itajaí (SC), novembro de 2009.

Orientador e Presidente da Banca

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RESUMO... VIII

INTRODUÇÃO ... 1

CAPÍTULO 1 ... 4

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL... 4

1.1 INTRODUÇÃO... 4

1.1.1 CONCEITO ...4

1.1.2 HISTÓRICO ...5

1.1.3 RESPONSABILIDADE MORAL E JURÍDICA ...8

1.1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL ...9

1.1.5 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ...10

1.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 11

1.2.1 ATO ILÍCITO ...12 1.2.2 DANO ...14 1.2.2.1DANO MATERIAL...16 1.2.2.2DANO MORAL...17 1.2.3 NEXO CAUSAL ...18

1.3 EXCLUDENTES ... 19

1.3.1 CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E CULPA CONCORRENTE ...20

1.3.2 FATO DE TERCEIRO ...22

1.3.3 CASO FORTUITO E A FORÇA MAIOR ...23

1.3.3.1CASO FORTUITO...23

1.3.3.2FORÇA MAIOR...24

CAPÍTULO 2 ... 26

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA ... 26

2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E A NOÇÃO DE

CULPA ... 26

2.1.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITO DE CULPA ...27

2.1.2 FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DA CULPA ...29

2.1.2.1NEGLIGÊNCIA...29

2.1.2.2IMPRUDÊNCIA...30

2.1.2.3IMPERÍCIA...31

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2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E A TEORIA DO

RISCO ... 32

2.2.1 BREVE HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA...33

2.2.2 A TEORIA DO RISCO COMO FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ...38

CAPÍTULO 3 ... 41

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS DE TABACO... 41

3.1 INTRODUÇÃO... 41

3.1.1 HISTÓRIA DO TABACO ...42

3.1.2 MALES À SAÚDE ASSOCIADOS AO TABACO ...43

3.1.3 O TABACO NO MUNDO E NO BRASIL ...44

3.1.3.1NO MUNDO...44

3.1.3.2NO BRASIL...45

3.1.4 LEGISLAÇÃO PERTINENTE ...45

3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE TABACO ... 48

3.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL... 52

3.3.1 DIREITO COMPARADO...52

3.3.2 DIREITO BRASILEIRO ...53

3.3.2.1TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO...54

3.3.2.2TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL...55

3.3.2.3TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ...56

3.3.2.4TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO...57

3.3.2.5TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO...59

3.3.2.6TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA...60

CONSIDERAÇÕES FINAIS... 64

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ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 INTRODUÇÃO

O presente estudo, visa analisar elementos básicos da responsabilidade civil, objetivando, ao final, analisar o fato jurídico com ênfase na responsabilidade civil.

1.1.1 Conceito

No campo científico-jurídico, apesar da extensão do tema, é primordial uma análise conceitual e doutrinária do tema abordado.

Nas palavras de Maria Helena Diniz: “[...]pois o direito não poderá tolerar que ofensas fiquem sem reparação”13_.

Diniz define de forma mais extensa a responsabilidade civil como:

[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal14_.

Carlos Roberto Gonçalves dispõe sobre o tema:

Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade, Destina-se ela a estruturar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o

13 _{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. Vol. 7. São}

Paulo : Saraiva, 2006. p. 3.

14_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – teoria geral das obrigações. 13 ed. Vol. 2.}

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equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil15_.

Acerca do tema, cumpre citar o termo “responsabilidade” segundo Sílvio de Salvo Venosa:

O termo responsabilidade, embora com sentidos próximos e semelhantes, é utilizado para designar várias situações no campo jurídico. A responsabilidade, em sentido amplo, encerra a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma ação. [...] No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquela conduta que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico16_.

Serpa Lopes, entende por responsabilidade civil como “a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstancia legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstancia meramente objetiva”17.

Sílvio Rodrigues conceitua responsabilidade civil “como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”18_{. Tal}

conceito exprime que o agente causador do dano torna-se obrigado a reparar o prejuízo experimentado pela vítima, independente, de ter cometido a infração pessoalmente.

1.1.2 Histórico

15_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 2 ed. São Paulo :}

Saraiva, 2007. p. 1.

16_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil. 3 ed. Vol. 4. São Paulo : Atlas,}

2003. p. 12.

17_{LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: fontes contratuais das obrigações –} responsabilidade civil. 4 ed. Vol.5. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 160.

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Torna-se necessário, mesmo que de forma sucinta, discorrer sobre os traços essenciais da origem e evolução do instituto em estudo.

Na pré-história, época das mais rudes relações humana, dominava-se a figura da vingança coletiva ou privada, o dano causado por uma pessoa a um grupo social nômade provocava uma reação instantânea e selvagem do grupo a seu agressor.

Segundo Gonçalves, “O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então a vingança privada, [...]”19.

Com o abandono do nomadismo e o estabelecimento do domicílio, o grupo social reparte-se, distribui funções aos que escolheram pela segurança social do mono, polis ou civita, e exige recíproco respeito à autoridade do governante e de seus pares, ocorrendo aí a vingança privada. Mas, mesmo com este avanço, persistia ainda nestas sociedades o conceito de reparação do mal pelo mal, marcada pela Lei de Talião (olho por olho, dente por dente)20.

