Benefici
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rio Efectivo nas CDT
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e legisla
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Fiscalidade Internacional
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Questões Actuais
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Tiago Cassiano Neves - 8 de Junho de 2011Beneficiário efectivo - Questão Actual?
Caso Base – Beneficiário Efectivo?
JP Co JAPÃO PORTUGAL Juro 21.5% WHT PT Co EmpréstimoA NL Co é o "beneficiário efectivo" dos juros pagos por PT Co?
JP Co NL Co PT Co JAPÃO NL 0% WHT NL: Lei interna PORTUGAL 10% WHT PT/NL CDT NL Co reporta spread adequado (arm´s length) Empréstimo Empréstimo Juro Juro
Artigo 11.º - Juros - beneficiário efectivo
§ Os juros provenientes de [Portugal] e pagos a um residente da [Holanda]
podem ser tributados na [Holanda]
§ No entanto, esses juros podem ser igualmente tributados no Estado
Contratante de que provêm [Portugal] e de acordo com a legislação de
[Portugal] , mas se a pessoa que recebe os juros for o seu beneficiário
efectivo, o imposto assim estabelecido não poderá exceder 10% do
montante bruto dos juros. As autoridades competentes dos Estados
Contratantes [Portugal e Holanda] estabelecerão, de comum acordo, a forma
de aplicar este limite
Comentários actuais da CMOCDE (adaptado ao Caso Base)
12.1 Quando um elemento do rendimento é obtido por um residente da [Holanda] que actua como agente e mandatário, seria inconsistente com o objecto e opropósito da Convenção que [Portugal] concedesse uma redução ou isenção de
imposto pelo simples facto de o beneficiário imediato do rendimento ser residente da [Holanda]
(…)
Seria igualmente contrário ao objecto e ao propósito da Convenção que o [Portugal] concedesse uma redução ou isenção de imposto a um residente da [Holanda] que actua (…) como [sociedade de] simples trampolim (conduit) em
nome de outra pessoa, que beneficia realmente do rendimento em causa. (…) uma
sociedade trampolim (conduit) não pode ser normalmente considerada o beneficiário efectivo, se, embora sendo o proprietário formal, na prática só dispuser de
poderes muito limitados, que a tornam, relativamente ao rendimento em causa, um mero fiduciário ou administrador que age por conta das partes interessadas
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A taxa reduzida mantém-se disponível se o verdadeiro beneficiário
efectivo seja residente do outro Estado Contratante?
Respostas das Autoridades Fiscais ao treaty shopping
§ Escolha dos parceiros (e a evolução recente em Portugal)
§ Restrição do âmbito das CDT e dos benefícios atribuídos (e.g.
excluindo zonas francas ou determinadas entidades isentas)
§ Integração de clausulas específicas de limitação de benefícios
nas CDT
§ Escrutínio do "beneficiário efectivo" na atribuição dos benefícios
§ Aplicação de regras anti-abuso (tipo CGAA)
Respostas das Autoridades Portuguesas
§ Directiva 2003/49/CE - aplica-se a pagamentos de juros ou royalties gerados num
Estado-Membro desde que o beneficiário efectivo seja uma sociedade ou EE de outro Estado-Membro
§ Decreto-Lei n.º 193/2005 (regime divida publica e privada) – “Beneficiário efectivo”
qualquer entidade que obtenha rendimentos de valores mobiliários representativos de dívida por conta própria e não na qualidade de agente ou mandatário
§ Directiva n.º 2003/48/CE (Directiva da Poupança) - Definição de beneficiário
efectivo no Decreto-Lei n.º 62/2005
§ OE2011 (contas omnibus) – “Estão sujeitos a retenção na fonte a título definitivo à
taxa liberatória de 30% todos os rendimentos (…) pagos ou colocados à disposição em contas abertas em nome de um ou mais titulares mas por conta de terceiros não
Conceito de beneficiário efectivo
§ A CMOCDE e CDT não definem "beneficiário efectivo“
§ Duas possibilidades:
•
Artigo 3(2) requer a interpretação das CDT de acordo com a lei interna, a
não ser que o contexto exija interpretação diferente
•
Termo "beneficiário efectivo" deve ser classificado como parte de um
"INTERNATIONAL FISCAL LANGUAGE" e interpretado de forma
coerente em todas as CDT que seguirem CMOCDE
Alterações aos Comentários – qual o sentido?
