A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DAS ASTREINTES EM LIMINARES: EXECUÇÃO PROVISÓRIA OU APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO?
Florianópolis 2009
A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DAS ASTREINTES EM LIMINARES: EXECUÇÃO PROVISÓRIA OU APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO?
Monografia apresentada ao Curso de Bacharel em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientadora: Prof. Deisi Cristini Schveitzer.
Florianópolis 2009
A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DAS ASTREINTES EM LIMINARES: EXECUÇÃO PROVISÓRIA OU APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO?
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 09 de novembro de 2009.
_________________________________________________ Professora e Orientadora Deisi Cristini Schveitzer, MSc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________ Professora Carina Milioli Correa
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________ Professor Roberto Masami Nakajo
Dedico o presente estudo à minha família, base fundamental de minha formação, principal contribuinte para efetivação da força de vontade que foi meu combustível à dolorosa conclusão da graduação, cercada de entraves, desilusões e decepções, mas que culminou com a realização de um sonho, e com a conclusão de um árduo, porém prazeroso trabalho, temperada pelas qualidades que me foram incutidas e que foram alicerçadas pelas forças que sempre surgiram de todos os lados.
Agradeço à minha família e, principalmente, à minha mãe, que me proporcionou além da vida a oportunidade de estudar, e nos momentos difíceis foi quem me amparou e me incentivou a dar continuidade ao caminho que tracei,
Queria agradecer também à minha esposa, companheira, guerreira que construiu junto comigo uma família linda e que acreditou neste sonho mais do que qualquer um.
Agradeço em especial ao meu pai que me ensinou que nunca é tarde para aprender a ser uma pessoa melhor e que, com certeza de onde estiver esta muito orgulhoso de seu filho.
“A expressão ‘acesso à Justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico - o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos”.(CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris Editor, 1988, p. 8).
Presentes nas obrigações de fazer ou não fazer, as astreintes tem origem no direito francês, e sua natureza é intimidatória com a função de persuadir o réu ao cumprimento de um comando judicial emanado do juiz. O cerne da questão quanto à
astreintes esta na formação do título executivo advindo do descumprimento do
comando judicial por parte do réu. E ainda a legitimidade para a execução deste título, pois a possibilidade de execução, destes créditos conforme verifica-se, também é meio de convencimento ao réu para cumprir o comando judicial. No que diz respeito a essa execução, por falta de previsão legal, encontra-se um das maiores controvérsias sobre as astreintes proferidas em decisões liminares, e sua efetivação, pois para cumprir com sua função processual: Esta deve ser executada provisoriamente (imediatamente), após o seu descumprimento para assim colaborar ao animo do réu para o cumprimento do comando judicial? Ou tal execução deva ser somente após o trânsito em julgado, e apenas no caso do direito do autor ser reconhecido ao final da lide? Verifica-se, no entanto, que há posicionamento doutrinário e jurisprudencial nos dois sentidos, mas o que se colhe destas, é que às
astreintes são meio eficazes de realização da jurisdição e aliadas ao arsenal do juiz
ao cumprimento dos seus comandos judiciais.
ABREVIATURAS
Art. – artigo
CF/88 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CDC – Código de Defesa do Consumidor
CPC – Código de Processo Civil
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Des. – Desembargador
Min.- Ministro
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 CONCEITO, ORIGEM E NATUREZA DAS ASTREINTES ... 12
2.1. CONCEITO DE ASTREINTES ... 12
2.2. ORIGEM DAS ASTREINTES ... 14
2.3 A NATUREZA DAS ASTREINTES ... 18
2.3.1. Possibilidade da majoração ou minoração da multa ... 21
3. A FORMAÇÃO DO TÍTULO DAS ASTREINTES E SUA LEGITIMIDADE ... 24
3.1 ASTREINTES COMO TÍTULO EXECUTIVO, LIQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL ... 24
3.2 LEGITIMIDADE NA EXECUÇÃO DO TÍTULO ... 26
3.2.1. O Estado-Juiz como titular da execução ... 27
3.2.2. O autor como titular da execução ... 30
4. O MOMENTO DA EXECUÇÃO DO TÍTULO ... 36
4.1. POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS ASTREINTES ... 36
4.2. A EXECUÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO ... 41
4.2.1. Da responsabilidade do beneficiário da multa ... 44
5. CONCLUSÃO ... 46
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo abordará como se processará a execução do crédito advindo das astreintes, se de forma imediata através de execução provisória ou após aguardar a decisão da lide para ter conhecimento de quem é o vencedor (autor ou réu), e assim dependendo do resultado, proceder a execução após o trânsito em julgado. Para tanto, far-se-á necessário verificar o conceito, a natureza e a legitimidade das astreintes, e ainda como se constitui este título executivo.
Para alcançarem-se os objetivos deve-se verificar a origem das astreintes e a sua inserção no direito processual brasileiro, e ainda buscar na sua natureza a função que esta tem como forma de concretização da jurisdição prevista na Constituição Federal do Brasil. Para tanto se analisará de que forma as astreintes podem ser utilizadas pelo juiz como convencimento do réu ao cumprimento de seu comando judicial.
Para determinar se a execução do título, deve-se antes definir como este é formado, e ainda a quem pertence o direito de execução, já que no Código de Processo Civil em seu artigo 461, não há previsão de quem é o beneficiário do título. Diante disso, resta amparar-se na doutrina ou na jurisprudência para buscar o melhor entendimento a respeito da matéria e assim definir o beneficiário do título, e a partir daí analisar a questão do momento correto da execução.
O presente estudo tem por finalidade averiguar o momento correto da execução do título formado pelas astreintes, já que importa verificar a forma processual que o beneficiário do título deva adotar para tanto. Não se busca, no entanto, exaurir o tema, mas tão somente, verificar as possibilidades de execução da prestação da tutela jurisdicional, em tema tão controverso pela doutrina e jurisprudência.
Desta feita, o presente estudo se fundará em pesquisa bibliográfica, sendo que será aplicado o método dedutivo, no qual partir-se-á de um preceito geral, a fim de analisar o caso específico do momento da execução do título, e buscando a interpretação da letra da lei, visando verificar eventual equivoco quanto à matéria estudada e os conceitos doutrinários e jurisprudenciais, adotando como método de procedimento o monográfico. Portanto, o procedimento a ser utilizado na presente
pesquisa será o de pesquisa a materiais doutrinários relacionados ao tema, bem como a exploração dos entendimentos jurisprudenciais nos limites do assunto abordado, e na medida em que se fizer necessária.
Assim sendo, este estudo divide-se em três capítulos, sendo que no primeiro Capítulo tenta-se demarcar o conceito, a origem e a natureza das astreintes e sua inserção no ordenamento brasileiro. No segundo capítulo se desenvolverá o tema relativo à formação do título e o beneficiário do mesmo, assim sendo fechando o ciclo de entendimento e formação das astreintes. No terceiro e último Capítulo se analisará o tema central de forma a tentar definir qual o momento correto do beneficiário do título das astreintes buscar executar os créditos, e ainda a sua responsabilidade no caso de optar pela execução provisória.
Isso posto passar-se-á as exposições de fato do presente estudo inicialmente conceituado as astreintes.