O período que sucedeu a vingança privada foi o da auto-composição. Neste período ainda não era levada em conta a culpa, e sim os benefícios que a vítima obtinha com o recebimento de um bem de valor econômico como compensação ou reparação do dano sofrido. Na arbitragem, período que sucede da auto-composição e antecede a jurisdição, surgiu uma terceira pessoa, o árbitro, pessoa de confiança das partes que analisava o fato e manifestando a sua conclusão21_.

Posteriormente, o poder público passa a impor a sua autoridade, através da punição ou da absolvição, ao causador da ofensa. A reparação aqui é transferida do domínio privado para o jurídico, vedando, assim, à vítima fazer justiça com as próprias mãos. O direito romano, em constante

20_{LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. p.19-20.} 21_{LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. p.20.}

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evolução, através da edição da Lei Aquíla, delineou novos rumos à responsabilidade civil, construindo, sob influência da jurisprudência, a estrutura jurídica da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, passando a informar um princípio geral norteador da reparação do dano. Nota-se que a transformação da responsabilidade civil se produzirá pela convergência de forças ou tendências que por sua vez se originam pela inter-relação dos acontecimentos e fenômenos sociais22.

Com isto, foi possível verificar as constantes mudanças sofridas pela sociedade na busca de solucionar os seus conflitos perquirindo a responsabilização do agente que cometeu um ato danoso ao cidadão ou a sociedade em que ele vive.

Historicamente, o direito, brasileiro, pré-codificado, no tocante à responsabilidade civil, poderia ser dividido em três fases.

A primeira, as Ordenações do Reino, segundo Belmonte, determinava a aplicação de forma subsidiaria ao direito pátrio o direito romano, nos casos omissos. Tal previsão encontra-se disposta na Lei da Boa Razão, de 176923_.

A segunda inaugura-se com o Código Criminal de 1830, promulgado seis anos após a Constituição do Império.

Já a terceira fase, iniciou-se com Teixeira de Freitas na Consolidação das Leis Civis, e que Belmonte comenta que é “onde a responsabilidade civil era tratada independentemente da criminal e com satisfação completa, compreendendo a reparação do dano moral (art. 798 e ss.)”24_.

23_{BELMONTE, Alexandre Agra. Danos morais no direito do trabalho. 2ed. Rio de Janeiro:}

Forense, 1992. p. 20.

24_{BELMONTE, Alexandre Agra. Danos morais no direito do trabalho. 2ed. Rio de Janeiro:}

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O legislador de 1916 adotou a teoria da culpa como fundamento da responsabilidade civil, ou seja, que a responsabilidade civil é subjetiva, observando o disposto no Código Napoleônico em que as partes são consideradas comoiguais em capacidades, direitos e especialmente a liberdade de contratar.

1.1.3 Responsabilidade moral e jurídica

Tem-se por certo que a responsabilidade moral abrange uma área infinitamente maior do que a responsabilidade jurídica.

A responsabilidade moral é aquela que trazemos conosco, de acordo com nossos preceitos morais, religiosos e quaisquer outros que afetem nosso comportamento dentro da sociedade. Vai desde a pura e simples consciência de alguém até a efetivação de um dano; quando passa a ser moral “e” jurídica.

Já a responsabilidade civil condiciona o indivíduo à reparação de um dano, devido à transgressão de normas organizadas pela sociedade objetivando, essencialmente, a paz social.

Assim é a lição de Carlos Roberto Gonçalves:

A responsabilidade pode resultar da violação tanto de normas morais como jurídicas, separada ou concomitantemente. [...] O campo da moral é mais amplo do que o do direito, pois só se cogita da responsabilidade jurídica quando ocorre infração da norma jurídica que acarrete dano ao indivíduo ou à coletividade25_.

No mesmo diapasão, Maria Helena Diniz declina sobre o assunto:

A responsabilidade jurídica apresenta-se, portanto, quando houver infração de norma jurídica civil ou penal, causadora de danos que perturbem a paz social, que essa norma visa manter. [...]

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A responsabilidade moral, oriunda de trangressão à norma moral, repousa na seara da consciência individual, de modo que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante Deus ou perante sua própria consciência, conforme seja ou não um homem de fé26_.

Importante salientar que, a responsabilidade exclusivamente moral não tem repercussão na ordem jurídica.

1.1.4 Responsabilidade civil e penal

Primeiramente, cumpre relembrar que entre os romanos inexistia distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal. A compensação imposta ao causador do dano, nada mais era que uma pena.

Sabe-se que a ilicitude não é característica exclusiva do direito penal, mas sim de todos os ramos do direito. Tanto no ilícito civil quanto no penal há violação de um dever jurídico. Assim, no ilícito civil se transgride norma de direito privado e o interesse violado, ao menos diretamente, é o do particular; já no ilícito penal a violação é de direito público, lesando-se interesse de toda a sociedade.

Sabe-se que a responsabilidade civil não tem natureza essencialmente punitiva, consistindo fundamentalmente na obrigação de reparar o dano causado. Já a responsabilidade penal tem como pressuposto a prática de um ilícito particularmente gravoso, que sempre ultrapassa a pessoa da vítima. A sanção prevista para este caso consiste na imposição de um castigo ou pena, de função retributiva e preventiva, que serão fixados com fundamento no grau da infração cometida, na personalidade do agente, dentre outros requisitos27.

