PROC. Nº TST-E-RR-543.966/1999.6 fls. 1
PROC. Nº TST-E-RR-543.966/1999.6 A C Ó R D Ã O SBDI-1 ACV/sp/vm
RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRE E REFLEXOS. NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE INSALUBRE INDICADA EM LAUDO PERICIAL. PREVALÊNCIA DO D IREITO AO ADICIONAL NA EG. CORTE A QUO. REFORMA DA DECISÃO PELA C. TURMA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE REVISTA PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO O ADICIONAL DE INSAL U BRIDADE E REFLEXOS . A C. Turma reformou a decisão regional, por entender que o julgador originário não poderia contrapor tese cientifica inserida no laudo pericial, que indicou a neutralização do agente insalubre. Afastar a insalubridade por entender que a utilização de EPI´s apenas atenuou o agente, não tem respaldo em tese jurídica, mas sim em conhecimento científico e técnico. Assim, não viola o art. 191, I e II, da CLT, decisão da C. Turma que afasta o adicional de insalubridade de empregado cuja exposição ao agente insalubre, ruído, restou neutralizada pelo uso de equipamento de proteção. Embargos não conhecidos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-543.966/1999.6 , em que é Embargante OSVALDO GOMES DA SILVA e Embargada ROLAMENTOS FAG LTDA.
A c. Terceira Turma, mediante o acórdão de fls. 361-364, da lavra do Exmo. Sr. Juiz Convocado Paulo Roberto Sifuentes Costa, conheceu e deu provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e, por conseqüência, os reflexos nas parcelas legais. O reclamante opôs embargos de declaração, às fls. 369-374 (fax) e 375-380 (originais), que foram acolhidos para declarar que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia, no presente caso o embargante. Inconformado, o reclamante opõe recurso de embargos, às fls. 386-401 (fax) e 402-417
(original). Alega violação dos artigos191, II,
e 832 da CLT; 131 do CPC; e Súmulas 126 e 289desta c. Corte. Argúi preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional porque entende que o acórdão embargado foi omisso quanto ao aspecto da fiscalização do uso do EPI. Argumenta que a c. Turma não poderia ter conhecido e provido o recurso da reclamada não havendo prova da fiscalização do uso de EPI-s pela empresa, até mesmo porque, havendo dúvida sobre tal requisito, deveria o fato ser julgado em favor do empregado. Afirma que o recurso de revista não se presta para corrigir possíveis injustiças do julgado regional, mas ao revés, apenas e tão-somente o acerto ou não do enquadramento jurídico feito pelo e. Tribunal Regional em face daqueles fatos constantes do próprio v. acórdão Regional. Não foi apresentada impugnação, conforme certidão de fls. 421.
do Trabalho, nos termos do art. 82, II, do RITST. É o relatório. V O T O
NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO O reclamante interpõe recurso de embargos e suscita preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional porque entende que o acórdão embargado foi omisso quanto ao aspecto da fiscalização do uso do EPI pela empresa, conforme preceitua a Súmula289/TST. Alega violação dos artigos 832 da CLT; 131 doCPC; e Súmula 289 desta c. Corte. A c. Turma, ao conhecer e dar provimento ao recurso da reclamada, determinou a exclusão da condenação do pagamento do adicional de insalubridade e, por conseqüência, os reflexos nas parcelas legais. O reclamante opôs embargos de declaração que foram acolhidos pelo v. acórdão de fls. 383-384 para declarar que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia, no presente caso o embargante. Eis o teor do acórdão proferido:
-Alega o agravante que o acórdão de fls. 361/364 negou vigência ao Enunciado289/TST, pois em que pese ter o laudo pericial concluído que `a insalubridade foi neutralizada pelo uso de EPIs- inexistiu prova de `que havia fiscalização efetiva quanto ao uso de tais aparelhos-. De fato essa Turma não deveria mesmo se manifestar a respeito da utilização ou não do protetor auricular, pois a questão posta em discussão era se os protetores fornecidos neutralizavam ou não a insalubridade. E concluindo o perito que a insalubridade foi neutralizada pelo uso do equipamento, embora o acórdão recorrido concluiu que apenas atenuava, o acórdão embargado deu provimento ao recurso de revista, sustentando que o Regional deslindou a matéria com base em tese científica, que, por si só, não pode influir na conclusão do julgado. O embargante quer revolver a questão da prova a respeito do não uso do protetor auricular, impossível, via embargos de declaração.Diz, ainda, que não houve pronunciamento a respeito de quem arcará com os honorários periciais. De fato, o acórdão não se pronunciou a respeito da matéria, em que pese o acórdão recorrido ter condenado a reclamada, em razão da sucumbência. Assim, com apoio no Enunciado 236/TST, acolho os embargos para declarar que `a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia-, no presente caso do embargante.- (fls. 383-384).