2 CONCEITO, ORIGEM E NATUREZA DAS ASTREINTES
Inicialmente, a abordagem terá o intuito de conceituar e demonstrar a origem das astreintes, e qual a sua natureza dentro do direito processual brasileiro, para assim possibilitar o melhor entendimento quanto sua importância e utilidade para a efetivação dos comandos judiciais nas antecipações de tutela e sentenças.
2.1. CONCEITO DE ASTREINTES
As astreintes são provenientes do direito francês e conforme conceitua Orlando Gomes (1994, p.183), "consiste numa condenação acessória, na qual o juiz fixa determinada multa que o executado deve pagar por dia de atraso no atendimento da condenação principal.”
Desta forma, se as astreintes são multas, deve-se pontuar em relação ao significado e origem da palavra multa, e neste sentido os ensinamentos de De Plácido e Silva(2009, p.933):
MULTA. Do do latim ‘mulcta’ ou ‘multa, entende-se, por seu sentido
originário, a pena pecuniária. E assim em sentido amplo, a sanção imposta ä pessoa, por infringência à regra ou ao princípio de lei ou ao contrato, em virtude do qual fica obrigação de pagar certa importância em dinheiro.Segundo a natureza do ato ou fato jurídico que motiva, a multa toma várias denominações. Diz-se multa civil, compensativa, moratória, cominatória, fiscal, penal ou penitencial. Diz-se, pena de multa pena convencional, pena moratória (grifo do autor)
Neste mesmo Vocábulo Jurídico, de Plácido e Silva(2009, p.125), colhe-se o conceito das astreintes, que é tratada como medida cominatória contra o devedor:
ASTREINTES. Vocábulo de origem Francesa, sem tradução para o
vernáculo, indica, na técnica processual civil, a pena pecuniária nas execuções. É medida cominatória de contrição contra o devedor de obrigação de fazer ou não fazer, cujo valor diário, fixado pelo juiz na
sentença executa, que durará enquanto permanecer a inadimplência.(grifo do autor)
Para que se entenda de forma mais clara as astreintes, se faz necessário conceituá-la de forma mais direta, diante disso Fredie Didier Jr.(2007, p.347), ressalta que se trata de multa coercitiva contra a resistência as decisões mandamentais, conforme leciona:
A multa é medida coercitiva que pode ser imposta no intuito de compelir alguém ao cumprimento de uma prestação. Trata-se de técnica de coerção indireta em tudo semelhante às astreintes do direito francês. Por ser uma medida corcitiva indireta, a multa está relacionada com as decisões mandamentais. Ela é talvez, a principal, porque mais difundida, medida de coerção indireta, mas não é a única.
Neste sentido, pode-se voltar à análise das astreintes para sua função no processo civil, e assim buscar conceituá-la nas obrigações junto aos ensinamentos de Leonardo José Carneiro da Cunha (2004. p.95) de “tutela antecipada específica, destinada ao cumprimento de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa”.
Na lição de Luiz Guilherme Marinoni (2001, p.72), as astreintes é “multa, ou a coerção indireta, implica ameaça destinada a convencer o réu a adimplir a ordem do juiz.”, ao dirigir-se, a este contexto das ordens judiciais, não se pode deixar de pontuar a questão da prestação jurisdicional, na qual, Fredie Didier Jr.(2007, p.465), conceitua as astreintes como “um meio, um instrumento de viabilização da tutela jurisdicional”.
Para que se tenha uma melhor compreensão da previsão constitucional das astreintes, na efetivação da tutela jurisdicional, colhe-se os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni (2004), que afirma ser esta um direito fundamental de previsão constitucional:
O art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, afirma que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. A sua importância, dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, é de fácil assimilação. É sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como direito à solução do mérito. A concepção de direito de ação como direito a sentença de mérito não poderia ter vida muito longa, uma vez que o julgamento do mérito somente tem importância – como deveria ser óbvio – se o direito material envolvido no litígio for realizado - além de reconhecido pelo Estado-Juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como
direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito.
Com isso, nota-se a importância que as astreintes, tem na aplicabilidade jurisdicional dos comandos mandamentais, e por isso importa estudar sua origem e natureza, para entender melhor sua aplicabilidade no Processo Civil Brasileiro, pois em sua criação os dispositivos legais não foram suficientemente claros quanto a sua efetivação.
2.2. ORIGEM DAS ASTREINTES
A origem das astreintes, para grande parte da doutrina, é proveniente do direito francês. Neste contexto histórico, das astreintes tendo como origem o ordenamento francês, Guilherme Rizzo Amaral (2004, p.27) nos ensina:
Após, a Revolução Francesa, e principalmente após a edição do Códe Napoléon, verificou-se na França uma excessiva proteção ao devedor, sendo que se chegou a considerar a obrigação de fazer ou de não fazer como “juridicamente não obrigatória”, ou facultativa, podendo o devedor optar por cumpri-la ou pagar equivalente pecuniário. Este princípio, insculpido no artigo 1.142 do Código de Napoleão, deu origem ao adágio nemo ad fctum cogi potest, segundo o qual ninguém pode ser forçado a prestar fato pessoal, dado o limite do respeito à liberdade individual (...) Nesta conjuntura, nasceram, no princípio do Século XIX, as astreintes, por iniciativa pretoriana, para revolta da doutrina que as considerava contra legem.
Em outra vertente, encontra-se os que acreditam que, as astreintes tem origem o direito Romano, consoantes com estes ensinamentos esta, José Maria Othon Sidou (1997, p.52), que conceitua:
Historicamente, em apertada síntese, a origem das astreintes está ligada à seara do direito romano onde o cumprimento coercitivo da sentença expandiu-se em duas fases distintas: a) a execução sobre a pessoa do devedor e só indiretamente sobre o patrimônio do devedor, sendo o instrumento coercitivo para tanto a manus injectio; b) a execução sobre o patrimônio do devedor e somente indiretamente sobre a pessoa do mesmo, sendo o instrumento coercitivo para tanto a actio iudicati,[...]
As correntes doutrinarias, acreditam que, mesmo que, a origem das
astreintes, tenha advindo de outra fonte que não a francesa, o que se entende, é que
foi nesta, através da sua jurisprudência, que este instituto prosperou e se desenvolveu, conforme Eduardo Talamini (2001, p.258), “Com efeito, tal distinção é mais fácil de ser compreendida - ao menos historicamente – em um sistema como o francês, em que as astreintes foram jurisprudencialmente desenvolvidas a partir do instituto da indenização.”.
Desta forma, foi através dela que outros países se apoiaram para incluí-la em seus ordenamentos, mesmo que em alguns casos não tenha prosperado, conforme ainda relata Eduardo Talamini (2001, p.58):
Construção idêntica à jurisprudência francesa das astreintes não vingou, por exemplo, na doutrina e jurisprudência da Itália. O sistema italiano ficou despido de medidas coercitivas de aplicabilidade geral, tendentes à consecução de direitos impassíveis de execução mediante sub-rogação restando nesses casos a mera reparação pecuniária.
Com este breve histórico, denota-se que as astreintes, apesar de algumas correntes contrárias, tiveram seu desenvolvimento na jurisprudência francesa, e foi criada nos primórdios do século XIX, como meio de constrangimento indireto, como realça Alcides de Mendonça Lima (2007, apud RIZZATO).
