A judicialização da saúde suplementar dos planos privados de assistência à saúde firmados antes da Lei n° 9.656/98

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ALINY FELISBINO

A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR DOS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE FIRMADOS ANTES DA LEI N° 9.656/98

Palhoça 2011

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ALINY FELISBINO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Henrique B. Souto Maior Baião, Esp.

Palhoça 2011

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ALINY FELISBINO

Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Palhoça, 8 de julho de 2011.

__________________________________________________ Prof. e orientador Henrique B. Souto Maior Baião, Esp.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________ Prof. Hernani Luiz Sobierajski

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________ Prof. Flávio Nodari Monteiro

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 8 de julho de 2011.

_____________________________________ ALINY FELISBINO

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por cada momento e pela fé que tenho.

Aos meus pais por terem me ensinado a importância do estudo e tê-lo proporcionado, bem como por acreditarem em mim.

A minha irmã, Karoliny, que vivenciou muitas das minhas angústias e me ajudou muito.

As minhas amigas Francieli, Marina, Cláudia e Débora, pois me ajudaram a ter acesso a algumas bibliografias, e pelo apoio.

Ao meu amigo Sylas pela ajuda na elaboração da monografia, qual seja, conseguindo me deixar acordada fazendo o trabalho monográfico, ainda, pelo incentivo.

À Unimed Grande Florianópolis Cooperativa de Trabalho Médico, por seus diretores e colaboradores, que me proporcionou conhecimento da matéria e me estimulou a realizar esta pesquisa.

Ao orientador e ao professor Gabriel Collaço, pois tive grande auxílio deles no trabalho e tornaram possível a conclusão deste.

Por fim, não menos importante, agradeço o meu irmão, meus amigos e demais familiares pelo incentivo, dedicação e compreensão, principalmente as amigas Diany, Patrícia, Michelle e Carla.

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RESUMO

Esta pesquisa monográfica tem por objetivo, num primeiro momento, esclarecer que o direito à saúde é de todos e dever do Estado garanti-lo a sociedade. O direito à saúde e o direito à vida são direitos fundamentais, ou seja, essenciais para uma vida digna, ligados ao valor da dignidade da pessoa humana. Ainda, no Brasil tem-se a saúde pública e a saúde privada, esta visa auxiliar o sistema público. A saúde privada pode ser complementar, ligada a saúde pública, ou suplementar, regida pelo direito privado, mas fiscalizada pelo Estado, haja vista a saúde ter relevância pública. A seguir, parte-se para uma segunda parte, conceituar os princípios contratuais, como da pacta sunt servanda, em que as cláusulas contratuais fazem lei entre as partes, devendo as partes cumprir o que está no contrato, e autonomia privada, o beneficiário opta em aderir ou não o contrato de plano de saúde, mesmo as cláusulas estando prontas, por ser um contrato de adesão. Ainda, são apresentadas as características do contrato de plano de saúde e principalmente a irretroatividade da Lei n° 9.656/98 aos contratos de planos de saúdes antigos, firmados antes dessa, haja vista previsão na própria Lei, decisão do Superior Tribunal Federal e princípio do ato jurídico perfeito, direito adquirido e segurança jurídica. Por fim, é apresentado o direito de acesso a justiça; a onerosidade das operadoras com as decisões do Poder Judiciário decidindo em favor dos beneficiários; a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde, novos e antigos. Diante dessa aplicação, o Poder Judiciário tem que atender as disposições da Lei Consumerista, mas não ilimitadamente, deve-se analisar caso a caso, com ponderação, e levar em consideração as normas do mercado da saúde suplementar.

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LISTA DE SIGLAS

ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade ANS - Agência Nacional da Saúde Suplementar

AIDA - Associação Internacional de Direito de Seguros CC - Código Civil

CDC - Código de Defesa do Consumidos CJF - Conselho da Justiça Federal

CONSU - Conselho de Saúde Suplementar CNJ - Conselho Nacional de Justiça

CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados

CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil DESAS - Departamento de Saúde Suplementar

LOS - Lei Orgânica de Saúde

OMS - Organização Mundial de Saúde SAS - Secretaria de Assistência à Saúde SUS - Sistema Único de Saúde

SUDS - Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde SUSEP - Superintendência de Seguros Privados

STJ - Superior Tribunal de Justiça STF - Supremo Tribunal Federal

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO... 09

2 DO DIREITO À SAÚDE E DA SAÚDE SUPLEMENTAR... 12

2.1 CONCEITO DE SAÚDE... 12

2.2 DO DIREITO À SAÚDE NO DIREITO BRASILEIRO... 14

2.2.1 Da evolução histórica... 14

2.2.2 Da tutela constitucional do direito à saúde... 17

2.2.3 Natureza jurídica... 20

2.3 DA SAÚDE SUPLEMENTAR ... 21

2.3.1 Conceito de saúde suplementar... 21

2.3.2 Histórico da saúde suplementar... 24

2.3.3 Características do direito de saúde suplementar... 31

3 DOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS E DO PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE FIRMADO ANTES DA LEI Nº 9.656/98... 34

3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA... 36

3.2 PRINCÍPIO DA PACTA SUNT SERVANDA... 37

3.3 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA... 39

3.4 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE... 41

3.5 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL... 42

3.6 DO CONTRATO DE PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE... 43

3.6.1 Características do contrato de plano privado de assistência de saúde... 46

3.7 DO PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE FIRMADO ANTES DA LEI N° 9.656/98... 50

3.7.1 Da irretroatividade da Lei nº 9.656/98... 52

3.7.2 Do ato jurídico perfeito e direito adquirido... 54

4 DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR... 58

4.1 DO ACESSO À JUSTIÇA... 59

4.2 DA ONEROSIDADE ÀS OPERADORAS... 60

4.3 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR... 61

4.4 DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO... 65

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REFERÊNCIAS... 82 ANEXOS... 92

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1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 199 prevê a liberdade da iniciativa privada de prestar serviços de assistência privada à saúde. Essa prestação pode ser complementar ou suplementar, primeira, credenciada junto ao Sistema Único de Saúde, segunda, de forma adicional, colaborando com a deficiência do Sistema Único de Saúde.

A saúde é um dever do Estado e direitos de todos. Assim, no Brasil temos a saúde pública, com acesso universal e cobertura ilimitada, e a saúde suplementar na qual as pessoas contratam os serviços de saúde, com cobertura prevista no contrato.

