ApostilaAdmPública2ºperIªparte

(1)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

ESTRUTURA, PRINCÍPIOS E

(2)

Capítulo I

Administração Pública 1.1 Conceitos

Administração Pública pode ser conceituada como: todo aparelhamento Estatal Estado organizado para a realização de serviços, objetivando satisfazer as necessidades coletivas.

Para um melhor entendimento da definição de Administração Pública faz-se necessário conceituarmos, mesmo que de forma simplificada os seus principais componentes: Estado e Governo.

Estado é sumariamente uma Nação politicamente organizada.

Pode-se definir Pátria como espaço onde o homem pode trabalhar e com segurança, dividindo o ônus de manter uma estrutura comum que lhe proporcione paz, tranqüilidade a um custo aceitável. Esta estrutura que surge voltada para a satisfação dos membros deste grupo não pode ficar acéfala, tendo assim a necessidade de alguém comandar este grupo. Assim surge o Estado, que pode ser entendido como o mecanismo utilizado pelo Grupo social para comandar e administrar a sociedade.

O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organizarão emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário.

O Estado para exercitar todas suas funções e impor a sua vontade se manifesta através dos denominados Poderes de Estado.

Os Poderes de Estado 1_{, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada,}

são o Legislativo, o Executivo e o judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis, A cada um desses Poderes é atribuída uma função com precipuidade.

1 _{Art. 2º - Constituição da República ” São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o}

Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(3)

caso do Brasil, a União Federativa), pelos governadores de Estados (aqui consideramos os membros regionalizados componentes da União federativa) e pelos prefeitos (nos Municípios). A eles, em suas respectivas esferas, cabe administrar os recursos arrecadados de acordo com as destinações previstas, bem como fiscalizar a ação de entidades que prestam serviços a comunidade.

O Poder Legislativo é a representação política do Estado em seus três níveis hierárquicos. Atualmente na esfera federal constitui-se de 81 senadores e 513 deputados federais, na esfera estadual deputados estaduais e na esfera municipal vereadores. A este poder compete fiscalizar o executivo e produzir as leis que deverá regê-lo. O Poder Judiciário é o corpo jurídico do Estado, existindo, somente, nos níveis Federal e Estadual, e a ele compete arbitrar sobre questões em que o Estado esteja ou não envolvido, seja como réu, seja como reclamante de direito.

Cabe ressaltar que estes poderes têm a necessidade de praticar atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e, em caráter excepcional admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro Poder.

Assim, não há uma separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, de distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível.

Este sistema denominado de freios e contrapesos,onde um Poder limita o outro teve como idealizador Montesquieu.

Por fim encerrando os conceitos básicos de Estado cabe destacar que o Brasil adotou a forma federativa de estado 2 onde ocorre uma descentralização política existindo uma convivência em um mesmo território de diferentes entidades políticas, União, Estados membros e Municípios, não existindo subordinação entre os entes, sendo caracterizada por uma relação de coordenação, tendo cada um autonomia política, financeira e administrativa

2 _{Art. 1º - CRFB - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e}

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se Estado Democrático de Direito...”

O Governo será resultante da interação dos três Poderes do Estado, como a Administração o é de todos os órgãos desses Poderes.

(4)

Pode-se definir governo como o conjunto de poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado, tendo como incumbência zelar pela direção suprema e geral do Estado.

Governo relaciona-se com a função Política de comando, de iniciativa e de estabelecimento de objetivos e diretrizes do Estado.

Para Maria Sylvia 3 a expressão Administração pública é utilizada em dois sentidos:

a) Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa. Compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, que são incumbidos de exercer uma das funções tripartite a atividade estatal (legislativa, executiva e judiciária).

b) Em sentido objetivo, material ou funcional, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, compreendendo serviço público, intervenção, polícia administrativa e fomento.