Confrontando-se as duas espécies de responsabilidade, deve-se destacar que enquanto a responsabilidade penal é rigorosamente

26_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. Vol. 7. São}

Paulo : Saraiva, 2006. p. 22-23.

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pessoal, não passando da pessoa do infrator, a responsabilidade civil obriga que terceiros arquem com a reparação do dano à vítima.

Finalmente, partindo da noção de que um mesmo ato pode caracterizar, concomitantemente, um crime e um ilícito civil, destaca-se que a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano oriundo da conduta criminosa, conforme previsto no artigo 91, I, do Código Penal; artigo 63 do Código de Processo Penal e artigo 584, II, do Código de Processo Civil28.

1.1.5 Responsabilidade civil contratual e extracontratual

Segundo afirma Venosa, importante para essa classificação, é saber se o ato danoso ocorreu em razão de uma obrigação preexistente, contrato ou negócio jurídico unilateral29. Na hipótese de resposta afirmativa, a responsabilidade será contratual. Caso contrário, se o dever jurídico violado, estiver previsto em lei ou constituir uma obrigação imposta por preceito geral de direito, tratar-se-á de responsabilidade civil extracontratual.

Importante ressaltar que o ponto de partida para aferição da responsabilidade será sempre o dever jurídico violado, independente de haver relação contratual entre as partes. Portanto, quem viola um dever de conduta, havendo ou não contrato, pode ser obrigado a reparar um dano.

O Código Civil, promulgado no ano de 2003 preferiu manter ambas distinções, dissonando das codificações modernas, que optaram por unir em um mesmo segmento, as disposições comuns à responsabilidade contratual e extracontratual, sistematizando preceitos genéricos a ambas, sem deixar de prever, separadamente, regras próprias da responsabilidade do devedor pelo

2003. p. 19.

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cumprimento da obrigação e normas especificadamente aplicáveis aos atos ilícitos30_.

Um aspecto específico que difere as duas modalidades diz respeito ao ônus da prova.No caso de responsabilidade contratual, o lesado só precisa demonstrar que a prestação foi descumprida31.

No que se refere à responsabilidade extracontratual, a vitima é que fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente, configurando-se assim, num ato ilícito.

Ressalte-se, entretanto, que tanto a responsabilidade contratual quanto a extracontratual comportam situações em que o elemento culpabilidade deixa de ser um pressuposto.

1.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Não obstante a indecisão doutrinária, é sedimentado o entendimento que a responsabilidade civil pressupõe, ao menos, uma conduta omissiva ou comissiva, a ocorrência de um dano e nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Para Diniz , a responsabilidade civil requer a: “existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, [...] ocorrência de um dano moral ou patrimonial [...] nexo de causalidade entre o dano e a ação”32.

Segundo Rodrigues, os pressupostos são: ação ou omissão do agente; culpa ou dolo do agente; relação de causalidade, e dano experimentado pela vítima33_.

Saraiva, 2007. p. 27.

Saraiva, 2007. p. 28.

Paulo : Saraiva, 2006. p. 42-43.

33_{RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil. 18 ed. Vol. 4. São Paulo: Saraiva,}

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De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, “[...] quatro são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima”34.

Cada um dos pressupostos será abordado em tópico distinto, sendo reservado espaço diferenciado para análise da culpa.

1.2.1 Ato ilícito

O conceito de ato ilícito é de suma importância para a responsabilidade civil, vez que este faz nascer a obrigação de reparar o dano. O ilícito repercute na esfera do Direito produzindo efeitos jurídicos não pretendidos pelo agente, mas impostos pelo ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. A primeira das conseqüências que decorrem do ato ilícito é o dever de reparar.

O Código Civil, em seu art. 186, ao se referir ao ato ilícito, prescreve que este ocorre quando alguém, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imprudência (culpa), viola direito ou causa dano, ainda quem exclusivamente moral, a outrem, em face do que será responsabilizado pela reparação dos prejuízos. E o princípio que obriga o autor do ato ilícito a se responsabilizar pelo prejuízo que causou, indenizando-o, é de ordem pública, ressalta Maria Helena Diniz35.

Venosa tem a acrescentar acerca do ato ilícito: “O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito. Como vimos, sua conceituação vem exposta no art. 186 (antigo art. 159)”36_.

Saraiva, 2007. p. 35.

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Clóvis Beviláquia entende que “Ato ilícito é, portanto, o que

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praticado sem direito, causa dano a outrem”37_.

Orlando Gomes leciona: “Ato ilícito, é, assim, a ação ou omissão culposa com a qual se infringe, direta e imediatamente, um preceito jurídico do direito privado, causando-se dano a outrem”38_.

1.2.2 Dano

A ocorrência de qualquer espécie de dano, seja ele material ou moral é fator de desequilíbrio social, surgindo por esse motivo o dever de ressarcimento.

Segundo a Carta Magna Brasileira em seu Art. 5º, V e X respectivamente: “é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por danos material, moral ou à imagem” e, “ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

A palavra Dano vem do latim damnum e significa prejuízo ou estrago causado a alguém ou a algo.

Desde a antiguidade o dano é considerado um prejuízo causado a outrem pela ação ilegal do agente, ocasionando diminuição do patrimônio do lesado.