Atualmente, há um grande número de ações judiciais visando maior cobertura de procedimentos, medicamentos e materiais não previstos nos contratos de planos de saúde, sendo essa situação chamada de judicialização da saúde suplementar.

O mercado da saúde suplementar foi regulamentado pela Lei nº 9.656/98, em que os contratos de planos de saúde firmados antes da Lei são chamados de não regulamentados ou antigos, e os firmados depois da Lei são denominados regulamentados ou novos. Antes da referida Lei as operadoras atuavam de forma livre, pois não havia nenhuma regulamentação do setor da saúde privada.

O trabalho monográfico tem como tema judicialização da saúde suplementar e delimitação do tema judicialização da saúde suplementar dos planos privados de assistência à saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98, formando o título A judicialização da saúde suplementar dos planos privados de assistência à saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98.

Dessa forma, pretende-se com a pesquisa identificar as atitudes a serem realizadas pelas pessoas envolvidas com a judicialização da saúde suplementar e identificar os responsáveis pela judicialização da saúde suplementar dos planos privados de assistência à saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98, tendo a monografia o seguinte problema Quais as atitudes que devem ser realizadas para minimizar a judicialização da saúde suplementar dos planos privados de assistência à saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98? De quem é essa responsabilidade?

Expor esse tema tem relevância porque os contratos de planos de saúde firmados antes do início da vigência da Lei nº 9.656/98 estão atrelados as suas disposições e aos atos regulamentares da Agência Nacional da Saúde Suplementar, no entanto, o beneficiário opta

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por permanecer em um plano antigo, ou seja, não regulamentado pela Lei, e consegue no Poder Judiciário procedimentos excluídos no contrato.

Outrossim, o Poder Judiciário impõe responsabilidade às operadoras, qual seja, garantir o direito à saúde, haja vista existir no Brasil um sistema público de saúde desestruturado. Porém, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 obriga o Estado a prestar assistência médica de forma ilimitada, e não aos planos de saúde privados.

A pesquisa colabora com o sistema de saúde suplementar em que mais pessoas terão conhecimento da realidade das operadoras, da inaplicabilidade da Lei nº 9.656/98 aos contratos antigos e das decisões do Poder Judiciário diante de um contrato celebrado entre as partes. Ademais, com a pesquisa os beneficiários podem repensar suas atitudes e o Poder Judiciário pode nas decisões conciliar o objetivo da saúde suplementar e a dignidade da pessoa humana.

A pesquisadora foi motivada pelo seu antigo trabalho, uma vez que laborava na Unimed Grande Florianópolis - Cooperativa de Trabalho Médico, pessoa jurídica que vende planos privados de assistência à saúde. No dia a dia a pesquisadora verificou o crescente número de ações judiciais em face de operadoras e analisou as decisões do Poder Judiciário, sendo que na maioria das vezes os julgadores em seus julgados demonstram ter pouco conhecimento quanto ao sistema da saúde suplementar.

O método de abordagem que se desenvolve na pesquisa é o método dedutivo o qual é exposto o direito à saúde, a saúde suplementar e os princípios contratuais. Após essas conceituações, são analisados os planos de assistência privada à saúde e a judicialização da saúde suplementar.

A pesquisa tem um caráter descritivo, pois são apresentadas conceituações: de saúde, saúde suplementar e princípios contratuais, e algumas informações históricas: de saúde e saúde suplementar. Ainda, são expostas posições de doutrinadores e dos Tribunais quanto à judicialização da saúde suplementar, sendo essa pesquisa identificada como qualitativa.

Ademais, o método de procedimento é o monográfico, no qual foram realizadas atividades de leitura, análise de acórdãos e interpretação da literatura técnica sobre a judicialização da saúde suplementar.

Os recursos a viabilizarem os métodos, ou melhor, as técnicas de pesquisas são basicamente a pesquisa documental, em que são analisados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e do Superior Tribunal de Justiça, desde o ano de 2008, e pesquisa bibliográfica, como livros, legislação, artigos e periódicos.

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Os principais autores pesquisados foram Leonardo Vizeu Figueiredo, Maria Stella Gregori, José Cechin, Fernanda Schaefer, Alexandre de Moraes, Kildare Gonçalves Carvalho, Fábio Ulhoa Coelho e Flávio Tartuce.

Esta monografia está estruturada em cinco seções, sendo a primeira a introdução e a última a conclusão, e em três capítulos: no primeiro capítulo é abordado o direito à saúde e a saúde suplementar e no segundo capítulo são estudados os princípios contratuais e os planos privados de assistência à saúde. No terceiro capítulo o tema será realmente exposto, trata-se da judicialização da saúde suplementar com entendimento dos Tribunais.

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2 DO DIREITO À SAÚDE E DA SAÚDE SUPLEMENTAR

A Carta Magna para assegurar o exercício do direito à saúde, parte integrante do interesse público e princípio-garantia em benefício do cidadão, disciplina esse direito em seus artigos 196 a 200, bem como em vários outros, como nos artigos 6º; 7º, XXII; 23, II; 24, XII; 30, VII; 194; 212, §4º; 227, §1º, I, definindo a saúde como direito subjetivo oponível ao Estado.

No artigo 199 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 o legislador constituinte disciplinou a saúde suplementar, ou seja, o Poder Público admite que as ações e serviços de saúde sejam prestados pela iniciativa privada.

2.1 CONCEITO DE SAÚDE

O primeiro conceito de saúde, segundo Fernanda Schaefer, surgiu na Roma entre os anos de 42 e 130 d.C. o qual é atribuído ao poeta Juvenal, em que disse: “mens sana in corpore sano”. O poeta quis dizer “Alma sã num corpo são”, ou seja, não basta a saúde da alma, faz-se necessária também a saúde do corpo.1

Nos dias atuais, não é fácil conceituar o significado de saúde, pois se trata de um termo complexo e de difícil delimitação, uma vez que a CRFB de 1988 relaciona a saúde com o meio ambiente e qualidade de vida, atendendo o disposto no artigo 25, I, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que reconheceu a saúde como direito fundamental.

Dispõe o artigo 3º da Lei nº 8.080/90, Lei Orgânica de Saúde (LOS), que regulamentou o artigo 196 da CRFB de 1988:

Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

1

SCHAEFER, Fernanda. Da tutela constitucional do direito à saúde e o financiamento privado da assistência à saúde. In: ______. Responsabilidade civil dos planos e seguros de saúde. Curitiba: Juruá, 2003. p. 22.