O termo astreintes, mantido entre nós no vocábulo estrangeiro, tem origem na jurisprudência francesa. Apesar da hostilidade da doutrina, que via na sua fixação uma violação ao princípio da nulla poena sine lege, firmou-se lá como criação pretoriana
No Brasil, as várias reformas que o Código de Processo Civil sofreu, tiveram como objetivo, atacar a inércia das partes e a morosidade, consoante com isto esta Joel Dias Figueira Júnior (2002, p.75), que esclarece:
As inúmeras reformas sofridas no Código de Processo Civil brasileiro visam, basicamente, a efetivação e a celeridade da tutela jurisdicional, com o objetivo de combater a morosidade do processo. Assim, os meios coercitivos, que exercem pressão sobre o demandado, surgem para assegurar a efetivação da decisão judicial.
O artigo 287 do Código de Processo Civil (1993, p.68), em sua redação anterior, já contemplava a aplicação da multa diária:
Art.287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645).
Mas como observamos, somente em sentença, e ainda a requerimento da parte, conforme Fredie Didier Jr (2008) pontua em relação às alterações destes dispositivos legais, que anteriormente, a redação do art. 287, limitava que a tutela preventiva tivesse efetividade e alcançasse seu objetivo, mas que, diante do advindo ao Código de Processo Civil do art. 461, isso foi corrigido:
Conforme bem dito no excerto da exposição de motivos transcrito, o art. 461 permite a fixação da multa em decisão antecipatória, enquanto o texto do art. 287 falava apenas de multa para o descumprimento de decisão trânsita em julgado. Essa limitação impedia a existência de uma tutela preventiva efetiva no direito brasileiro, alcançada via tutela antecipatóriaviii, situação que veio a ser corrigida com a reforma do multicitado art. 461. Agora, a menor dúvida, porventura ainda existente, quanto à possibilidade de fixação de multa em decisão antecipatória, não mais pode subsistir.
Neste momento vale ressaltar que, o primeiro diploma legal a referir-se diretamente a cominação de multa no caso de descumprimento de ordem judicial foi o Código de Defesa do Consumidor Lei 8.078 de setembro de 1990, em seu artigo 84 (2007, p. 887), que assim discorre:
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e have ndo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sente nça, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
[...]
Desta forma, observa-se que o legislador ao introduzir através lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, no nosso sistema processual o § 4º do artigo 461 do Código de Processo Civil (2007, p.387) apenas transcreveu a letra do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, com pequenas alterações como podemos ver:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Consoante com o exposto, esta João Batista Lopes (2007, p.140), que ressalta a importância do advindo à legislação processual das tutelas mandamentais:
Estava aberto, assim, o caminho para a admissibilidade, na legislação processual, das tutelas mandamental e executiva latu sensu, orientação que se ratificou com a redação dada ao art. 461 que, no essencial, repete o citado art. 84 (CDC), e no art. 14, ambos do CPC.
E ainda neste mesmo entendimento, esta Teori Albino Zavascki (2008, p.168), que acredita que esta inovação é expressiva para a efetivação das tutelas jurisdicionais:
A nova redação do art. 461 (CPC), importado, praticamente ipsi litteris, do art. 84 da Lei n. 8078, de 1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), trouxe, como se percebe, inovações expressivas, todas inspiradas no princípio da maior coincidência possível entre a prestação devida e a tutela jurisdicional entregue.
Neste sentido histórico, nota-se que as astreintes, no ordenamento jurídico brasileiro somente foram introduzidas, como dispositivo legal, há pouco tempo e com finalidade de efetivar a tutela jurisdicional dos comandos mandamentais.
O instituto das astreintes, no ordenamento jurídico brasileiro, passou a ser mais utilizado tanto por Magistrados, como pelas partes, visando maior efetivação dos provimentos mandamentais. Como se compreende da lição de Guilherme Rizzo Amaral, (2004. p.132), que entende as astreintes: “como medida de coerção, verdadeira técnica de tutela, isto é, meio à disposição do magistrado para alcançar a tutela dos direitos do autor.”
No sentido prático, dos envolvidos na lide, muitas vezes a astreintes vem no sentido de assistir o réu em seu ânimo para buscar a eficiência prática, esta serve como contra estimulo ao descumprimento, conforme preceitua Barbosa Moreira (2009, apud CARVALHO):
A ordem judicial de que o réu omite (ou cesse) a atividade ilícita, a fim de ter eficiência prática, precisa ser assistida da cominação de sanção (ou sanções) para o caso de descumprimento. A vontade do réu é solicitada à ação pelo benefício que ele espera conseguir; torna-se um contra-estimulo, que o induza à abstenção. O contra-estimulo há ameaça de uma conseqüência desvantajosa, e será suficientemente forte, em principio, na medida em que a desvantagem possa exceder o benefício visado. A renúncia a este, vista naturalmente pelo réu como um mal, resultará então do desejo de evitar mal maior.
Após, esta análise da função das astreintes, no ordenamento brasileiro, observa-se é que sua natureza é inibitória, e tem como principal função compelir o réu a cumprir com o comando judicial, conforme leciona Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (2007, p.673):
[...] a multa diária deve ser imposta de ofício ou a requerimento da parte (CPC art. 287; art. 461). Seu valor deve ser significativamente alto, justamente porque possui natureza inibitória. O juiz não deve ficar receoso, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é o de obrigar o réu ao pagamento da multa, mas compeli-lo a cumprir a obrigação específica. A multa portanto é inibitória. E deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação imposta.
E ainda, completa Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (2007, p.672), que, no caso, de ainda assim esta não alcançar o seu caráter inibitório, deve ser modificado para alcançar sua natureza:
O valor da multa diária por atraso, quer tenha sido fixado na decisão ou sentença de conhecimento (CPC 461 § § 3º, e 4º.),quer no processo de execução (CPC caput), pode ser modificado pelo juiz da execução, caso se
demonstre estar excessivo ou insuficiente para a sua finalidade
inibitória.(grifo autor)
No entanto existem posicionamentos contrários ao entendimento que as
astreintes tenham apenas natureza inibitória, pois quando não cumpridas pelo réu
estas passam a ter função punitiva, que converte-se em indenização ao autor, o que para Luiz Antonio Rizzato Nunes (2009, p.782), têm natureza de pena, pois acredita que em virtude de substituírem o delito de desobediência, elas venham a ter cunho indenizatório:
A natureza das astreintes é de pena para exercer pressão psicológica, imposta pelo magistrado para garantir sua própria decisão, e não o crédito ou o direito da outra parte. Tanto isso é verdade que, de fato, as astreintes substituem o delito de desobediência.
Mas para o Superior Tribunal de Justiça (STJ-AGRESP 200400745782-(663157 RS)-4ª.-Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa-DJU 02.0.2006-P.283) “As
astreintes não é pena, mas sim, meio de coação ao réu: “As astreintes são
importante meio de coação e não pena, sendo cabível, portanto, a imposição de multa por descumprimento de decisão judicial que determina a exclusão do nome do devedor de cadastro de proteção ao crédito.”
O que nota-se é que grande parte da doutrina, inclusive Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2008, p.429), entende que as astreintes, tem como principal natureza, a persuasão para coagir ao adimplemento da obrigação,:
Para que a sentença mandamentais tenha força persuasiva suficiente para coagir alguém a fazer ou não-fazer, realizando assim a tutela prometida pelo direito material, permite-se ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa coercitiva-astreintes ( art. 461, § § 4º e 6º, CPC). A finalidade da multa é coagir o demandado ao cumprimento do fazer ou não-fazer, não tendo caráter punitivo.