Considerando que a administrar compreende planejar e executar, podemos ainda conceituar administração pública em dois sentidos:

a) Em sentido amplo, sob o aspecto subjetivo compreende, tanto os órgãos governamentais incumbidos de traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, aos quais incumbe executar os planos governamentais.Já sob o aspecto objetivo a administração pública em sentido estrito compreende a função política que compreende as atividades co-legislativas e de direção, (como por exemplos convocação extraordinária do Congresso Nacional, nomeação de Ministros, fixação de metas, etc.)

3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo.17.ed. São Paulo:Atlas, 2004. p. 54

e a função administrativa, compreendendo serviço público, intervenção, polícia administrativa e fomento.

(5)

b) Em sentido estrito, sob o aspecto subjetivo, compreende apenas os órgãos administrativos e sob o aspecto objetivo tão somente a função administrativa.

1.2Sentido formal, subjetivo ou orgânico.

Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas em qualquer poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) em qualquer esfera política (União, estados Distrito Federal e Municípios) de forma centralizada (Administração Direta) ou descentralizada atraés das entidades da Administração Indireta.

1.3 Sentido Material, objetivo ou funcional.

Caracteriza-se por ser uma atividade concreta uma vez que executa a vontade do estado expressa nas Leis. Sua finalidade é a satisfação direta e imediata dos fins do Estado.

A atividade administrativa propriamente dita constitui-se das ações de: Fomento, Polícia Administrativa, Intervenção e prestação de serviços Públicos.

O Fomento Consiste na atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Materializa-se através de:

1) Auxílios financeiros ou subvenções por conta dos orçamentos públicos;

2) Financiamentos;

3) Favores fiscais que estimulem atividades consideradas benéficas ao progresso do país;

4) Desapropriações que favoreçam entidades privadas que realizem atividades úteis à coletividade.

As atividades de Polícia Administrativa compreende a execução das restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício da coletividade. Materializam-se através de ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalização e sanções.

(6)

Serviço Público é toda atividade que a administração pública executa, direta ou indiretamente, objetivando satisfazer as necessidades coletivas.

A intervenção Administrativa compreende a regulamentação e a fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico, quando em casos de imperativo de segurança nacional ou interesse coletivo.

1.4Administração Direta

Composta pelos órgãos que integram as pessoas políticas do Estado. Na esfera Federal a administração direta constitui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).

1.4.1 Órgãos Públicos

Os Órgãos Públicos são despersonalizados e incumbidos da realização das atividades do Estado através de atos praticados por seus agentes. Para Hely Lopes Meirelles 4_{, Órgão Público é o centro de competência instituído para o desempenho de}

funções estatais através de seus Agentes Públicos ocupantes de cargos públicos cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.

4 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasieliro. 26ed. Sção Pauçp: Malheiros, 2001. P.}₆₂

1.4.2 Agentes Públicos

Agente Público é a pessoa que por vinculação jurídica com a Administração Pública manifesta a vontade do Estado, ou seja, o bem comum da coletividade.

(7)

Tais pessoas praticam atividades que dizem respeito à concretização da ação estatal, que pode resultar de um exercício permanente ou não. Transitórias e são distribuídas em cargos e funções públicas.

Cargo Público é o conjunto de atribuições e responsabilidades atribuídas a um funcionário público, criado por lei com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos.

Função Pública corresponde ao conjunto de tarefas atribuídas ao Agente Público, não sendo considerada como cargo pela lei.

A Função Pública é destituída de sentido de permanência e pode ser criada por decreto ou pelo exercício em virtude de contrato de trabalho. A distinção, portanto, é que o Cargo Público é criado por lei enquanto que a Função Pública pode ser criada por decreto ou por um simples contrato celetista.

Tanto o Cargo Público como a Função Pública pertencem ao Estado, que pode criá-los ou extinguí-los, independentemente de estarem providos.

1.4.3Classificação dos agentes públicos 1.4.3.1Agentes Políticos

São os altos componentes do Governo eleitos na sua maior parte e também nomeados, sendo os de confiança designados para o exercício de atribuições constitucionais.