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Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.2

A LOS deixa transparecer de forma inequívoca que o direito à saúde compreende o direito a uma qualidade de vida.

Observa Kildare Gonçalves Carvalho a respeito do direito à saúde:

O direito à saúde, de que trata o texto constitucional brasileiro, implica não apenas no oferecimento da medicina curativa, mas também na medicina preventiva, dependente, por sua vez, de uma política social e econômica adequadas. Assim, o direito à saúde compreende a saúde física e mental, iniciando pela medicina preventiva, esclarecendo e educando a população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras.3

De acordo com Schaefer a Declaração Universal dos Direitos Humanos conceitua a saúde “[...] como o completo e prioritário bem-estar físico, mental e social, não sendo apenas ausência de doenças ou seus agravos”.4

No mesmo sentido, Uadi Lammêgo Bulos conceitua saúde como “[...] o estado de completo bem-estar físico, mental e espiritual do homem, e não apenas a ausência de afecções e doenças”.5

O doutrinador Carvalho prescreve que: “Desde a concepção até a morte natural, o homem tem o direito à existência, não só biológica como também moral (a Constituição estabelece como um dos fundamentos do Estado a ‘dignidade da pessoa humana’ – art. 1 º, III)”.6

2

BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 20 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto

.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm>. Acesso em: 13 mar. 2011. 3

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Ordem social. In: ______. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 1019.

4

SCHAEFER, Fernanda. Da tutela constitucional do direito à saúde e o financiamento privado da assistência à saúde. In: ______. Responsabilidade civil dos planos e seguros de saúde. Curitiba: Juruá, 2003. p. 23. 5

BULOS, Uadi Lammêgo. Ordem social. In: ______. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 288. p. 1287.

6

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito e garantias fundamentais na constituição de 1988. In: ______. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 499.

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O preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS) determina que: “A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.7

Nesse sentido, segundo Otávia Miriam Lima Santiago Reis, o Estado não compete apenas oferecer a cura e a prevenção das doenças, mas promover além do aspecto “curativo” e “preventivo” uma nova dimensão, denominada “promoção” da saúde. Só então, o conceito grego de Hipócrates foi retomado, pois a OMS, em sua definição, reconhece que a saúde envolve um equilíbrio entre o homem e o ambiente.8

Conclui-se que a saúde é um estado de bem-estar físico, mental e espiritual, ou seja, saúde é mais que ausência de doenças, envolve bem-estar e qualidade de vida. Assim, passaremos a analisar o direito à saúde, garantido pela CRFB de 1988, que conceitua a saúde como direito de todos e dever do Estado.

2.2 DO DIREITO À SAÚDE NO DIREITO BRASILEIRO

O direito à saúde no Brasil é um direito e garantia fundamental, um direito social e de relevância pública, sendo que temos a saúde pública e a saúde privada. A saúde é pela Carta Magna um direito social básico da população.

2.2.1 Da evolução histórica

Após a Segunda Guerra Mundial, com o advento do Estado de Bem-Estar Social, a saúde passou a ser tratada como política, deixando de ser uma expressão setorial. Nesse sentido, afirma Paulo Eduardo Elias: “Antes disso a saúde apresentava uma expressão muito

7

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) - 1946. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-Organiza%C3%A7%C3%A3o-Mundial-da-Sa%C3%BAde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html>. Acesso em: 30 mar. 2011.

8

REIS, Otávia Miriam Lima Santiago. O ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde: uma abordagem acerca do fundamento jurídico da cobrança. Disponível em:

<http://www.ans.gov.br/portal/upload/biblioteca/Mono_Ressarcimento%20otica%20juridica%20-%20Otavia_Reis.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2011.

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setorial e não tinha a importância econômica que veio a ter com a era de ouro do capitalismo e o advento do sistema de bem-estar social”.9

Em 1923, o Estado brasileiro interveio pela primeira vez para assegurar algum tipo de seguridade ou seguro social ou previdência social no Brasil, através da Lei Elói Chaves, sendo que anteriormente a saúde no Brasil nunca foi pensada.

Sobre o assunto, Figueiredo nos ensina:

O ano de 1923 marcou uma nova fase na seguridade social no Brasil, por meio do advento da Lei Elói Chaves (Decreto legislativo nº 4.682, de 24.1.1923). Antes do referido ordenamento legal, a seguridade social era efetivada por montepios e sociedades beneficentes de caráter mutualista e privado, à exceção do Montepio para a Guarda Pessoal de D. João VI (1808), bem como do Montepio das viúvas e órfãs dos militares falecidos na Guerra do Paraguai.10

No entanto, somente na Era Vargas e no Estado Novo foram criadas políticas públicas no social e na saúde, consoante Figueiredo: “Assim, a época de maior crescimento e evolução da saúde no Brasil ocorreu sob a gestão de Getúlio Vargas, tendo sido criados vários hospitais e centros médicos”.11

No ano de 1986, na 8ª Conferência Nacional de Saúde, nas vésperas da realização da Constituinte de 1988, foi gerado o Sistema Único de Saúde (SUS), antigo Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde (SUDS), sendo efetivado em 1988, com a promulgação da atual CRFB de 1988, e implementado em 1990, com a LOS.

O Ministério da Saúde é responsável pela normatização das ações, bem como pela coordenação e liberação dos recursos para pagamento da rede hospitalar complementar que mantém convênio com o SUS.

No Brasil, a saúde somente passou a ser tratada como matéria de ordem constitucional na Constituição de 1934 em que era competência concorrente do Poder Executivo da União e dos Estados cuidarem da saúde e assistências públicas.

Os doutrinadores Paulo Bonavides e Paes de Andrade a respeito da Constituição de 1934 lecionam:

9

ELIAS, Paulo Eduardo. O que significa o SUS? Qual a sua concepção? In: BRASIL. Sistema Único de Saúde. SUS: O que você precisa saber sobre o Sistema Único de Saúde. São Paulo: Atheneu, 2006. p. 11.

10

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Da regulação do mercado de suplementação dos serviços de saúde. In: ______. Curso de direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde. São Paulo: MP Editora, 2006. p. 109.