Portanto, o dano abrange todo e qualquer prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial, supondo lesão a um direito, que produz reflexo no patrimônio material ou imaterial do ofendido.

Dano segundo Ferreira, é conceituado como: “Mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral; prejuízo material causado por alguém pela deterioração ou inutiização de seus bens”39_.

37_{BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro, 1980. p 270.} 38_{GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 7 ed. Forense : Rio de Janeiro. p. 414.}

39_{FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário aurélio da língua portuguesa. Editora Nova}

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Segundo Gomes, “Dano consiste na diferença entre o estado atual do patrimônio que sofre e o que teria se o fato danoso não se tivesse produzido”40.

Bittar, conceitua dano como “pressuposto da responsabilidade civil, entendendo-se como tal qualquer lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos, materiais ou morais”41.

Diniz neste sentido informa que o dano como pressuposto de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, acrescentando que não haverá indenização sem a ocorrência deste, conceituando-o como:

Prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral42_.

Mais adiante a mesa Autora confirma ser o dano uma lesão que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico ou patrimonial ou moral43.

Gonçalves, citando Agostinho Alvim trás que:

[...] dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das reações jurídicas de uma pessoa, apreciações em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável”44_.

40_{GOMES, Orlando. Obrigações. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 270.}

41_{BITTAR, Carlos Alberto - Reparação civil por danos morais. 3 ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 1999. p. 17.

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Como se observa, diante das definições dos autores supra citados, o dano é um dos elementos essenciais da responsabilidade civil, pois sem ele não há que se falar em indenização, é entendido pela doutrina como o prejuízo sofrido por alguém em decorrência de um ato ilícito cometido por terceiro. Como exposto acima, pode-se perceber que o conceito da palavra dano é muito amplo, não restringindo o tipo de prejuízo causado, podendo ser este de ordem moral ou patrimonial.

1.2.2.1 Dano material

O dano material também conhecido como dano patrimonial segundo Diniz, baseada no conceito de Antunes Varela, informa que:

O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima consiste na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável45_.

Conforme Diniz, os danos patrimoniais constituem na privação do uso da coisa, nos estragos causados, na ofensa a reputação, quando esta repercurtir na vida profissional ou nos negócios do ofendido. O dano material é avaliado em dinheiro, correspondendo a perda de um valor determinado46.

Bittar informa que os danos patrimoniais são aqueles que repercutem no patrimônio lesado importando em perdas pecuniárias conseqüentes do ato lesivo47.

Segundo o conceito de Cavalieri Filho, o dano patrimonial ou material é aquele que “atinge os bens integrantes do patrimônio da vitima,

47_{BITTAR, Carlos Alberto - Reparação civil por danos morais. 3 ed. São Paulo: Revista dos}

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atendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro”48_.

Sendo assim, o dano patrimonial refere-se a prejuízos em bens materiais, resultando na reparação ou reposição do bem perdido, quando possível, caso contrário, avalia-se a perda convertendo-se em indenização pecuniária de acordo com o prejuízo causado.

1.2.2.2 Dano moral

Segundo Montenegro, “o dano puramente moral, mais tecnicamente chamado de dano imaterial, é aquele que não produz conseqüências prejudiciais no patrimônio do ofendido”49.

Stoco, conclui que “a idéia de ofensa moral se traduz em dano efetivo, embora não patrimonial, atingindo valores internos e anímicos da pessoa,[...]”50.

Diniz, também participa deste entendimento ao conceituar o dano moral como a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocado por ato lesivo51.

Yussef Said Cahali é um dos autores que comunga do entendimento de não definir dano moral em contraposição ao dano patrimonial, procurando a libertação destes conceitos fechados, como observa:

Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, “como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e

48_{CAVALIERI FILHO, Sergio. Progama de responsabilidade civil. 2 ed. São Paulo: Malheiros}

Editores, 2000. p. 71.

49_{MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos: pessoais e materiais. Rio de}

Janeiro: Editora Lúmen Júris, 1999. p. 123.

50_{STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4 ed. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 1999. p.674.

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os demais sagrados afetos”; classificando-se , desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral” (honra, reputação etc); e o dano que molesta a “parte afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade etc); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro ( dor tristeza etc)52_.

Ou ainda, como assinala Bittar:

Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou consideração social)53_.

Ante ao exposto, o que se chama de dano moral, são aqueles danos sem qualquer repercussão patrimonial, isto é, aquele que não atinge o patrimônio da vitima.

1.2.3 Nexo causal

Como já exposto anteriormente, a relação de causalidade é requisito imprescindível para a responsabilização daquele a quem se atribui a conduta.

Sílvio de Salvo Venosa nos ensina:

O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou de relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou

52_{CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 20.} 53_{BITTAR, Carlos Alberto - Reparação civil por danos morais. 3 ed. São Paulo: Revista dos}

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um dano, não identificar o nexo causal que o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida54.

De acordo com Gonçalves:

É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado” Vem expressar no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar55.

Maria Helena Diniz também assevera a importância da delimitação do nexo causal quando escreve “[...] a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente”56.

Na síntese de Serpa Lopes, “é necessário que se torne absolutamente certo que, sem esse fato, o prejuízo não poderia ter lugar”57.