Possuem plena liberdade funcional. Não são funcionários públicos exatamente e não estão sujeitos a disciplina legal do regime estatutário comum, pois existem normas específicas que regulam o provimento nos cargos, sua conduta e o sistema processual para os crimes funcionais e de responsabilidade.

Os Agentes Políticos do Executivo são Presidente da República, os Governadores e os Prefeitos, além daqueles que detém cargos de confiança nos Ministérios, nas Secretarias Estaduais e nas Secretarias Municipais. No Legislativo, são Agentes Políticos os Senadores, os Deputados e os Vereadores. No Judiciário todos os Juízes são considerados agentes políticos Também integram este rol os membros do Ministério Público, os integrantes dos Tribunais de Contas na condição de Conselheiros e também os representantes diplomáticos.

(8)

1.4.3.2 Agentes Administrativos

São os Servidores Públicos com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidade profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem decorrente do cargo ou da função. Eles não têm poder político. Exercem atribuições de planejamento, chefia, assessoramento, execução, pertinente a sua habilitação profissional. O Agente Político, como já vimos, não tem esta habilitação profissional mas têm responsabilidade administrativa, civil e criminal, da mesma forma que os Agentes Administrativos. Eles podem ser:

1.4.3.3 Agentes Honoríficos

Compõem esta categoria os particulares que colaboram com a Administração Pública, que não têm interesse de ordem particular no atendimento da comunidade. Tais agentes são convocadas, designadas ou nomeadas para prestar serviço ao Estado de natureza transitória, tendo em vista sua condição cívica, honorabilidade ou capacidade profissional, não possuindo qualquer vínculo estatutário ou empregatício e o seu trabalho normalmente é gratuito.

Eles não são funcionários públicos, mas quando se encontram no exercício da função pública ficam submetidos à hierarquia e disciplina do órgão a que servem. São eles os jurados, os integrantes de Mesa Eleitoral e escrutinadores, os Comissários de Menores.

1.4.3.4 Agentes Delegados

São cidadãos ou empresas aos quais se atribuem a execução de certa atividade, obra ou serviço, que deverão ser realizados em seu nome, por sua conta e risco, obedecendo normas estatais e em constante fiscalização da Administração Pública.

A Administração Pública entrega a execução de certos serviços a estas pessoas. Mas é o Poder Público quem estipula as regras e quem realiza a fiscalização.

Podemos cita os agentes delegados os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos (transportes urbanos e interurbanos controlados pelo serviço público), os serventuários de ofício ou cartório não estatizado (cartórios em que o Estado

(9)

mantém os serventuários como agentes delegados), os leiloeiros, os tradutores e os intérpretes públicos (que são pessoas que se submetem a concursos públicos, devidamente registrados nas Juntas Comerciais, tendo fé-pública as suas traduções e interpretações, fazendo serviços segundo as regras e sob a fiscalização do Estado);

1.4.3.5 Agentes Credenciados

São os cidadãos que representam a Administração Pública em ato ou atividade profissional específica mediante remuneração, mas sem nenhum vínculo com a Administração Pública, por exemplo, um médico ao ser credenciado pelo Poder Público para atender a população não terá vínculo com o mesmo, ficando sem as vantagens de estatutário ou de celetista. Da mesma forma ocorre com o advogado credenciado. De certa forma, constitui uma forma de exploração do trabalho feita pelo Estado.

1.5 Administração Indireta

Composta pelas pessoas administrativas com personalidade jurídica própria com competência para o exercício para o exercício de forma descentralizada das atividades administrativas, vinculadas a Administração Direta, que exerce um controle dito finalístico. É composta por Autarquias, Fundações Públicas Empresas Públicas e Sociedade de economia Mista.

1.5.1Entidades da Administração Indireta

A prestação de serviços públicos pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada e a sua execução direta ou indereta.