11

(17)

Em 1934 demos o grande salto constitucional que nos conduziria ao Estado social, já efetivado em parte depois da Revolução de 30 por obra de algumas medidas tomadas pela ditadura do Governo Provisório. Os novos governantes fizeram dos princípios políticos e formais do liberalismo uma bandeira de combate, mas em verdade estavam mais empenhados em legitimar seu movimento com a concretização de medidas sociais, atendendo assim a um anseio reformista patenteado de modo inconsciente desde a década de 20, por influxo talvez das pressões ideológicas sopradas do velho mundo e que traziam para o País o rumor inquietante da questão social.12

Nas Constituições de 1824 e 1891 os serviços de saúde não foram previstos, sendo que a regulamentação ficou a cargo da legislação ordinária, no entanto, a prestação ficou a cargo da iniciativa privada ou do assistencialismo religioso.

Depois, a Constituição de 1937 passou a tratar a saúde como serviço púbico essencial e estabeleceu a competência legislativa privativa da União para sua normatização, bem como competência legislativa suplementar dos estados para complementação das normas federais.

As Cartas Políticas de 1946 e 1967 seguiram a tendência da Constituição de 1937 quanto à competência legislativa.

Sobre a Constituição de 1946, Bonavides e Andrade estabelecem:

[...] o longo título referente à ordem econômica e social compendiavam inumeráveis preceitos constitucionais de teor inequivocamente progressivo e renovador, deveras elásticos para a eventual e fecunda aplicação à realidade política, econômica e social deste País subdesenvolvido e a braços com histórica e aguda crise de gestação industrial.13

Atualmente, a CRFB de 1988 prevê competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para cuidar do direito à saúde, diante do artigo 23, II, bem como competência concorrente da União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar, conforme artigo 24, XII.14

12

BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. A constituição de 1934. In: ______. História constitucional do Brasil. 5. ed. Brasília: OAB Editora, 2004. p. 331.

13

BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. A constituição de 1946. In: ______. História constitucional do Brasil. 5. ed. Brasília: OAB Editora, 2004. p. 422.

14

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011.

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2.2.2 Da tutela constitucional do direito à saúde

A CRFB de 1988 foi um grande marco jurídico na institucionalização da democracia e dos direitos humanos no Brasil, assegurando as garantias e direitos fundamentais, tanto direitos civis, políticos, como sociais.

O direito à vida e a saúde constituem bens fundamentais, protegidos pela CRFB de 1988, respectivamente, artigo 5º, caput, e artigo 196.

Alexandre de Moraes estabelece que: “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”.15

O direito a saúde além de ser qualificado como direito fundamental pela CRFB de 1988 representa conseqüência constitucional do direito à vida. Este é o primeiro direito do homem que condiciona os demais.

Nesse sentido, George Marmelstein conceitua direitos fundamentais como:

[...] normas jurídicas, intimamente ligadas à idéia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.

Há cinco elementos básicos neste conceito: norma jurídica, dignidade da pessoa humana, limitação de poder, Constituição e democracia. Esses cinco elementos conjugados fornecem o conceito de direitos fundamentais.16

Ainda, quanto aos direitos fundamentais, importante mencionar que possuem eficácia e aplicabilidade imediata, mas com exceções, como destaca Pedro Lenza:

Nos termos do art. 5°, §1°, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Trata-se, portanto, de regra que naturalmente comporta exceções trazidas pelo constituinte originário, como se verificou no capítulo sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais (ex.: art. 5°, XIII).17 (grifo do autor).

Lenza, desse modo, defende a existência de duas teorias para a aplicação dos direitos fundamentais, quais sejam, eficácia indireta ou mediata e eficácia direta ou imediata.

15

MORAES, Alexandre de. Direitos e garantias fundamentais. In: ______. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 30.

16

MARMELSTEIN, George. Conceito de direitos fundamentais. In: ______. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Editora Atlas, 2008. p. 20.

17

LENZA, Pedro. Direitos e garantias fundamentais. In: ______. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 591.

(19)

Na primeira os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, ou seja, de maneira proibitiva, não se poderá editar lei, e maneira positiva, o legislador deve implementar os direitos por lei. Na segunda teoria, alguns direitos podem ser aplicados sem que haja necessidade da intermediação legislativa.18

Em seu primeiro dispositivo, a CRFB de 1988 estabelece como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

A dignidade da pessoa humana, imperativo de justiça social, é o valor norteador de todo o sistema constitucional, no sentido de que os direitos fundamentais constituem exigências e desdobramentos da dignidade da pessoa humana, com isso, para assegurá-la é preciso assegurar os direitos fundamentais.

Sobre o assunto, Carvalho nos ensina:

A dignidade da pessoa humana, que a Constituição de 1988 inscreve como fundamento do Estado, significa não só um reconhecimento do valor do homem em sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói com base nesse princípio. O termo dignidade designa o respeito que merece qualquer pessoa.19

Os direitos sociais são direitos fundamentais com previsão no artigo 6º da CRFB de 1988, tais como educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer e segurança.

Quanto aos direitos sociais Carvalho afirma que “[...] os direitos sociais visam uma melhoria das condições de exigência, através de prestações positivas do Estado, que deverá assegurar a criação de serviços de educação, saúde, habitação, dentre outros, para a sua realização”.20

No mesmo sentido, Bulos assinala que a finalidade dos direitos sociais é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situação de vantagem a partir da realização da igualdade real.21

Segundo Reis, a saúde compreende também um direito difuso:

18

LENZA, Pedro. Direitos e garantias fundamentais. In: ______. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 593.

19

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Princípios fundamentais. In: ______. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 462. 20

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direitos e garantias fundamentais. In: ______ Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 582. 21

BULOS, Uadi Lammêgo. Direitos sociais. In: ______. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 624.

(20)

Não obstante ser um direito social, a saúde é, também, um direito difuso. Natureza, esta, inquestionável, pois não há como determinar quem são os titulares do direito à saúde, afinal, toda coletividade o é, razão pela qual o Estado deve garantir o acesso à saúde a todos, indistintamente.22

De acordo com o artigo 193 da CRFB de 1988: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.23

A atual Carta Magna ao tratar da ordem social subdividiu a seguridade social em previdência social, assistência social e saúde, subordinada aos princípios da dignidade da pessoa humana, universalidade de cobertura e atendimento, igualdade de serviços, bem como ao caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa.