Marcelo Gomes propõe que “é o elo entre o dano e a ação ou omissão que o originou. Além do dano e da culpa do agente, a vítima deverá provar que foi esta que produziu aquele”58.

Importante ressaltar que o nexo causal cabalmente caracterizado é elemento constituinte da responsabilidade civil.

1.3 EXCLUDENTES

2003. p. 39.

Saraiva, 2007. p. 36.

57_{LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: fontes contratuais das obrigações –} responsabilidade civil. 4 ed. Vol.5. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 252.

58_{GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil. Dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte}

(25)

São excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal, a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior.

No campo contratual também figura-se a cláusula de não indenizar. Contudo, esta não possui a mesma pertinência daquelas em relação a este estudo, e não será aqui abordada.

1.3.1 Culpa exclusiva da vítima e culpa concorrente

Quando o resultado danoso independe da conduta do agente, sendo integralmente atribuída à culpa exclusiva da vítima, não há o que se falar em responsabilidade daquele. Representa a ruptura do nexo causal entre a conduta do agente e o resultado indesejado.

Não obstante, apesar do afastamento da responsabilização do agente nos casos quem a culpa exclusiva restar comprovada, não se pode confundir com a não-participação do agente no fato. Contudo, este é apenas um dos elementos constantes – mero instrumento – na receita do fato danoso.

Assim ensina Carlos Roberto Gonçalves:

Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação da causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima59_.

Venosa entende que “a culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal”60.

Também é a lição de Maria Helena Diniz:

Saraiva, 2007. p. 437.

(26)

Por culpa exclusiva da vítima, caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão61_.

Ainda em se tratando de culpa da vítima, verifica-se a figura da culpa concorrente, em que não há culpa exclusiva da vítima, mas esta, em conjunto com o agente divide, na proporção do seu ato, a ação geradora do fato danoso.

No tocante à responsabilidade civil, quando verificado que o lesado e o agente contribuíram concomitantemente para a produção de um mesmo fato danoso, é aquele insurgido à reparação do prejuízo não na sua totalidade, mas de fração correspondente à sua participação na produção do resultado.

Venosa assinala que:

Quando há culpa concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e, conseqüentemente, a indenização são repartidas, como já apontado, podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa62_.

Segundo Gonçalves, “existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa”63.

Ainda, Diniz indica que:

Pelo art. 945 do novel Código Civil, há interferência da concorrência de culpas na obrigação de reparar o dano. Se o

2003. p. 40.

(27)

lesado, por ato culposo, vier a concorrer para o prejuízo que sofreu, o magistrado, na fixação do quantum indenizatório, deverá levar em consideração a gravidade de sua culpa, confrontando-a com a do lesante, de sorte que se abaterá a quota-parte que for imputável à culpa da vítima64_.

1.3.2 Fato de terceiro

Quando a ocorrência de um fato é atribuída exclusivamente à pessoa diversa do agente e da vítima, surge a excludente de responsabilidade chamada culpa por fato de terceiro.

Entende Diniz por fato de terceiro:

[..] isto é, de qualquer pessoa além da vítima e do agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente a terceiro65_.

Contudo, Gonçalves assevera que:

Em matéria de responsabilidade civil, no entanto, predomina o princípio da obrigatoriedade do causador direto em reparar o dano. A culpa de terceiro não exonera o autor direito do dano do dever jurídico de indenizar.

O assunto vem regulado nos arts. 929 e 930 do Código Civil, concedendo ao último, ação regressiva contra o terceiro que criou situação de perigo, para haver importância despendida no ressarcimento ao dono da coisa66_.

Assim, no caso concreto, importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indigitado também concorreu para o dano. Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo

(28)

causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se provando que o fato era inevitável e imprevisível67_.

1.3.3 Caso fortuito e a força maior

Na última razão excludente de responsabilidade aqui explanada, encontram-se o caso fortuito e a força maior. Razões por vezes confundidas, estão previstas no art. 393 do Código Civil68 de forma não distinta, devendo, uma ou outra, ser robustamente comprovada para a exclusão da responsabilidade.

Segundo Sílvio Rodrigues:

[...] os dois conceitos, por conotarem fenômenos parecidos, servem de escusa nas hipóteses de responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada a inexistência desta, não se pode mais admitir o dever de reparar69.

Deveras, o caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento70.

1.3.3.1 Caso fortuito

Maria Helena Diniz entende por caso fortuito:

No caso fortuito, o acidente que gera dano advém de: 1) causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio, a explosão de caldeira de usina, ou a quebra de peça de máquina em funcionamento provocando morte; ou 2) fato de terceiro, como greve, motim,

2003. p. 48.

68_{Art. 393 - O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior,}

se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

2000. p. 288.

(29)

mudança de governo, colocação do bem fora do comércio, que cause graves acidentes ou danos devido à impossibilidade do cumprimento de certas obrigações71_.

Gonçalves indica que “[...] geralmente decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra”72_.

Já Sílvio de Salvo Venosa, entende que “[...] caso fortuito (actofgod, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorre de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, [...]”73.

1.3.3.2 Força maior

No tocante à força maior, continua havendo divergência doutrinária acerca de seu conceito.