Conforme acima transcrito, há esse expressa da v. decisão acerca de não haver necessidade em se adentrar ao exame da existência de fiscalização dos EPIS, porque a tese contida na decisão do eg. Tribunal Regional, e que determinou o conhecimento e provimento do recurso de revista, era no sentido de que os EPIS atenuavam o agente insalubre, ao contrário do que decidira o laudo pericial, no sentido de que o uso do equipamento neutralizava o agente. Assim sendo, há possibilidade de exame do mérito da matéria pela C. SDI, diante dos parâmetros fixados, sem que tivesse incorrido a v. decisão em omissão em relação à fiscalização do uso do equipamento de fiscalização.
Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, restando incólumes as normas previstas no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e no art.832 da CLT.
Não conheço. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO A c. Turma conheceu e deu provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e, por conseqüência, os reflexos nas parcelas
legais. Pretende o reclamante, pelos embargos interpostos a esta c. SDI, a reforma da decisão da c. Turma porque não havia prova da fiscalização do uso de EPI-s pela empresa, até mesmo porque, havendo dúvida sobre tal requisito, deveria o fato ser julgado em favor do empregado. Indica violação ao inciso II do art. 191 da CLT e contrariedade às Súmulas 126 e 289 do C. TST, porque não dirimida a matéria no eg. Tribunal Regional acerca da efetiva fiscalização do uso de EPI´s pelo empregado e que, por isso, não havia como conhecer do recurso de revista. Eis o entendimento da decisão da C. Turma quanto ao tema:
-I.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS . O Regional reformou a decisão de primeiro grau, para deferir ao autor o adicional de insalubridade e reflexos. Assim se posicionou, ao fundamento precípuo de que não podem prevalecer as conclusões do laudo técnico, no sentido de que a insalubridade foi neutralizada pelo uso de EPIs , pois, em se tratando de ruído, estes (protetores auriculares), efetivamente não neutralizam o agente insalubre, apenas o atenuam, pois o fator nocivo produz vibrações ósseas incapazes de serem eliminadas pelo uso do equipamento de proteção . Indubitável, portanto, que o Regional não julgou a matéria com base na prova técnica produzida nestes autos, o que, a priori, não traduz qualquer ilegalidade, haja vista as disposições constantes dos arts. 131 e 436 do CPC. Inconformada, a recorrente aduz, em suma, que o acórdão não pode prosperar, até porque faz distinção de que não cogitou a lei. Aponta violação ao art. 191, caput e inciso II, da CLT e dissenso pretoriano, consoante aresto paradigma que cita à fl. 332, o qual comprova a divergência jurisprudencial que autoriza o conhecimento da revista, já que desautoriza conclusões científicas em detrimento das normas legais que regem a insalubridade por ruído. Conheço, por divergência. II MÉRITO. II.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS. O julgado hostilizado se posicionou no sentido de que, em se tratando de ruído, os EPIs fornecidos não neutralizam o agente insalubre mas apenas o atenuam e, por essa razão, é devido o pagamento do adicional de insalubridade e reflexos consectários. São estes os fundamentos do julgado: `A perícia realizada no local de trabalho constatou que o autor desenvolvia a função de operador de máquina, junto a um torno automático para corte e usinagem de anéis, verificando também que a empresa somente passou a fornecer protetor auricular a partir de 5.3.88. O nível de ruído, de 92 dB, superava o limite de tolerância estabelecido pelo Anexo 15 da NR 15 da Portaria3.214/78, que é de 85 dB para jornada de 8 horas de trabalho. Classificou a insalubridade em grau médio. Embora a r. sentença tenha acatado as conclusões do perito, de que a insalubridade foi neutralizada pelo uso de EPIs, em se tratando de ruído, esses equipamentos apenas atenuam, porém não neutralizam o agente insalubre, pois o fator nocivo produz vibrações ósseas incapazes de serem eliminadas pelo uso do equipamento de proteção. Procede, portanto, o adicional de insalubridade em grau médio com reflexos, à exceção dos DSRs, vez que, em se tratando de verba calculada sobre o salário mínimo mensal, os DSRs estão inclusos.