Serviço Centralizado é aquele, como já visto, é aquele em que o Estado presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob a exclusiva responsabilidade. Nestes casos o Estado é Titular e prestador do serviço simultaneamente.

Serviço descentralizado é todo aquele em que o poder público transfere a titularidade ou a execução, por outorga ou delegação a autarquias, empresas estatais e empresas privadas.

Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Há delegação quando o Estado transfere por contrato (Concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização),

(10)

unicamente a execução do serviço, para que o delegado preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.

Serviço desconcentrado é todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar a sua realização e obtenção pelos usuários.

Já estudamos as teorias dos órgãos, agora faz-se necessário estudar os serviços prestados de forma descentralizadas, especialmente tudo os outorgados.

As entidades da administração indireta decorrem da descentralização, uma vez que o Estado desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas criadas para esta finalidade. Trata-se das Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista.

Cabe destacar que não há subordinação entre as entidades da Administração indireta e o ente que as cria, sendo a relação existente de vinculação, na verdade um simples controle finalístico.

1.5.1.1 Autarquias

Entidades administrativas autônomas criadas por lei especifica com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições específicas. Recebem por outorga serviços públicos típicos de Estado.

Seu patrimônio é formado pela transferência de bens do ente criador, passando a pertencer ao patrimônio do novo ente, havendo retorno dos bens no caso de extinção. Os seus bens por isso são considerados bens públicos e desta forma são impenhoráveis, imprescritíveis além de possuir imunidade tributária com relação ao seu patrimônio, renda e serviços.

Desenvolve atividades típicas da administração pública e são criadas para atuar naqueles serviços que exista uma maior especialização do Estado.

Servidores são admitidos por concurso público. São exemplos: INSS, IBAMA, BACEN, CVM, etc.

1.5.1.2 Fundações Públicas

Uma fundação é a atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio destinado a um fim específico com objetivo de executar atividades de interesse público, sem fins

(11)

lucrativos.

Diferente do que ocorre com as fundações privadas não há o controle do Ministério Público. Recebem subsídios orçamentários parta a sua manutenção

Semelhante as autarquias seus servidores são admitidos por meio de concurso público, seus bens são considerados públicos e possuem imunidades tributárias.

Desenvolvem atividades de caráter social, assistência médica hospitalar, educação, ensino, pesquisa, e atividades culturais. São exemplos: Funai, IBGE, Fundação Oswaldo Cruz, etc.

1.5.1.3 Empresas Públicas

Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta, instituídas por lei específica sob qualquer forma jurídica com capital exclusivamente público para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos.

São criadas com a finalidade de explorar atividades de caráter econômico permitidas apenas nos casos de imperativo de segurança nacional, ou interesse coletivo.

Seus bens são considerados privados e desta forma não possuem imunidades tributárias. Suas compras de produtos e serviços são precedidas de licitação, porém a Constituição Federal possibilitou a adoção de um regime específico mais flexível quando estas entidades estiverem voltadas para a exploração econômica. São exemplos: Caixa econômica; Correios; Dataprev, Serpro, etc.

1.5.1.4 Sociedades de Economia Mista

Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta instituída pelo poder público mediante autorização em lei especifica sob a forma de Sociedade anônima com capitais públicos e privados para exploração de atividades de natureza econômica ou execução dos serviços públicos com maioria das ações com direito a voto pertencente ao poder público. Demais características semelhantes a empresas públicas. São exemplos: Petrobras, Banco do Brasil, etc.

(12)

Partindo-se de uma perspectiva histórica, observa-se que a administração pública, cujas às características e princípios não devem ser confundidas com a administração privada das empresas, evolui através de três modelos básicos: a administração patrimonialista, burocrática e gerencial. Estas três formas se sucedem no tempo, sem, no entanto, que as formas mais primitivas sejam inteiramente abandonadas.

1.6.1 Administração pública Patrimonialista

No patrimonialismo o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano e os seus auxiliares, servidores, possuem status de nobreza real. Os cargos são considerados prebendas.