E, Antônio Carlos Marcato (2008, p.1474) complementa, deixando claro sua posição, quanto à natureza das astreintes, de que estas não podem ser consideradas de caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório, pois sua natureza é definida por ele como “intimidatória” ao réu para agir em seu animo, de cumprir com a obrigação imposta ele:
A multa não tem caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório. Muito diferentemente, sua natureza jurídica repousa no caráter intimidatório, para conseguir, do próprio réu, o específico comportamento (ou abstenção) pretendido pelo autor e determinado pelo magistrado. É, pois, medida coercitiva (cominatória). A multa deve agir no animo do obrigado e influenciá-lo a fazer ou não fazer a obrigação que assumiu.
Com este mesmo entendimento, de que, as astreintes tem natureza Jurídica intimidatória, para compelir o réu a acatar as determinações judiciais, e através dessa, pressioná-lo psicologicamente ao cumprimento da mesma, esta Cássio Escarpella Bueno (2004, p.116/117) que ainda acrescenta que, o art.461 do Código de Processo Civil, é um “arsenal” ao cumprimento das tutelas mandamentais:
O “arsenal” do art. 461 inclui as multas, inerentes à idéia de tutela mandamental. Essas multas que têm como finalidade única (e daí a sua natureza jurídica) intimidar o réu a acatar a determinação judicial (a ordem), exercer sobre ele alguma dose de pressão psicológica para que ele, o próprio réu, faça o que deveria fazer ou para que não faça o que não deveria fazer ou para que desfaça o que já fez mas não deveria fazer [...]
Já em outro momento, Cássio Escarpella Bueno (2004, p.117), trata a multa prevista no art. 461, com natureza cominatória, ao descumprimento da ordem judicial, e as circunstâncias fáticas que o juiz deve verificar em relação à vontade do réu em cumprir suas ordens para daí fixá-la:
Como a multa que deriva do art. 461, a de natureza cominatória, tem como função exercer pressão psicológica sobre o réu, ela deve ser fixada e modelada pelo juiz atento às circunstância fática e com os olhos voltados também para a predisposição do réu para acatar, ou não, sua determinação.
Diante do exposto, denota-se que indiferente do tipo de tratamento nominal que se de a natureza das astreintes, o que realmente importa para grande parte da doutrina, é a sua função dentro do Processo Civil Brasileiro para a efetivação jurisdicional, e que deve o juiz fazer uso desta para atingir seu objetivo processual.
Neste sentido de atingir a efetivação do seu comando, o juiz conta com a possibilidade de majorar a multa ou minorá-la dependendo de cada caso, e por isso deve ver o que é aplicável, e neste contexto importa demonstrar como isso ocorre.
2.3.1. Possibilidade da majoração ou minoração da multa
Com o exposto até o momento, nota-se que as astreintes indiferentemente da nomenclatura utilizada tem como principal função no Processo Civil Brasileiro a efetivação do comando judicial, e com isso, caso após imposição de multa ainda exista a resistência do réu, seja o juiz de oficio ou a pedido da parte pode alterar o valor da multa imposta a fim de alcançar seu objetivo, neste sentido José Miguel Garcia Medina (2002, p.325), coloca que:
Por outro lado, pode o juiz verificar que a multa não foi mecanismo capaz de persuadir o executado a cumprir a obrigação. Neste caso, nada impede que o juiz modifique o valor da multa (cf. art. 644, parágrafo único, do CPC), ou modifique a medida executiva que está sendo realizada (cf. art. 461, § 5º , do CPC). Assim, pode a multa ser substituída por outra medida executiva, bem como se cumular a outra medida executiva.
Neste mesmo entendimento, concordando com a majoração da multa, mas com ressalvas também a minoração da multa no caso de esta se tornar excessiva, encontra-se Sérgio Cruz Arenhart (2004, p.355) que leciona:
O importe dessa sanção pecuniária exige sensibilidade do magistrado, para que possa atingir seu objetivo. Com efeito, a cominação de valor excessivamente pequeno na decisão judicial acarretará certamente a frustração da função intimidatória que a figura deve desempenhar; se, de fato, for mais rentável para o sujeito passivo da ordem desobedecê-la e arcar com a multa do que cumpri-la, então perde totalmente o sentido a ameaça que se desejaria gerar. De outro lado, se o valor arbitrado for extremamente elevado, então também a sua condição intimidatória restará frustrada, já que o sujeito passivo, antevendo a impossibilidade de solver a multa com seu patrimônio – induzindo-o a um estado de insolvência civil ou de falência -, imaginará prontamente a expectativa de que esse valor jamais venha a ser exigido, porque impossível o seu adimplemento.
Já, Eduardo Talamini (2001, p.214), discorre sobre a necessidade do cuidado que o juiz deve ter na modificação da multa tanto para a minoração quanto majoração, pois acredita que estas medidas estão ligadas diretamente ao comportamento do réu, seja no sentido de mostrar sua vontade de cumprir ou até mesmo na resistência:
A modificação do valor terá de estar fundamentada na mudança dos fatos que haviam ensejado sua definição originária. Por exemplo, o cumprimento de uma parte do comando judicial poderá ensejar sua diminuição. Da
mesma forma, a persistência do demandado em descumpri-lo é elemento fático bastante para autorizar seu aumento.
No que diz respeito à minoração da multa, existem os que não acreditam em sua possibilidade, pois a sua imposição não tem cunho de obrigar o réu a paga-la, mais sim de cumprir com o comando judicial, desta forma se somente incidirá na multa aquele que desobedece tal comando e com isso não deveria ser privilegiado com uma possível minoração.
Neste entendimento estão Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007, p.859) que argumentam que a multa é meio de execução indireta voltada para induzir ao cumprimento, no entanto, “a diminuição da multa é injustificável, porque a multa não é destinada a fazer com que o devedor a pague, mas que a não pague e cumpra a obrigação na forma específica.”
Para demonstrar, o atual momento da jurisprudência, vale citar decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
[...] Ressalta-se que a multa diária não se presta como instrumento de enriquecimento desarrazoado da parte; ela tem por objetivo compelir a concessionária a cumprir o determinado pela decisão judicial, com a exclusão do nome da autora dos órgãos de proteção ao crédito, até porque o pagamento da astreinte somente é exigido no caso de seu descumprimento. Valor inexpressivo encorajaria a concessionária a descumprir a obrigação ora imposta também na sentença, o que redundaria em mais prejuízos à consumidora que se veria na contingência de executar o julgado para obter a baixa de seu nome do rol de inadimplentes, ao passo que um valor exagerado levaria o devedor à ruína e enriqueceria sem causa a credora.
Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a quantia de R$ 1.000,00 (hum mil reais) diários foi insuficiente e ínfima, pois até a presente data não se tem notícia da baixa do nome da autora do rol de pessoas inadimplentes e, por isso, a majoração do valor da astreinte na sentença revela-se adequada e razoável para o caso de não cumprimento da ordem judicial. Principalmente, porque a manutenção indevida do nome de pessoas nos cadastros dos órgãos de proteção/restrição ao crédito gera constrangimentos e transtornos indevidos para aqueles que têm o seu nome equivocadamente inscrito em tais cadastros, uma vez que a pessoa tem seu crédito negado no comércio, o que se torna ainda mais grave quando a consumidora trata-se de pessoa jurídica, como na espécie.(SANTA CATARINA, TJSC, AC. N° 2007.022329-0, Rel. Des. Jaime Ramos, 30/09/2009)
No sentido da minoração, por ter a multa se tornada excessiva, o julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é exemplificativo:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. MULTA COMINATÓRIA. CABIMENTO. MANUTENÇÃO. VALOR. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE.
Descumprida a decisão proferida na execução da obrigação de fazer, no prazo arbitrado pelo Juízo, incide a multa cominatória fixada na mesma decisão. Apresentando-se, todavia, excessiva ou desproporcional a cominação fixada, possível sua redução, inclusive de ofício, pelo Juiz, na aplicação do §6º do art. 461 do CPC. Hipótese em que cabível a redução da multa por se apresentar excessiva e desproporcional à obrigação. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO POR MAIORIA, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR ORIGINÁRIO, QUE DESPROVIA O APELO. ( RIO GRANDE DO SUL, TJRS, A.C.nº 70017901745, Des. Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 12/04/2007)
Nota-se que a questão da majoração ou minoração da multa é entendimento subjetivo do julgador em análise dos autos, pois não há assertiva quanto à questão, como demonstrado anteriormente deve o juiz analisar a função a que se presta a multa, e ainda, a resistência do réu a cumprir a decisão, e se esta (multa) também tornou-se excessiva.
Para que se tenha uma melhor idéia de como esse instituto se efetiva no Processo Civil Brasileiro, importa passar agora para a análise dos procedimentos necessários para tanto, e como este se torne título exeqüível, e a quem pertence a sua titularidade.
3. A FORMAÇÃO DO TÍTULO DAS ASTREINTES E SUA LEGITIMIDADE
Neste ponto importa aprofundar o estudo das astreintes como título exeqüível sua formação e liquidez, e ainda, sua legitimidade, diante da lacuna deixada pela legislação, quanto a quem pertence o direito de execução da multa. Para tanto, se faz necessário buscar não somente na doutrina essas respostas, mas principalmente na jurisprudência que tem sido o remédio para solucionar a falta de legislação.
3.1 ASTREINTES COMO TÍTULO EXECUTIVO, LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL
Para que o credor possa promover a ação de execução, é necessário que ele esteja de posse de título revestido dos requisitos necessários, os quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade.
Quanto à certeza, a presença nas astreintes, esta na existência do crédito, quando o juiz profere decisão, em que, concede prazo para o seu cumprimento, impondo multa para o caso de seu descumprimento, e cumulado com o inadimplemento do devedor, forma-se a certeza do crédito.
No tocante a liquidez das astreintes, é de simples apuração a sua individualização, pois esta advém de uma ordem judicial, que pode ser definido com o lapso de tempo do descumprimento de tal ordem.
Diante disso, um simples cálculo do próprio credor, que demonstre o momento em que houve a cessação da recusa do cumprimento da obrigação, já é o suficiente para a liquidez do título, em virtude deste depender apenas de cálculo que deverá ser apresentado pelo credor de forma descriminado e atualizado, conforme o art. 614, II, do Código de Processo Civil.
E como último requisito, esta a exigibilidade, que no caso das astreintes onde a ordem judicial impõe multa pelo seu descumprimento, e totalmente previsível a sua execução no caso de descumprimento, para a garantia da efetivação de tal comando emanado do juiz.
Consoantes com o exposto até o momento estão os ensinamentos de Humberto Theodoro Junior (1998, p.211), que assim conceitua as astreintes como título executivo:
[...] a astreinte é uma condenação condicional, a termo, de valor variável. Para exigi-la, pela via da execução forçada, torna-se necessário demonstrar que a obrigação de fazer ou não fazer a que se cominou a pena não foi cumprida pelo devedor, quanto durou o inadimplemento e qual o valor que a multa assumiu.
Para Teori Albino Zavascki (2000, p.148), o titulo executivo, formado pelas multas advindas da antecipação de tutela, se forma a partir do momento da condenação, e assim, pode desde já, ser exigido perante o órgão que as proferiu, conforme conceitua:
Nesse caso, se a ação for considerada de natureza condenatória, a decisão antecipatória servirá como título para desencadear a ação de execução perante o juízo de primeiro grau. Porém, se a ação for executiva lato sensu, o cumprimento da medida antecipatória será promovido desde logo perante o próprio órgão que a deferiu, ou seja, perante o Tribunal.
Na jurisprudência, do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul colhe-se a definição das astreintes como título executivo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) Execução fundada em decisão interlocutória impositiva de multa diária por atraso na efetivação de tutela antecipada. Possibilidade, visto que tal decisão ostenta a natureza de título executivo. Interpretação do art. 584, I, do CPC. Lição da doutrina. Precedentes da câmara. RECURSO DESPROVIDO" (RIO GRANDE DO SUL, TJRS, AI n.º 70009419128, Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, 2004).
E ainda do mesmo Egrégio Tribunal, desprende-se a possibilidade da execução das astreintes, como título executivo e plenamente exigível:
PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUESTÕES NÃO APRECIADAS PELO JUÍZO A QUO NÃO PODEM SER OBJETO DE APRECIAÇÃO POR ESSE ÓRGÃO. EXECUÇÃO DE ASTREINTE FIXADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. POSSIBILIDADE. A decisão condenatória que fixa pena de multa por descumprimento da obrigação de fazer possui eficácia condenatória e constitui título hábil ao ajuizamento da ação de execução. Título executivo plenamente exigível, já que ausente a interposição de recurso, possibilitando a execução definitiva, na forma da lei. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. UNÂNIME (RIO
GRANDE DO SUL, TJRS, AI n.º 70004153243, Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, 2003).
Por fim, ainda quanto à questão da perfectibilização, do título, o mesmo Órgão Julgador, define as astreintes como:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO DE MULTA. MOMENTO DE SUA EXIGIBILIDADE. A decisão que estipula multa em caso de descumprimento de antecipação de tutela deferida serve como título executivo judicial. Formação de dívida de valor, não importando qual o desfecho da demanda de conhecimento. Título perfectibilizado, possibilitando o ajuizamento de execução definitiva, já que ausente a interposição de recurso. Artigo 587 do CPC. Doutrina. Recurso PROVIDO (RIOGRANDE DO SUL, TJRS, AC n.º 70005366620, Des. Mário José Gomes Pereira, 2002).
Conforme o exposto, as astreintes tomam forma de título executivo, a partir do momento da decisão que as impõe, e do posterior descumprimento pelo devedor, dependendo apenas para a sua execução, que o credor demonstre o lapso de tempo da resistência do devedor a ordem judicial, e ainda, o simples cálculo atualizado.
3.2 LEGITIMIDADE NA EXECUÇÃO DO TÍTULO
Inicialmente deve-se ponderar que não há duvidas de quem é o devedor das multas provenientes das astreintes fixadas em antecipação de tutela, pois em simples definição, é aquele que descumpriu a ordem judicial.