Venosa dispõe que “decorre de atos humanos, tais como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do príncipe)”74.

Adotando posicionamento diverso, Gonçalves entende que “força maior é a derivada de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto”75.

Maria Helena Diniz aponta que:

Na força maior, ou ActofGod, conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., raio

Saraiva, 2007. p. 447.

2003. p. 42.

(30)

que provoca incêndio; inundação que danifica produtos; geada que estraga a lavoura, [...]76.

Contudo, conforme já explicitado, a previsão legal não traz distinção entre os dois institutos, equivalendo-se na prática para o afastamento do nexo causal.

(31)

CAPÍTULO 2

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E A NOÇÃO DE CULPA

Durante o desenvolvimento dos elementos da responsabilidade civil, cuidou-se de adotar um critério metodológico preciso, que servisse para as duas principais espécies de responsabilidade – a subjetiva (com aferição de culpa) e a objetiva (sem aferição de culpa) – postas, lado a lado, pelo novo Código Civil77.

Com base no elemento culpa, surgiram as teorias da responsabilidade subjetiva e da responsabilidade objetiva. Ou seja, há de se responsabilizar o causador do dano segundo uma ou outra teoria, consoante regras de direito previamente estabelecidas.

A abordagem subjetiva apega-se à estrita necessidade de verificação da culpa, tal como vem expresso no art. 186 do Código Civil78.

A responsabilidade subjetiva é, segundo Gonçalves, a responsabilidade que se fundamenta na idéia de culpa, em que, “a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável”79_.

Rodrigues, diz ser “subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa”80_.

77_{GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil / Pablo} Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5. ed. ver. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2007. p.

121.

78_{Art.186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar}

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

79_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro : parte geral. v. 1. São Paulo : Saraiva,}

(32)

De acordo com Washington de Barros Monteiro, base da teoria clássica e tradicional da culpa, repousa na teoria da responsabilidade subjetiva, que pressupõe sempre a existência de culpa (lato sensu), abrangendo o dolo e a culpa (stricto sensu), isto é, a violação de um dever que o agente podia conhecer81.

2.1.1 Breve histórico e conceito de culpa

A responsabilidade civil subjetiva, tendo como pressuposto a exigência da culpa, representou um avanço na história da civilização, na medida que se abandonou o objetivismo das sociedades pretéritas, onde a resposta ao mal causado era difusa, passando-se a exigir um elemento subjetivo capaz de promover a imputação psicológica ao causador do dano82.

Muitos doutrinadores apontam que foi através da Lex Aquilia que a exigência da culpa incorporou-se definitivamente à responsabilidade extracontratual (ou aquiliana) do Direito Romano.

Observando tal aspecto, Alvino Lima Assevera:

É incontestável, entretanto, que a evolução do instituto da responsabilidade extracontratual ou aquiliana se operou, no direito romano, no sentido de se introduzir o elemento culpa, contra o objetivismo do direito primitivo, expurgando-se do direito a idéia de pena, para substituí-la pela de reparação do dano sofrido83_.

A partir do Direito Romano, a culpa encontrou no Código Civil Francês o meio de pulverizar-se e influenciar todas as civilizações modernas. De acordo com Pablo Stolze Gagliano, “a nossa própria legislação codificada de 1916 assenta a responsabilidade civil nessa noção, ao

80 _{RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil. 19 ed. Vol. 4. São Paulo: Saraiva,}

2002. p. 11.

81_{MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações - 2ª parte. 30}

ed. ver. e atual.. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 369.

(33)

estabelecer como norma genérica a responsabilidade civil subjetiva, nos termos do seu art. 159”84_.

Savatier, citado por Aguiar Dias, define a culpa nos seguintes termos:

A culpa (faute) é a inexecução de um dever que o agente poderia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo ser conhecida e evitada, é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-delito85_.

Acerca da definição da culpa, Caio Mario da Silva Pereira nos ensina:

A doutrina brasileira reza, mais freqüentemente, no conceito vindo de Marcel Plainol (violação de norma preexistente), sem embargo de encontrar guarida a idéia de “erro de conduta”, como ocorre em minhas Instituições de Direito Civil, vol. I, n. 114; ou com Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n. 53; ou com Alvino Lima quando diz que a culpa é um erro de conduta, moralmente imputável ao agente, e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias86_.

Ainda dentro de um esforço conceitual, Rui Stoco preleciona:

Quando existe intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direito propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio

83_{LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo : RT, 1999.}

122.

85_{DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1994. p.}

110.

86_{PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000.}

(34)

a surgir, pro imprudência ou negligência,existe a culpa (stricto sensu)87_.

Por fim, novamente sob a égide conceitual da culpa, Pablo Stolze Gagliano estabelece:

Em nosso entendimento, portanto, a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito88_.

2.1.2 Formas de manifestação da culpa

Acerca da culpa, já amplamente desambiguada anteriormente, é primordial que seja feita breve análise das formas de sua exteriorização; culpa esta lato sensu (dolo incluso) e stricto sensu, abrangendo negligência, imprudência e imperícia, a rigor do disposto no art. 186 do Código Civil.