• Draft - 29 Abril: “Clarification of the meaning of BO in the OECD Model” • Interpretação de "beneficiário efectivo"
• Interpretar BO no contexto da CDT
• Independente da interpretação na lei interna - Conceitos internos têm de ser coerentes com directrizes gerais dos Comentários
• Significado nas CDT distingue-se de outras áreas (branqueamento de capitais) • Clarificações de cariz mais económico aos exemplos (agente/mandatário/conduit)
• BO deve ter pleno direito de usar e dispor do rendimento e não deve estar limitado por obrigação legal/contratual para “repassar” valor recebido a outra pessoa
• Importância de documentos legais e factos e circunstâncias que demonstrem que
Reflexões finais
§
Consolidação da vaga de escrutínio à questão do beneficiário efectivo?
§
Interpretação estática ou dinâmica das clarificações da OCDE?
§
BO é uma regra anti-abuso ou uma regra de atribuição de rendimento?
§
BO é um conceito transversal a toda a CDT?
§
A forma para excluir determinadas entidades/operações dos benefícios
das CDT é a inclusão de normas “específicas ou gerais” de limitação de
benefícios?
§
Deve o “directive shopping” ser tratado da mesma forma que o “treaty
Obrigado!
SPV Co Netherlands SUB Co (Mauritius) P Co (Indonesia) JP Morgan (UK) Trustee Loan Loan assigned Notes Issued Note Holders
Caso Indofood (2006)
Caso Indofood - Factos
§ Financiamento da Indofood (indonésia) no mercado de capitais internacional estruturado através de uma subsidiária residente nas Ilhas Maurícias para obter benefício de taxa reduzida de 10% da CDT
§ Denúncia Unilateral da CDT pela Indonésia – aplicação da taxa interna de 20%
§ Empréstimo continha disposições permitido reembolso antecipado se a taxa de retenção na fonte sobre o juro aumenta-se, a menos que houvesse uma "medida razoável " passível de ser implementada
§ Indofood queria o reembolso antecipado do empréstimo uma vez que a taxa de juro aplicável ao empréstimo era bastante superior à taxa de mercado nesse momento
§ Tribunal Inglês: a reestruturação do empréstimo através da interposição de uma SPV na Holanda é uma "medida razoável"?
§ Questão fiscal: a SPV holandesa é o beneficiário efectivo dos juros e residente na Holanda para efeitos da CDT entre a Indonésia e a Holanda?
§ Facto: SPV Holanda seria obrigada a pagar os juros recebidos ao UK trustee que evolveria um acordo contratual back-to-back. Nenhuma margem na SPV mas possivelmente uma comissão
§ Tribunal Inglês toma em consideração a estrutura legal e comercial para decidir que a interposição de uma SPV não seria uma medida razoável uma vez que BV não seria o beneficiário efectivo
Prevost Car Inc. (2008)
Prevost Car Prevost B.V. (Netherlands) Henlys (UK) Volvo (Sweden)49%
dividends
51%
dividends
Prevost Car Inc. - Factos
§ Pagamentos de dividendos da BV aos accionistas realizadas entre 1/12 dias depois de receber dividendos do Canadá.
§ Despesas de Prevost B.V. financiadas por accionistas
§ Volvo e Henlys assinaram duas resoluções indicando que eram sócios da Prevost Car (Canadá)
§ Autoridades Fiscais referem que de acordo com um acordo de accionistas, incluido no Estatuto da Prevost BV esta está obrigada a pagar dividendos no mesmo montante que os dividendos recebidos da Prevost Canadá
§ Utilização da amplificação do conceito de beneficiário efectivo em 2003 a um CDT de 1986
§ Argumentos da Prevost: BV fez o que uma sociedade holding é esperado que fazer. Accionistas da BV não tinha direito a dividendos até aprovação pelos administradores da BV
Cláusulas LOB
§
Cláusula Aberta
(CDT de Portugal com Estónia e Letónia)
As disposições da presente Convenção não podem ser interpretadas no
sentido de obrigarem um Estado Contratante a conceder os benefícios
decorrentes desta Convenção a qualquer pessoa que seja residente do
outro Estado Contratante se, de acordo com as autoridades competentes
de ambos os Estados Contratantes, o gozo desses benefícios constituir
um abuso dos princípios gerais da Convenção.
Cláusulas LOB
§
Cláusula Específica (e.g. CDT UK- NL):
“The provisions of this Article shall not apply if the debt-claim in respect of which the interest is paid was created or assigned mainly for the purpose of