No entanto, a legislação não explicitou a quem pertence o direito legitimado para promover a execução das mesmas, neste contexto é inerente à legitimidade na execução conforme os ensinamentos de Araken de Assis (2009, apud TESHEINER, p.12):
[...] a falta de legitimidade jamais impede a ação executiva, ou qualquer outra, pois não constitui empecilho à formação do processo. Quem provoca o órgão judiciário, embora ilegitimado, se torna parte naquele processo. [...] partes são todos os que, embora flagrante sua ilegitimidade, porque o título
executivo não as menciona, a petição inicial indica, quer no pólo ativo, quer no passivo (p. 41).
O que ocorre na realidade, é que, a questão da legitimidade não é tão pacifica, como coloca Araken de Assis, pois o assunto vem sendo debatido de forma contundente entre vários outros doutrinadores, os quais possuem opiniões diversas.
Desta forma, é importante buscar um melhor entendimento da legitimidade de ambas as partes que compõe esta relação jurídica e que tem a possibilidade de execução das astreintes, o autor e o Estado-juiz.
3.2.1. O Estado-Juíz como titular da execução
O que alguns doutrinadores acreditam é que, em uma análise das
astreintes no processo e de sua função no mesmo, denota-se que esta emana do
Estado–juiz, para o devedor, e nesta relação o autor não compõe nenhum dos pólos. Diante disso o entendimento desta parcela da doutrina é que seria irracional que o autor auferisse vantagem com a execução da multa, pois se assim ocorresse este estaria garantindo uma vantagem antecipada no tocante a questão indenizatória a qual deveria ser apreciada somente no mérito final.
Marcelo Lima Guerra (1999, p.205), busca na origem das astreintes no direito francês, a resposta para a questão da legitimidade para a execução, pois nesta foi baseada a legislação brasileira para a criação deste instituto, assim sendo acredita que, a doutrina e jurisprudência favorável ao autor esta calcada neste entendimento:
Isso se deve, provavelmente, ao fato de ter sido essa a solução adotada pela legislação francesa, a qual manteve, na disciplina dada à astreinte, o seu caráter privado, isto é, de uma sanção pecuniária que reverte em benefício do credor e não do Estado.
Mas no entendimento contrário, de que a legislação brasileira debruça-se no direito francês para direcionar seu posicionamento, esta Sergio Cruz Arenhart (2004, p.351), que não crê nesta posição, por acreditar existir falha no fundamento
da hermenêutica, e que na realidade geram sérias distorções, na harmonia do direito:
Realmente, calha observar de pronto que a multa coercitiva brasileira, embora tenha inspiração nos dois sistemas mencionados [francês e alemão], não poder se confundida com nenhuma das figuras presentes nestes. Essa observação é fundamental porque o direito brasileiro, diante da ausência de previsões específicas a propósito da disciplina dessa multa, acaba por aplicar, sem maiores preocupações, a experiência do sistema francês, desvirtuando em muito a função e a tipicidade do meio de pressão nacional. Seguir, sem nenhuma razão adequada, o caminho estabelecido pela astreinte francesa no sistema nacional é, com efeito, grande equívoco, já que carece de fundamento hermenêutico razoável (não há nenhuma regra que admita a aplicação subsidiária do direito francês ao brasileiro), gerando ademais sérias distorções na harmonia no ordenamento pátrio.
Mas em seu entendimento, Marcelo Lima Guerra (1999, p.207) acredita que o autor deva receber apenas a prestação contratada ou o equivalente pecuniário desta, pois acredita que neste contexto as astreintes tem como partes o devedor e o Estado juiz:
[...] o credor não tem, em princípio, direito a receber nenhuma quantia em dinheiro, em razão direta do inadimplemento do devedor, que não seja aquela correspondente às perdas e danos. Na relação entre credor e devedor, o primeiro só tem direito a prestação contratada ou ao equivalente pecuniário dessa mesma prestação (o ressarcimento em dinheiro pelos prejuízos resultantes da não realização da prestação).
Mas para entender este posicionamento, que acredita que as multas, dizem respeito ao cumprimento do comando judicial, e nada tem a ver com o direito material da lide, pois o Estado juiz e devedor é quem são as partes legitimas Luis Guilherme Bondioli (2002, p.134), deixa mais explícito as partes que compõem a relação das multas:
Como se pode ver, são inerentes à instituição da multa aqueles elementos já citados de coerção indireta e de respeito às decisões emanadas do Estado-juiz. Assim, na relação por ela instituída, encontra-se num dos pólos aquele em face de quem foi emitido dado comando jurisdicional, a quem incumbe cumprir o dever jurídico contido em tal comando; e, no outro pólo, o Estado-juiz, a quem interessa ver respeitadas e prestigiadas as ordens por ele emitidas. A pessoa que ingressa em juízo objetivando a imposição do cumprimento de dado dever jurídico não integra diretamente essa relação. Não-obstante tenha interesse em ver observado o quanto disposto na ordem judicial (e a multa é fundamental para isso, como mecanismo indireto de pressão), ela efetivamente não ocupa qualquer dos pólos na relação instituída pela multa; a multa não é imposta contra si (o devedor é que sofrerá as suas conseqüências) nem em seu favor (ela não tem caráter
indenizatório, ressarcitório ou reparatório; é acima de tudo, um instrumento a serviço do prestigio das decisões emanadas do Estado-juiz )
Ainda encontram-se os que afirmam que se o autor obtiver o direito de execução da multa esta toma forma de uma vantagem indenizatória a seu favor, e sendo assim a multa perde seu objetivo, que é de obrigar o réu a adimplir com sua obrigação, como posiciona-se Luiz Guilherme Marinoni (2000, p.179):
[...] serve apenas para pressionar o réu a adimplir a ordem do juiz, motivo pelo qual não parece racional a idéia de que ela deva reverter para o patrimônio do autor, como se tivesse algum fim indenizatório. A multa não se destina a dar ao autor um plus indenizatório ou algo parecido com isso; seu único objetivo é garantir a efetividade da tutela jurisdicional.
E por fim Marcelo Lima Guerra (1999, p.210), ainda tenta indicar o caminho que o legislador deva seguir para solucionar a problemática do titular da execução da multa referente às astreintes, onde acredita que esta deva ser semelhante à germânica, ou pelo menos, próxima do direito português e assim reverter em favor do Estado:
Urge, porém, que o legislador intervenha o quanto antes para sanar essa grave lacuna, dispondo normas expressas sobre a titularidade do crédito resultante da multa diária e da legimatio ad causam para promover a sua respectiva execução. Nessa oportunidade, parece recomendável que se adote disciplina semelhante à germânica, ou, pelo menos, à do direito português, no sentido de que as quantias apuradas com a aplicação da multa diária revertam inteiramente em favor do Estado, ou sejam divididas entre ele e o credor da execução, sempre mantendo-se a legitimidade extraordinária desse último para promover a cobrança executiva daquelas quantias.