Bulos conceitua a seguridade social como “[...] uma técnica de proteção ou espécie de seguro avançado, pois o destinatário de suas prestações é o segurado, que paga uma contribuição para fazer jus a ela”.24

Ainda, a CRFB de 1988, de acordo com Moraes, determinou ao Poder Público a organização da seguridade social, observando os seguintes objetivos; universalidade da cobertura e do atendimento, uniformidade dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade na forma de participação no custeio, diversidade da base de financiamento, caráter democrático e descentralização da gestão administrativa, mediante a gestão quadripartite, com a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. 25

A CRFB de 1988 em seu artigo 196 preceitua o dever de garantia à saúde da população pelo Estado, vejamos: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.26

22

REIS, Otávia Miriam Lima Santiago. O ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde: uma abordagem acerca do fundamento jurídico da cobrança. Disponível em:

<http://www.ans.gov.br/portal/upload/biblioteca/Mono_Ressarcimento%20otica%20juridica%20-%20Otavia_Reis.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2011.

23

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011. 24

BULOS, Uadi lammêgo. Ordem social. In: ______. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1285.

25

MORAES, Alexandre de. Ordem social. In: ______. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 733.

26

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011.

(21)

Outro conceito é trazido pelo artigo 197 da CRFB de 1988 que prescreve: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.27

Assim, as ações e serviços de saúde são considerados de relevância pública, inclusive os oferecidos pela iniciativa privada, uma vez que interessam para efetivação dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito.

A respeito da relevância pública, José Luiz Toro da Silva leciona: “Denota-se, portanto, que estamos diante de um serviço de interesse público, prestado por entes privados, que se subordinam às normas baixadas pelo Estado, em decorrência do caráter de relevância pública de suas atividades”.28

Outro artigo constitucional importante é o artigo 199 que prevê o sistema de assistência privada à saúde. De acordo com Schaefer, a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, sempre de forma complementar ao SUS, devido ao alto custo de manutenção da saúde pública. No entanto, a iniciativa privada nem sempre será de forma complementar, podendo ser de forma suplementar, que passaremos a analisar.29

A saúde pública possui acesso universalmente garantido, tanto aos cidadãos brasileiros como a todo e qualquer estrangeiro, conforme os artigos 196 e 198 da CRFB de 1988.

2.2.3 Natureza jurídica

A saúde tem natureza jurídica de direito de segunda geração. Este é voltado para os direitos econômicos, sociais e culturais, em que o Estado é obrigado a efetivar justiça distributiva, integração social e participação igualitária de rendas.

27

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011. 28

SILVA, José Luiz Toro. A posição constitucional da saúde suplementar. In: ______. Manual de direito da saúde suplementar: a iniciativa privada e os planos de saúde. São Paulo: M. A. Pontes, 2005. p. 27.

29

SCHAEFER, Fernanda. Da tutela constitucional do direito à saúde e o financiamento privado da assistência à saúde. In: ______. Responsabilidade civil dos planos e seguros de saúde. Curitiba: Juruá, 2003. p. 22.

(22)

De acordo com Figueiredo, os direitos de segunda geração têm por finalidade garantir a justa distribuição dos bens essenciais, mínimos e necessários, à existência digna do ser humano, mediante condutas do Estado. 30

Ademais, quanto ao direito de segunda geração, Bulos assegura que os direitos sociais “[...] são as liberdades públicas que tutelam os menos favorecidos, proporcionando-lhes condições de vida mais decentes e condignas com o primado da igualdade real”.31

Compreendido o direito à saúde, passaremos a analisar o direito da saúde suplementar no Brasil.

2.3 DA SAÚDE SUPLEMENTAR

A CRFB de 1988 prevê em seu artigo 199 a livre iniciativa da assistência privada à saúde. A saúde suplementar, também denominada, mercado de saúde privada ou supletiva, é considerado pelo Estado um acréscimo adicional à saúde pública.

Compõem o mercado de saúde suplementar as operadoras, prestadores de serviços e os beneficiários. As operadoras são as pessoas jurídicas que operam os planos de assistência privada à saúde e que estruturam a prestação dos serviços, contratando redes de assistência para prestarem o atendimento aos beneficiários. Prestadores de serviços são os responsáveis pela prestação dos atendimentos aos detentores de planos de saúde e são remunerados pelas operadoras. Os beneficiários contratam e utilizam os serviços dos planos de saúde.

2.3.1 Conceito de saúde suplementar

Primeiramente, antes de conceituar o direito de saúde suplementar, deve-se conceituar o direito de saúde complementar o qual se confunde com aquele. De acordo com Figueiredo, entende-se por saúde complementar:

30

31

BULOS, Uadi Lammêgo. Direitos sociais. In: ______. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 624.

(23)

Nos termos do art. 199, § 1º, da CF, as instituições privadas poderão participar de forma complementar ao SUS. Assim, as entidades privadas que celebram contratos de direito público ou convênio com o SUS passam a integrar o sistema público de saúde, razão pela qual se submetem aos princípios e diretrizes que orientam o serviço público. [...] Diz complementar porque essa participação das entidades privadas no SUS só ocorrerá quando o sistema público não possuir meios para suprir as necessidades da população, conforme previsão contida no art. 24 da Lei de Organização da Saúde (nº 8.080/90).32

Assim, a rede pública é disciplinada pelos princípios e regras do direito público, podendo ser complementada por entidades particulares, mediante credenciamento. A rede particular de prestação de serviços de saúde é regida por princípios e regras de direito privado, pois se trata de atividade econômica em sentido estrito, mas de fundamental importância para a coletividade.

Ainda, segundo Figueiredo, o direito de saúde suplementar visa disciplinar relações entre o Estado, agentes econômicos, prestadores de serviços e consumidores.33

Sobre o assunto, entende Maria Stella Gregori:

[...] em que pese o sistema público envolver prestadores públicos e privados, a participação do particular nesta prestação se dá em regime público, sujeitando-se ao regramento característico dos serviços públicos, inclusive no que diz respeito a questões de contratação e responsabilização civil.34

Corrobora com este entendimento Andrea Lazzarini Salazar e Karina Bozola Grou:

Uma interpretação desatenta do caput e do §1º do referido artigo poderia levar à conclusão de que somente as instituições privadas que participassem do sistema único de saúde, de forma complementar, estariam sujeitas às suas diretrizes. Contudo, essas, como também quaisquer outras, integrantes ou não do SUS, devem obediência a seus princípios.35

Conclui-se que a iniciativa privada não fica imune à normatividade do poder público.

32

33

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Do direito de saúde suplementar. In: ______. Curso de direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde. São Paulo: MP Editora, 2006. p. 29.

34

GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 31. p. 31.

35

SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola; JUNIOR, Vidal Serrano. Assistência privada à saúde: aspectos gerais da nova legislação. In: MARQUES, Claudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Biblioteca de direito do consumidor. v. 36. p. 191.