2.1.2.1 Negligência

A idéia de negligência de acordo com Rodrigues, comporta a imprudência, bem como a imperícia, visto que aquele que age com imprudência, é negligente ao não tomar precauções para evitar a ocorrência de dano posterior, como também, a pessoa que se dispõe a realizar uma tarefa, sem obter conhecimentos específicos para tal, negligencia em obedecer às regras da profissão, agindo ambos culposamente89.

87_{STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo : RT, 2001. p. 97.}

123-124.

(35)

Maria Helena Diniz entende que “a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento”90_.

De acordo com Gonçalves:

O termo “negligência”, usado no art.159, é amplo e abrange a idéia de imperícia, pois possui um sentido lato de omissão ao cumprimento de um dever [...]. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser previsto91_.

É também a lição de Gagliano que “negligência é a falta de observância do dever de cuidado, por omissão. Tal ocorre, por exemplo, quando o motorista causa grave acidente por não haver consertado a sua lanterna traseira, por desídia”92.

2.1.2.2 Imprudência

A imprudência, segundo Diniz é a “precipitação ou ato de proceder sem cautela”93.

Para Gonçalves, “A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre pequena consideração pelos interesses alheios”94_.

Para Kfouri Neto, “Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas sem usar cautela [...] a imprudência sempre deriva da imperícia”95_.

90_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil. 20 ed. Vol. 7.}

São Paulo: Saraiva, 2006. p. 46.

91_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p.}

9-10.

128.

(36)

Pablo Stolze Gagliano traz:

[...] esta se caracteriza quando o agente culpado resolve enfrentar desnecessariamente o perigo. O sujeito, pois, atua contra as regras básicas de cautela. Caso do indivíduo que manda o seu filho menor alimentar um cão de guarda, expondo-o ao perigo96_.

2.1.2.3 Imperícia

Segundo Diniz, a Imperícia é “a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato.97”

Neste sentido, Gonçalves citando Marques explica que a imperícia “consiste sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos para a prática de um ato, ou omissão de providência que se fazia necessária; é, em suma, a culpa profissional”98_.

A imperícia de acordo com Gagliano é conceituada:

[...] esta forma de exteriorização da culpa decorre da falta de aptidão ou habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica. É o que acontece quando há o erro médico em uma cirurgia em que não se empregou corretamente a técnica de incisão ou quando o advogado deixa de interpor recurso que possibilitaria, segundo jurisprudência dominante, acolhimento da pretensão do seu cliente99_.

94_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p.9-10.} 95_{KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3. ed São Paulo: revista dos}

Tribunais, 1998. p. 82.

129.

São Paulo: Saraiva, 2006. p. 46.

98_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p.10.} 99_{GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil / Pablo} Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5. ed. ver. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2007. p.

(37)

2.1.2.4 Dolo

Embora a atuação dolosa, qual seja, omissiva ou comissiva, não esteja expressa no art. 186 do Código Civil, não se pode olvidar que em se tratando de culpa lato sensu, o dolo deva ser excluído do rol de formas de exteriorização da culpa como pressuposto para a responsabilidade subjetiva.

No tocante, estabelece Gagliano que “[...] podemos inferir desse dispositivo que, ao fazer referência à ‘ação ou omissão voluntária’, estaria o legislador se referindo à atuação (comissiva ou omissiva) dolosa”100.

No dolo, afirma Rodrigues: “[...] o resultado danoso alcançado foi deliberadamente procurado pelo agente”101.

Portanto, pode-se dizer que em se tratando de dolo, o agente pretendia causar o dano que efetivamente provocou; a ação dolosa é aquela que o agente pratica consciente e com intenção de atingir o fim colimado.

Diniz, no mesmo sentido confirma: “[...] o dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito”102.

Gonçalves, citando Savigny explica que “o Dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito e a culpa na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional do dever jurídico”103. 2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E A TEORIA DO RISCO

Antes de se adentrar na análise da aplicação da responsabilidade civil, é relevante que sejam enfatizados alguns aspectos fundamentais da teoria objetiva de reparação civil.

100_{GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil /} Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5. ed. ver. e atual. – São Paulo : Saraiva,

2007. p. 129.

2001. p. 14.

(38)

2.2.1 Breve histórico e evolução doutrinária

A responsabilidade objetiva se firmou como categoria autônoma dentro do sistema da responsabilidade civil, a partir da segunda metade do século XIX. Ocorre que a causa de sua origem remonta ao Século XVIII.

O cenário da época era o da Revolução Industrial, fenômeno iniciado na segunda metade do Século XVIII, em que o domínio da produção era o sistema predominante da sociedade.

De acordo com Alonso, todo o impulso desenvolvimentista dos meios de produção foi notabilizado a partir de 1860, com a substituição do ferro pelo aço, empregado como material básico na indústria, nos trilhos ferroviários, nas construções de prédios e pontes; com o vapor sendo substituído pela eletricidade e pelo petróleo; com o aperfeiçoamento técnico das máquinas, que passaram a exigir de seu operador um grau mais elevado de conhecimento técnico; e com o progresso atingido pelos meios de comunicação e de transporte104.

Na medida em que foram disponibilizadas máquinas automáticas nas indústrias e a divisão do trabalho organizou-se em etapas de fabricação, obteve-se como resultado o desenvolvimento da produção em massa, que embora tenha significado um avanço, baixando o custo das mercadorias e facilitando a aquisição por maior número de pessoas, trouxe graves conseqüências à sociedade.