Neste mesmo sentido, Joaquim Spadoni (2002, p.186/187), demonstra o porquê da maior aproximação da exigibilidade da multa pelo estado, do que pelo autor, por acreditar que esta relação é de direito público, destinada assegurar a efetividade das ordens judiciais:
[...] ao se reconhecer na imposição da multa cominatória uma medida de direito público, de caráter processual, destinada a assegurar a efetividade das ordens judiciais e a autoridade dos órgãos judicantes, não se consegue vislumbrar justificação lógica para ter o autor da ação direito a receber a importância decorrente da aplicação da multa. Mais coerente seria que o produto da multa fosse revertido ao estado, em razão da natureza da obrigação violada. [...] Realmente, tal solução possui o grave inconveniente de atribuir ao autor da demanda o direito de receber uma quantia em dinheiro que não deriva da relação jurídica que possui com a parte ré, e que
não é aquela correspondente às perdas e danos a que eventualmente pode fazer jus. É dada uma vantagem pecuniária ao autor, em detrimento do réu, sem que para isso se tenha um respaldo lógico-jurídico suficientemente justificador.
E ainda completa Joaquim Spadoni (2001, p.488), sendo enfático em alegar tomar a multa, caráter público e processual:
Possui a multa, assim, caráter público e processual. É ato de autoridade de justiça, que deriva mais do imperium do juiz do que de sua jurisdictio, pois é ato que tem por função assegurar a efetividade da decisão prolatada, sendo o direito da parte apenas reflexamente por ela tutelado. Tendo por objetivo precípuo coagir uma das partes a realizar o comando imposto pelo juiz, tem em vista o cumprimento de uma obrigação processual, representada pelo dever das partes de obedecerem às ordens jurisdicionais eficazes.
Com exposto, verifica-se que a possibilidade do Estado figurar como parte legitima do crédito oriundo das astreintes, esta baseado na idéia de que o autor não faz parte da controvérsia do descumprimento do comando judicial que emana do Estado-juiz. E ainda, que este mesmo credor não pode receber crédito advindo das
astreintes por se tornar uma vantagem que pode ser considerada como indenização
prévia ao mérito.
Assim, é necessário tecer as considerações contrárias a este entendimento, e aprofundar as alegações que consideram o autor como titular do crédito advindo das astreintes.
3.2.2. O autor como titular da execução
Inicialmente, cabe tecer ponderações a forma processual em que se constitui o crédito na divida ativa do Estado, pois este é um dos principais argumentos contrários à titularidade do Estado no crédito das astreintes.
O crédito se constitui processualmente, como divida ativa do Estado com sua previsão legal e a partir de sua liquidação e posterior inscrição, portanto para melhor compreensão neste momento, um bom exemplo para o estudo em tela é o contido no artigo 14 do Código de Processo Civil Brasileiro (2007, p.354), em seu
inciso V, e parágrafo único, o qual deixa claro a que pertence o crédito da referida multa:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
[..]
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
O referido artigo, ao aludir em seu parágrafo único, a quem pertence o direito do crédito advindo da multa, e que neste caso é considerado um ato atentatório ao exercício da jurisdição, reveste de legalidade o ato do juiz ao proferir tal multa, e destina-la ao Estado, pois assim prevê o diploma legal (Código de Processo Civil).
Na contramão do exposto, o artigo 461, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, ao contrário do já supracitado artigo, não traz em seu conteúdo a quem pertence o crédito, e assim sendo, conforme ensina José Maria Rosa Tesheiner (2009), os créditos advindos do artigo 14 do Código de Processo Civil, são de interesse público, pois tutela a dignidade da justiça, já o artigo 461, do mesmo diploma, trata do interesse do autor, sendo estes de direito do mesmo:
As astreintes, reguladas pelo artigo 461, visam a propiciar ao autor exatamente o bem a que tem direito. O artigo 14 tutela a dignidade da justiça. Embora se trate, num e noutro caso, de obter o cumprimento das ordens judiciais, há esta diferença fundamental: o artigo 461 tutela o interesse do autor; o artigo 14, o interesse público. Por isso mesmo, a multa do artigo 461 é do autor; a do artigo 14, para a Fazenda Pública. (...) são, portanto cumuláveis com perdas e danos. Nada impede, tampouco, sua cumulação com as sanções do artigo 14, que têm natureza diversa e, ainda, com multa moratória, eventualmente prevista no contrato.1
1.Oportuno os ensinamentos de Nelson Nery Junior(2007, CPC Comentado, RT, p. 295 a 298), sobre o instituto do comtempt of court, que ressalta que este diz respeito ao art. 14 do CPC: “ A norma impõe às partes o dever de cumprir e de fazer cumprir todos os provimentos de natureza mandamental, como, por exemplo, as liminares (cautelares, possessórias, de tutela antecipada, de mandado de segurança, de ação civil pública etc.) e decisões finais da mesma natureza, bem como não criar empecilhos para que todos os provimentos judiciais, mandamentais ou não, de natureza
Consoante com Tesheiner, esta Ana Paula Soares da Silva de Castro (2009), que diferencia a multa contida no artigo 14, da prevista no artigo 461, pois entende que a primeira tem caráter punitivo, já a segunda é de natureza coercitiva, e com isso, afirma que a multa do artigo 461, reverte ao autor. E assim sendo, não se pode aludir a confusão prevista no Código de Processo Civil:
Ainda, a multa prevista no caput do artigo 14 do CPC difere da multa cominatória prevista no artigo 461, parágrafo 4º e 5º, vez que a primeira tem natureza punitiva, já a segunda tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestação determinada pela ordem judicial. Os valores da multa cominatória não revertem para a Fazenda Pública, mas para o credor, que faz jus independente do recebimento das perdas e danos. Conseqüentemente, neste caso, não que se falar no instituto da confusão previsto no Código Civil, vez que não se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor.
Diante do exposto o cerne da questão em relação à titularidade do crédito das astreintes por parte do Estado, esta posto na possibilidade legal para tanto, pois a legislação não contempla esta medida, e se viesse a contemplar deveria esta, preocupar-se com a possibilidade do Estado estar nos dois pólos da demanda, como credor e devedor.2
Na hipótese disso ocorrer, verifica-se que estaria presente o instituto da confusão, prevista no artigo 267, inciso X (2007, p.572), o qual prevê a extinção do processo, sem a resolução do mérito, nos casos em que houver a confusão entre autor e réu, conforme se observa na transcrição do referido artigo: “Art., 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] X-quando ocorrer confusão entre autor e réu;”.
antecipatória ou final, sejam efetivados, isto é, realizados. O desatendimento desse dever caracteriza o comtempt of court, sujeitando a parte infratora à sanção do CPC 14 par. Único.”
2.Quanto a questão da possibilidade da fixação das astreintes contra o Estado, e assunto já apreciado e pacificado pelo STF. Conforme nota-se: CONFIGURADORA DO "PERICULUM IN MORA" - ATENDIMENTO, NA ESPÉCIE, DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS (CPC, ART. 273, INCISOS I E II) - CONSEQÜENTE DEFERIMENTO, NO CASO, DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS "ASTREINTES" CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - DECISÃO REFERENDADA EM MAIOR EXTENSÃO - TUTELA ANTECIPATÓRIA INTEGRALMENTE DEFERIDA. POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE OUTORGA, CONTRA O PODER PÚBLICO, DE TUTELA ANTECIPATÓRIA.LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS "ASTREINTES". - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A "astreinte" - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito. Doutrina. Jurisprudência.(2009, STJ. Min. Celso de Mello RE 495740 TAR / DF).
Neste caso as astreintes não alcançariam sua eficácia jurídica, pois se sua natureza é coercitiva, a compelir o réu, ao cumprimento de sua obrigação, verificando este (réu), a impossibilidade da execução das mesmas pelo Estado, as
astreintes não incidiriam em seu ânimo de cumprir com o comando judicial.