(24)

Ademais, a LOS em seu artigo 1º, define seu propósito de regular as ações e serviços de saúde por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado. No artigo 22 da referida Lei, há previsão de que nos serviços de assistência privada à saúde serão observados os princípios e as normas expedidas pelo órgão de direção do SUS quanto às condições de funcionamento.

As doutrinadoras Salazar e Grou elencam os principais princípios da LOS, aplicados às entidades privadas da saúde complementar:

[...] (a) universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; (b) integralidade de assistência; (c) preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; (d) igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie; (e) direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde; (f) participação da comunidade – afinal, essas diretrizes gerais devem ser, indistintamente, obedecidas pelo serviço público ou privado no trato da saúde.36

Assim, além dos serviços públicos de saúde em que todos têm direito, conforme artigo 196 da CRFB de 1988, aqueles que quiserem tratamento diferenciado podem contratar com assistência privada à saúde, consoante artigo 199, caput, da CRFB de 1988.

O sistema de saúde suplementar é o conjunto de entidades privadas que prestam serviços de assistência à saúde aos beneficiários, que financiam essa assistência. Denomina-se saúde suplementar por ser considerado pelo Estado um acréscimo adicional à saúde pública, esta com assistência integral e gratuita prestada pelo SUS.

A assistência privada à saúde não constitui um monopólio do Estado, pois esse tem o dever de fornecer assistência à saúde e o Poder Público admite que os serviços de saúde sejam prestados pela iniciativa privada. Porém, por se tratar de um direito fundamental de relevância pública, o setor de saúde suplementar está submetido à regulação, fiscalização e controle do Poder Público, conforme artigo 197 da CRFB de 1988.

A saúde suplementar é financiada exclusivamente pelos beneficiários e segundo Figueiredo é um regime de participação do particular nos serviços de saúde sob forma opcional ao respectivo beneficiário, com o fim de ampliar o leque de serviços à disposição do cidadão, seja para servir de aditamento ou para suprir as deficiências do sistema público. 37

36

SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola; JUNIOR, Vidal Serrano. Assistência privada à saúde: aspectos gerais da nova legislação. In: MARQUES, Claudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Biblioteca de direito do consumidor. v. 36. p. 193.

37

(25)

Outrossim, de acordo com Toro da Silva “[...] diversos autores justificam a participação da livre iniciativa neste setor em face da deficiência dos serviços que são prestados pelo Estado, procurando, porém, transferir ao setor privado responsabilidades que nem sempre são garantidas e cobradas do próprio Estado, como já mencionado”.38

Ainda, Figueiredo conceitua o direito de saúde suplementar como:

[...] o sub-ramo do direito econômico que disciplina, tanto em caráter técnico quanto em caráter financeiro, a atividade de prestação de assistência privada à saúde, bem como as relações jurídicas entre todos os segmentos sociais envolvidos no respectivo setor: Poder Público, operadores de mercado, prestadores de serviços médicos e consumidores.39

Diante do exposto, inteligente o posicionamento de Figueiredo no tocante a não aplicação dos princípios e regras do direito público à iniciativa privada, salvo quando esta complementar a saúde pública por meio de credenciamento.

Ainda, a assistência privada é financiada pelos beneficiários, diferente da saúde pública que é financiada com recursos do orçamento da seguridade social, da União, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, consoante artigo 198, §1º, da CRFB de 1988.

2.3.2 Histórico da saúde suplementar

Entre 1940 e 1950, segundo Figueiredo, empresas públicas e privadas, baseadas no modelo de economia popular de captação de recursos, via repartição simples, adotaram sistemas de assistência médica privada. Os sistemas assistenciais à saúde surgiram concomitantemente ao processo de industrialização e abertura de mercado interno para a instalação de empresas estrangeiras.40

O mercado de saúde suplementar iniciou como uma forma de prestação de serviços médicos destinados exclusivamente aos empregados e servidores públicos com

38

SILVA, José Luiz Toro. A posição constitucional da saúde suplementar. In: ______. Manual de direito da saúde suplementar: a iniciativa privada e os planos de saúde. São Paulo: M. A. Pontes, 2005. p. 24.

39

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Do direito de saúde suplementar. In: ______. Curso de direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde. São Paulo: MP Editora, 2006. p. 29.

40

(26)

regimes próprios de previdência fechada, sendo que esses sistemas particulares possuíam serviços próprios.

Outrossim, Toro da Silva apresenta a origem do setor de assistência privada à saúde, analisemos:

Consta no relatório final da CPI dos Planos de Saúde que a origem do setor de assistência supletiva à saúde no Brasil remonta aos anos 40 e 50, quando instituições e empresas do setor público e privado implantaram sistemas de assistência médico-hospitalar para os seus colaboradores. Em 1944, foi criada a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – CASSI e, em 1945, a assistência patronal aos antigos funcionários do Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários – IAPI que, mais tarde, daria origem à GEAP – Fundação de Seguridade Social.41

Em meados de 1960, houve uma modificação nas relações entre financiadores e prestadores de serviços. Figueiredo sobre o assunto nos ensina:

Os então denominados contratos e convênios de serviços médicos entre empresas empregadoras e empresas médicas (cooperativas médicas e empresas de medicina de grupo), mediados pela Previdência Social, estimularam, decisivamente, o processo de configuração empresarial da Medicina e da saúde. Assim, o mosaico médico-empresarial, inicialmente desenhado para operar, tão-somente, com suas redes próprias, ganhou força na organização dos prestadores de serviços de saúde, em detrimento da prática médica liberal e da autonomia de cada estabelecimento hospitalar.42

Atualmente, segundo Gregori, considerando dados divulgados pela Agência Nacional da Saúde Suplementar (ANS) em setembro de 2009, atua e opera no mercado de saúde suplementar as seguintes modalidades de operadoras: administradora, autogestão, cooperativa médica, cooperativa odontológica, filantropia, medicina de grupo, odontologia de grupo e seguradora especializada em saúde. 43

A ANS através da Resolução nº 39, do ano de 2000, classificou as operadoras nas seguintes modalidades:

Administradora: empresas que administram exclusivamente planos de assistência à saúde, financiados pelo contratante e que não possuem risco decorrente da operação

41

SILVA, José Luiz Toro. A saúde suplementar. In: ______. Manual de direito da saúde suplementar: a iniciativa privada e os planos de saúde. São Paulo: M. A. Pontes, 2005. p. 42.