- (fl. 313) Diante destes termos, emerge insofismável que o Regional deslindou a matéria com base em tese científica que, a despeito da razoabilidade de que se reveste, d.m.v., não pode, por si só, influir na conclusão do julgado, mormente porque a mesma não foi incorporada ao ordenamento jurídico-legal pátrio e, por isso, não tem o condão de invalidar as conclusões do laudo técnico.Não bastasse isso, não se pode olvidar que a melhor exegese do art. 191, I e II, da CLT, não autoriza a conclusão de que o direito ao adicional de insalubridade somente será elido em face do uso de EPI que efetivamente neutralize ou elimine o agente insalubre. Ao revés, da literalidade do inciso II, extrai-se o entendimento segundo o qual é suficiente que o EPI diminua `a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância-, ou seja, que atenue de forma satisfatória os efeitos danosos do agente. E, como consta dos fundamentos do julgado, o perito afirmou que o EPI fornecido, na vertente hipótese, neutraliza o agente insalubre, não podendo o
julgador rechaçar essa conclusão, com base em tese científica que não encontra ressonância no mundo jurídico. Nesse diapasão, dou provimento ao apelo, para expungir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e, por consectários, os reflexos nas parcelas legais.- (fls. 361-364)
De início, é de se ressaltar que, nos termos da Súmula296 do C. TST, não é possível o reexame da especificidade do aresto que determinou o conhecimento do recurso de revista. Assim sendo, inviável a reforma da v. decisão que conheceu do recurso de revista por dissenso jurisprudencial. Quanto à incidência da Súmula 126 do C. TST, como obstáculo ao conhecimento do recurso de revista, tem-se que o reclamante não indica violação do art. 896 da CLT. Ainda que não fosse isso, verifica-se que a matéria foi dirimida em contexto que não se tornou exigível o reexame de fatos e provas. A C. Turma bem explicitou os fundamentos pelos quais entendeu que a prova técnica evidenciou a inexistência de insalubridade, que fora elidida pela utilização do equipamento de proteção, ou seja, não se discute a existência de efetiva fiscalização do uso do equipamento, sendo inaplicável o teor da Súmula 289 do C. TST, ao caso em exame. Ao contrário, a tese contida na decisão do eg. Tribunal Regional foi no sentido de que os EPI´S não neutralizam e sim atenuavam o agente insalubre ruído. Retrata que o empregado era operador de máquina, e que desenvolvia seu trabalho junto a um torno automático para corte e usinagem de anéis, em seguida, contrariamente ao laudo pericial, entendeu que o uso dos equipamentos apenas atenuam mas não neutralizam o agente insalubre, porque o fato nocivo - produz v i brações ósseas incapazes de serem eliminadas pelo uso do equip a mento de proteção -.O art. 191 da CLT dispõe, conforme os incisos:
A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Diante do que disciplina a norma legal acima transcrita, a C. Turma bem decidiu ao entender que ao laudo pericial que informa que o agente insalubre foi neutralizado não poderia se contrapor o julgador, que não detém conhecimento técnico, para entender que o laudo pericial apenas atenua o agente insalubre. Isso porque a simples diminuição da intensidade do agente agressivo já determina que se tenha como eliminada ou neutralizada a insalubridade, conforme o item II do art. 191 da CLT, que não se tem como violados. Assim sendo, nos termos em que proferida a v. decisão, não há como se proceder à reforma pretendida. Cabe destacar que a tese que se estabeleceu, no mérito, foi no sentido de que a tese científica constante do laudo pericial não pode ser afastada por tese que não encontra respaldo no mundo jurídico, e contra esse fundamento o reclamante apenas e tão-somente reitera que a neutralização do agente insalubre apenas se dará se houver efetiva fiscalização do uso dos EPI´s. Não conheço dos embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não
conhecer dos embargos.
Brasília, 03 de dezembro de 2007.
ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