J.E.Carreira Alves (1999, p.202/203), discorre sobre o titular das
astreintes, concordando e citando Sergio Bermudes, que acredita ser o autor, o
titular de tal crédito, pois em seu entendimento é ele o maior prejudicado com o descumprimento do comando judicial, e ainda levanta em seus ensinamentos a possibilidade da confusão caso o Estado seja o detentor do crédito:
Como o § 2º do art. 461 reporta-se ao art. 287 – segundo o qual constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença – e, nos termos do § 4º, admite a imposição de multa diária ao réu, independentemente de pedido, quem seria afinal destinatário desses valores?Para Sérgio Bermudes (A Reforma do Código de Processo Civil, Rio – Freitas Bastos, 1995, p. 53), a multa de que trata o § 2º é devida ao autor e não ao Estado, mas nada diz sobre a imposta de ofício pelo juiz, referida no § 4º. Cândido Dinamarco trata da finalidade dessa sanção, mas não foi suficientemente explícito a quem toca o valor da multa. Quando a multa é pedida na petição inicial, nos termos do art. 287 c/c o § 2º do art. 461, pertence ela indiscutivelmente ao autor, como conclui Sérgio Bermudes; porém, ainda que o autor não a peça, vindo a ser decretada ex officio pelo juiz, penso que a melhor solução é revertê-la também ao autor, afinal o maior prejudicado pelo descumprimento da decisão ou sentença. Em favor dessa exegese pesa não só a corrente jurisprudencial que considera irrelevante não conste da inicial a cominação da pena pecuniária, cabendo ao juiz fixá-la, se julgar a ação procedente (RJTJESP 108/327), como sobretudo, a inusitada situação de vir o Estado a ser, ao mesmo tempo, obrigado e beneficiário da sanção, quando seja ele o descumpridor do preceito.
Neste mesmo diapasão, está Eduardo Talamini (2001, p.257/258), que busca no direito comparado a resposta para o entendimento sobre a titularidade do crédito, e acredita que o entendimento do autor ser o titular da multa é correto, e que este vem da jurisprudência, antes mesmo da existência do artigo 461 do Código de Processo Civil
No processo de caráter individual, a multa reverte em benefício do autor da demanda. Trata-se de entendimento asserte, e que vem de antes da reforma de 1994, conquanto não exista, no art. 461, nem nas outras regras que versam sobre multa processual, indicação expressa e inequívoca nesse sentido. Supõe-se que tal orientação tenha prevalecido por direta influência do direito francês e do “Projeto Carnelutti” (art. 667 e 668) de reforma do processo civil italiano (itens 2.1.4 e 2.1.5). Por certo, também contribuíram para tanto os antecedentes luso-brasileiros da multa – a “pena” do título 70 do livro IV das Ordenações Filipinas e a “cominação pecuniária” do art. 1.005 do
Código de 1939, cuja natureza indenizatória ou coercitiva era controvertida (v. itens 3.1 e 3.4).
Para ilustrar, o quão grande é a discussão, Luiz Guilherme Marinoni (2000, p.75) admite que no atual entendimento do direito brasileiro, o autor é o titular da multa, “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art.461 do Código de Processo Civil), considerando que tanto a indenização quanto a multa pertencem ao autor.”, e faz esta afirmativa considerada a jurisprudência atual.
O que observa-se, até este momento, é que em linhas gerais, no tocante a doutrina o assunto não é pacífico, e sim muito controverso, mas como já exposto a legislação ao não prever em seu texto legal a quem pertence o crédito das
astreintes, deixando uma lacuna que no atual momento somente tem remédio na
jurisprudência.
Desta forma, nota-se que em julgados do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, grande parte de sua composição de Desembargadores, vem direcionando o seu entendimento quanto à titularidade das astreintes para o autor, por entender que a resistência injustificada do réu em cumprir com o comando judicial, prejudica mais o autor, que é o principal interessado na realização da obrigação imposta.
Exemplo disso é o julgado da Excelentíssima Desembargador Nelson Schaefer Martins do A.I. nº. 2003.008055-4, que confirma a legitimidade do autor para a execução das astreintes fixadas liminarmente, e que é citada por colegas para ilustrar o atual momento jurisprudencial:
Agravo. Execução provisória de astreintes. Título judicial. Tutela especifica inibitória. Desobediência à ordem de cancelamento do registro do nome da agravada no cadastro de devedores inadimplentes. Resistência
injustificada a ordem judicial. Legitimidade da parte beneficiária para a execução. Possibilidade de execução provisória. Preclusão da interlocutória. Exigibilidade da multa antes do trânsito em julgado da sentença mandamental. Exceção de pré-executividade. Alegada a ausência de documento que comprove que a ordem judicial não foi cumprida. Informação do Serviço de Proteção ao Crédito que demonstra a pendência. Recurso desprovido. (SANTA CATARINA, TJSC, A.I, 2006) (grifo nosso)
Em mesma decisão completa seu entendimento deixando mais claro as motivações legais para tanto:
A parte beneficiária do provimento mandamental, em cujo favor impõe-se multa diária para o caso de descumprimento da tutela inibitória liminarmente
deferida, tem legitimidade para propor procedimento de execução provisória de astreintes, por interpretação extensiva dos art. 600, inc. III e 601 do Código de Processo Civil, em sintonia com o disposto no art.461, § 4º, do mesmo estatuto.
Colhe-se em outro julgado deste mesmo Órgão, o posicionamento em relação ao autor como titular da multa, e do direito da execução:
As astreintes representam meio de coerção indireta vocacionado à tutela específica de obrigações de fazer, positivas ou negativas (art. 461, CPC), ou do dever jurídico de entregar coisa (art. 461-A, CPC), relegando para segundo plano o sucedâneo das perdas e danos (art. 461, § 1°, CPC). Não possuem tônica indenizatória ou compensatória ao credor da prestação inadimplida (art. 461, § 2°, CPC), tampouco gênese essencialmente punitiva, característica apenas remota, recôndita na forma de sanção pecuniária. O escopo das astreintes, na verdade, é dirigido ao fim de incutir pressão psicológica sobre o destinatário de ordem mandamental, instando-o, com cominação persuasiva, à adoção da postura de fazer, não fazer ou entregar em benefício da parte adversa. Em vista dessa pré-definição
vocacional, ao beneficiário da prestação que a multa visa assegurar, beneficiário, também, da própria multa, se impõe a tarefa de utilizá-la de acordo com essa finalidade, sob pena de desfiguração jurídica e de contrariedade ao ordenamento, não sendo viável se lhe emprestar outra função ou destino. (SANTA CATARINA, TJSC, AI. nº 2007.002085-2
Des. Maria do Rocio Luz Santa Rita) (grifo nosso)
Com o exposto, verifica-se que em relação ao titular das astreintes, mesmo em que pese à opinião da doutrina contrária ao autor, nota-se que no atual momento a jurisprudência em sua grande parte já posicionou-se no sentido de que o autor tem o direito à execução da multa.
Com este entendimento, deve-se a partir deste momento buscar de que forma se procede esta execução e a responsabilidade das partes envolvidas, e como vem sendo tratado o assunto pela jurisprudência.