42

43

(27)

desses planos nem possuem rede própria, credenciada ou referenciada de serviços médico-hospitalares ou odontológicos;

Cooperativa Médica: sociedade de pessoas sem fins lucrativos, constituídas conforme o disposto na Lei 5.764/1971 (Lei geral do cooperativismo), que operam planos privados de assistência à saúde;

Cooperativa Odontológica: sociedade de pessoas sem fins lucrativos, constituídas conforme o disposto na Lei 5.764/1971 (Lei geral do cooperativismo), que operam exclusivamente planos odontológicos;

Autogestão: entidades que operam serviços de assistência à saúde ou empresas que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos, responsabilizam-se pelo plano privado de assistência à saúde de seus empregados ativos, aposentados, pensionistas e ex-empregados e respectivos grupos familiares, ou ainda a participantes e dependentes de associações de pessoas físicas ou jurídicas, fundações, sindicatos, entidades de classes profissionais ou assemelhados;

Filantropia: entidades sem fins lucrativos que operam planos privados de assistência à saúde e tenham obtido certificado de entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) e declaração de utilidade pública federal, estadual ou municipal junto aos órgãos competentes;

Medicina de Grupo: empresas ou entidades que operam planos privados de assistência à saúde, excetuando aquelas classificadas nas modalidades anteriores; Odontologia de Grupo: empresas ou entidades que operam exclusivamente planos odontológicos, excetuando-se aquelas classificadas nas modalidades anteriores; [...].44

Em 2001, a Lei nº 10.185 exigiu que as seguradoras que já atuavam no segmento do seguro saúde se transformassem em seguradoras especializadas. Essas são sociedades seguradoras autorizadas a operar seguro-saúde, devendo seu estatuto vedar a atuação em quaisquer outros ramos de seguro, subordinadas, consequentemente, a uma estrutura de regulação e fiscalização do Ministério da Saúde.

Afirma Figueiredo que em 1960 o mercado de saúde suplementar comercializava, exclusivamente, planos coletivos, quais sejam, comercializados diretamente com empresas e entidades associativas, o Estado brasileiro concluiu que não havia necessidade de intervir nesse mercado que estava equilibrado.45

No entanto, posteriormente, nos anos de 1980 e 1990, teve-se um aumento na comercialização de planos e seguros individuais e entrada de entidades no mercado de saúde suplementar que ofertavam planos populares a preços mais baixos, iniciando um mercado desequilibrado.

Nesse sentido, entende Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado:

44

FEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. O que é saúde suplementar. Disponível em: < http://www.fenaseg.org.br/main.asp?View={A51B3D30-1346-4CD1-ADBF-BE3D00C1B605}>. Acesso em: 22 fev. 2011.

45

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Da regulação do mercado de suplementação dos serviços de saúde. In: ______eu. Curso de direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde. São Paulo: MP Editora, 2006. p. 135.

(28)

Entre 1985 e 1995 houve uma explosão no mercado de planos de saúde e de seguros-saúde, havendo informações na publicação da CIEFAS, do ano de 2000, que havia mais de 1.000 empresas nestas atividades, envolvendo recursos de aproximadamente US$ 15 bilhões.46

Ainda, em 1994, com a adoção do Plano Real, Figueiredo leciona que houve um maior crescimento na comercialização de planos individuais, e, geralmente, sem qualidade nos serviços de atendimento, rede (estabelecimentos que atendem) e cobertura, sendo que o mercado da saúde suplementar não possuía regramento específico, motivo pelo qual, o Estado percebeu a necessidade de intervir.47

A primeira versão de um projeto de lei para disciplinar o setor foi encaminhada ao Congresso Nacional em 1990, mas somente em 3.6.1998, com a promulgação da Lei nº 9.656/98, que estabelece regras aos planos privados de assistência à saúde, chamada Lei de Planos de Saúde (LPS), o mercado de saúde suplementar foi regulado.

A referida Lei tinha como objetivo restabelecer o equilíbrio entre os seus agentes (empresas, prestadores de serviços e beneficiários), corrigir as distorções quanto à seleção de riscos, proteger o direito dos beneficiários, seus dependentes e preservar a competitividade e o próprio mercado.

A Unimed do Estado de Santa Catarina afirma que a LPS foi criada pelo Estado para correção das dificuldades existentes principalmente entre beneficiários e operadoras, devido a fragilidade do beneficiário frente à falta de simetria de informações por parte das operadoras. 48

César Melo da Cunha entende que “o destinatário da norma é a operadora de plano privado de assistência à saúde, pessoa jurídica constituída sob a modalidade [...] decorrente de plano privado de assistência à saúde”.49 (grifo do autor).

O mercado da saúde suplementar, segundo Figueiredo, vive atualmente em transformação, desde o início da vigência da LPS, pois essa regulamenta todos os planos de saúde, exigindo das operadoras diversas atitudes, registros e informações, como a

46

BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde Lei 9.656, de 03.06.1998. In: ______. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada artigo por artigo, doutrina,

jurisprudência. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 46. 47

48

UNIMED DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Atualizações legislações dos planos de saúde. Joinville, 2010. Apostila de treinamento.

49

CUNHA, Paulo César Melo da. Defesa do consumidor de serviços de saúde privada. In: ______. A regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 231.

(29)

obrigatoriedade de registrar o produto (contrato) junto à ANS antes da comercialização, com as exigências da Lei, e envio de informações periodicamente à agência.50

Até o momento, inexistia atividade reguladora do setor pelo Estado, assim, os atores do mercado da saúde suplementar eram submetidos por leis e normas societárias, trabalhistas e tributárias.

Quanto ao Estado Regulador, Cunha destaca:

Surge, afinal, o Estado Regulador, que busca transferir competências de execução desses interesses para a sociedade (organizações sociais e de utilidade pública, por exemplo) e para a iniciativa privada (por meio de privatizações, concessões e terceirizações), ditando as diretrizes para tal execução (regulação).51

No tocante à atuação das operadoras antes da promulgação da LPS, José Cechin demonstra:

A situação antes da regulamentação do setor se caracterizava pela livre atuação das operadoras e da assistência à saúde, prevalecendo uma legislação do tipo societário, a livre definição da cobertura assistencial, a seleção de riscos e a livre exclusão de usuários pelo rompimento unilateral de contrato (ANS, 2003).52

Importante saber que a LPS em seu artigo 1°, §4°, prescreve:

Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

[...]