O homem ficou sujeito a um sistema sobre o qual não tinha controle, pois “a utilização de máquinas mais sofisticadas e a superprodução

103_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1995.}

p.9-10.

104_{ALONSO, Paulo Sergio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo:}

(39)

eram fontes de desempregos e a sujeição ao perigo era cada vez mais iminente, em face do uso das novas tecnologias”105_.

A evolução científica veio acompanhada de acidentes nas fábricas e nos meios de transporte, sem que suas vítimas pudessem obter a reparação merecida, devido à ausência de um aparato legal que efetivamente as protegesse daqueles infortúnios.

Recorde-se que as codificações européias do século XIX, ainda se guiavam pela teoria do individualismo jurídico romano, existindo um descompasso entre a legislação e a nova realidade evidenciada pela invenção das máquinas.

Através do critério da responsabilidade fundada na culpa, tornava-se impossível resolver um sem-número de casos vivenciados pela civilização moderna.

Tal qual exemplifica Lisboa, o maquinista que sofria um acidente ao alimentar a caldeira do trem não tinha como demonstrar a culpa do proprietário desse meio de transporte. Crescia os números de usuários do transporte coletivo, vítima de danos físicos e letais durante o trajeto. Acidentes automobilísticos ocorriam em elevado número. Em tais situações, a indenização era obstada devido à impossibilidade de se provar a culpa106.

Era necessário obter um novo fundamento para a responsabilidade civil.

Parafraseando Alvino Lima, tornara-se imprescindível para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, dissociar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica, do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para abordar a questão sob um ponto de vista até

105_{ALONSO, Paulo Sergio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo:}

Saraiva, 2000. p. 35.

106_{LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de Consumo. São Paulo:}

(40)

então não encarado devidamente, ou seja, sob o aspecto exclusivo da reparação do dano107_.

Foi neste contexto histórico que a teoria da responsabilidade civil objetiva passou a ser defendida nos moldes semelhantes a sua concepção atual.

Lima sintetiza a evolução:

O crescente número de vítimas sofrendo as conseqüências das atividades do homem, dia a dia mais intensas, no afã de conquistar proventos; o desequilíbrio flagrante entre os “criadores de risco” poderosos e as suas vítimas; os princípios de equidade que se revoltavam contra esta fatalidade jurídica de se impor à vítima inocente, não criadora do fato, o peso excessivo do dano muitas vezes decorrente da atividade exclusiva do agente, vieram se unir aos demais fatores, fazendo explodir intenso, demolidor, o movimento das novas idéias, que fundamentam a responsabilidade extracontratual tão-somente na relação de causalidade entre o dano e o fato gerador108_.

A responsabilidade deve surgir exclusivamente do fato, considerando-se a culpa em resquício da confusão primitiva entre a responsabilidade civil e a penal. O que se deve ter em vista é a vítima, assegurando-lhe a reparação do dano e não a idéia de infligir uma pena ao autor do prejuízo causado.

Percebeu-se então, que a noção de risco da atividade do agente, vagarosamente dissociou as idéias da responsabilidade e da culpa.

A teoria objetiva, que funda a responsabilidade extracontratual no risco criado pelas diversas atividades humanas foi, sem dúvida, a que fixou as bases da nova responsabilidade sem culpa. Referido movimento, iniciou-se na doutrina para depois ser positivado pelo direito109.

107_{LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo : RT, 1999. p. 115.} 108_{LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo : RT, 1999. p. 116.} 109_{LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo : RT, 1999. p. 119.}

(41)

A visão objetivista da responsabilidade pelo fato da coisa, primeiramente fundamentada na culpa presumida de seu proprietário, foi desenvolvida na doutrina francesa a partir das obras de Raymond Saleiles e Louis Josserand, que muito contribuíram ao trabalharem a idéia do risco como um novo elemento justificador, construindo a teoria da responsabilidade sem culpa.

Saleiles entendia que todo o dano causado por um fato ilícito importaria em reparação, sendo desnecessária a presença da culpa do agente, já que a responsabilidade estaria fundamentada no dever de segurança imposto àquele que assumiria o ato110.

Josserand, citado por Lima, justificando a prevalência de um critério objetivo para a questão, ressaltou que a responsabilidade visa à reparação dos danos, a proteção do direito lesado e o equilíbrio social; assim, “quem guarda os benefícios que o acaso da sua atividade lhe proporciona deve, inversamente, suportar os males decorrentes dessa mesma atividade”111.

Josserand referido por Lisboa, afirmou que na obrigação ex lege pouco importa se há ou não uma relação jurídica prévia entre as partes ou menos ainda se a responsabilidade é contratual ou extracontratual: aplica-se a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco, tutelando-se dessa forma, tanto o contratante como o terceiro112.

George Ripert, seguindo os passos de Saleiles e Josserand, dizia que ao direito moderno não cumpria a tarefa de visar o autor do ato, mas sim a vítima. E, lamentando a ocorrência de tantos acidentes provindos da exploração das atividades de transporte e da indústria, declarou que a democracia não pode

Revista dos Tribunais, 2001. p. 35.

111_{LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo : RT, 1999. p.120.}