§ 4o É vedada às pessoas físicas a operação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o deste artigo.53

A regulação do setor, nos dois primeiros anos, foi efetuada pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), mediante ação conjunta com o Ministério da Fazenda, e pela Secretaria de Assistência à Saúde (SAS) e Departamento de Saúde Suplementar (DESAS), com o Ministério da Saúde.

50

51

CUNHA, Paulo César Melo da. O marco regulatório da saúde. In: ______. A regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 52.

52

CECHIN, José. A indústria antes da Lei 9.656/98. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 82.

53

BRASIL. Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 20, 3 jun. 1998. Disponível em:

(30)

Ainda, a LPS criou o Conselho de Saúde Suplementar (CONSU) e posteriormente foi alterado pelo Decreto nº 4.044, de 06.12.2001. Esse é um órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Saúde, sendo composto pelo Ministro da Justiça, pelo Ministro da Saúde, pelo Ministro da Fazenda e Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, além do Presidente da ANS. Uma de suas atividades é estabelecer e supervisionar a execução de políticas e diretrizes gerais do setor de saúde suplementar.

No entanto, na prática, o CONSU possui pouca atuação. Nesse sentido, Touro da Silva assevera que:

Através da Medida Provisória n° 1.908-18 foram excluídas as competências do CNSP e mantido o CONSU como órgão colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde. Porém, com a criação da ANS seus poderes foram esvaziados, pois a agência reguladora passou a normatizar o setor. Verifica-se, ainda, existir verdadeiro conflito de atribuições, porque não obstante a Lei n° 9.961/01 ter criado a ANS e fixado a sua competência, permanece em vigor o art. 35-A da Lei n° 9.656/98, que estabeleceu a competência do CONSU. Na prática, o CONSU não edita qualquer resolução desde 21 de outubro de 1999.54

A ANS foi criada pela Medida Provisória nº 1.928 e reeditada pelas Medidas Provisórias nº 2.003-1 e nº 2.012-2, todas de 1999, posteriormente, houve a promulgação da Lei nº 9.961 em 28.01.2000.

A finalidade da ANS está prevista no art. 3º da referida Lei:

Art. 3º A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.55

Antes da criação da ANS, cabia ao Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) fiscalizar, dentre outras funções, os planos privados de assistência à saúde. Touro da Silva elucida:

Anteriormente, cabia ao Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, ouvida a Câmara de Saúde Suplementar, dispor sobre a constituição, a organização, o funcionamento e a fiscalização das operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem como as condições técnicas, financeiras, contábeis, atuariais e de solvabilidade das citadas empresas. Tal poder era exercido, sob o aspecto operacional, pela SUSEP – Superintendência de Seguros Privados. As questões de

54

55

BRASIL. Lei n° 9.961, de 28 de janeiro de 2000. Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 29 jan. 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9961.htm>. Acesso em: 18 abr. 2011.

(31)

natureza da prestação do serviço assistencial, abrangendo seu conteúdo e sua qualidade, ficavam subordinadas ao Conselho de Saúde Suplementar – CONSU.56

A ANS, agência reguladora, tem como objetivo a regulação, controle e fiscalização das atividades que garantam a manutenção e a qualidade dos serviços privados de assistência à saúde de atenção médico-hospitalar ou odontológica.

Nesse sentido, Gregori afirma:

A ANS tem como escopo regular o sistema privado de saúde, disciplinando e controlando as atividades que garantam a assistência suplementar. Ela não regula todos os serviços de saúde, tais como: prestadores de serviços, médicos, hospitais, medicamentos, mas apenas as operadoras de planos de assistência à saúde.57

Quanto às agências reguladoras Diogenes Gasparini nos ensina:

Com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários e a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias.58

Outrossim, Cunha no que se refere às agências reguladoras, dispõe:

Em razão de suas características de prolongamento ad ação estatal, com todas as prerrogativas a ele inerentes, a função de intervenção no domínio econômico (ordenamento econômico) é atribuída a algumas autarquias dotadas não só da autoridade como, também, de maior independência técnica e autonomia administrativa, que são as agências reguladoras (não cabendo sua instituição como empresas públicas ou de economia mista ou mesmo como fundações, dada a personalidade jurídica de direito privado a elas inerente).59

Entre as competências da ANS, destacam-se as seguintes:

Propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - CONSU para a regulação do setor de saúde suplementar.

Estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras.

Estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde.

56

57

58

GASPARINI, Diogenes. Execução dos serviços públicos. In: ______. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 343.

59

CUNHA, Paulo César Melo da. A estrutura da regulação da saúde. In: ______. A regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 82.

(32)

Normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes.

Definir, para fins de aplicação da Lei 9.656, de 1998, a segmentação das operadoras e administradoras de planos privados de assistência à saúde, observando as suas peculiaridades.

Decidir sobre o estabelecimento de subsegmentações aos tipos de planos definidos nos incisos I a IV do art. 12 da Lei 9.656, de 1998.

Autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde, de acordo com parâmetros e diretrizes gerais fixados conjuntamente pelos Ministérios da Fazenda e da Saúde.

Expedir normas e padrões para o envio de informações de natureza econômico-financeira pelas operadoras, com vistas à homologação de reajustes e revisões. Fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento.

Articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. 60

Ainda, quanto à criação da ANS, conclui José Cechin:

[...] as atividades reguladoras foram unificadas em um único órgão, dotado de expressiva autonomia gerencial, na forma de autarquia especial. O novo desenho institucional encerrou um ciclo estrutural de abordagem do marco regulatório, remetendo ao Ministério da Saúde a responsabilidade pela regulação do setor, inaugurando nova forma de articulação público-privado.61

A ANS por ser uma agência reguladora criada por lei é considerada autarquia de regime especial. Assim, por ter natureza jurídica de autarquia de regime especial, a agência possui privilégios próprios e comuns as autarquias, como autonomia administrativa, autonomia financeira e poder de regulamentação.

2.3.3 Características do direito de saúde suplementar

Figueiredo classificou em três as características do direito da saúde suplementar, quais sejam, interdisciplinaridade, dirigismo estatal e igualdade de acesso.

60

FEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. O que é saúde suplementar. Disponível em: <http://www.fenaseg.org.br/ main.asp?View={A51B3D30-1346-4CD1-ADBF-BE3D00C1B605}>. Acesso em: 13 mar. 2011.

61

CECHIN, José. A gênese da Lei 9.656/98. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 124.