Este modelo é caracterizado pela falta de definição clara entre o espaço público e o espaço privado, o que favorece o estabelecimento de relações corruptas e corruptoras na gestão pública. Sua forma de constituição é baseada na ampliação do espaço da relação familiar para o espaço público do Estado.

O nepotismo também é inerente a esse tipo de administração, pois sua forma de constituição é baseada na ampliação do espaço da relação familiar para o espaço público do Estado.

Os critérios de gestão é a troca de favores entre aqueles que são leais ao poder absoluto do Estado.

O ingresso de servidores era baseado em relações pessoais, familiares e políticas sem nenhum critério profissional. Não se exigia nenhum perfil técnico, não existindo nenhuma definição de habilidades atitudes e competência para a gestão e atuação do servidor. Bastava ser amigo ser da família ou apoiador político.

Durante grande parte do século passado a administração do Estado Brasileiro foi predominantemente influenciada pelo patrimonialismo. A partir do momento em que o capitalismo e a democracia se tornam dominantes, esse tipo de administração torna-se politicamente inaceitável. NO Brasil isto ocorre com a revolução de 1930 e, principalmente após a segunda metade do século passado

1.6.2 Administração Pública Burocrática

Surge na segunda metade do século XIX, na época do liberalismo, como forma de combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista. Constitui princípios orientadores

(13)

que Weber descreveu, a impessoalidade, o formalismo, a profissionalização, a idéia de carreira, a hierarquia funcional, a síntese, o poder racional legal.

Os controles administrativos visando evitar a corrupção e o nepotismo são essencialmente baseados no controle a priori dos processos. Sua qualidade fundamental é a efetividade no controle dos abusos, seu defeito, a ineficiência. Este defeito, entretanto, não se revela determinante na época do surgimento da administração pública burocrática porque os serviços do Estado são reduzidos. O Estado limita-se a manter a ordem e administrar a justiça.

1.6.3 Administração Pública Gerencial

Emerge na segunda metade do século XX, como resposta, de um lado, ao aumento das funções econômicas e sociais do Estado, e, de outro, ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial. A eficiência da administração pública – a necessidade de reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços, tendo o cidadão como destinatário- torna-se então essencial. A reforma do aparelho do Estado passa a ser orientada predominantemente pelos valores da eficiência e qualidade na prestação de serviço públicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações. A estratégia administrativa por excelência passa a ser a definição dos objetivos e o controle a posteriori dos resultados.

Adicionalmente se utiliza a estratégia da competição no interior do próprio Estado. Por outro lado, no nível operacional as idéias de qualidade total e de participação passam a ser generalizadas. No plano da estrutura organizacional, a descentralização e a redução dos níveis hierárquicos tornam-se centrais. A administração pública deve ser da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins).

A administração pública gerencial inspira-se na administração de empresas, mas não pode ser com ela confundida. Enquanto a receita das empresas depende dos pagamentos que os clientes fazem livremente na compra de seus produtos e serviços, a receita do Estado deriva de tributos, ou seja, de contribuições obrigatórias. Enquanto o mercado controla a administração das empresas, a sociedade, por meios políticos, controla a administração pública. Enquanto a administração de empresas está voltada para o lucro, para a maximização dos interesses dos acionistas, esperando-se que,

(14)

através do mercado o interesse coletivo seja atendido, a administração pública gerencial está explicita e diretamente voltada para o interesse público.

Neste último ponto, como em muitos outros ( profissionalismo, impessoalidade) a administração pública gerencial não se diferencia da administração pública burocrática onde também existe uma noção muito clara e muito forte do interesse público, diferenciando-se tão somente no que consiste o interesse público, onde para a administração burocrática é definido pelo poder do Estado, por sua capacidade de editar leis, definir políticas públicas e garantir a sua execução, enquanto para a administração gerencial o foco é o atendimento ao cidadão.

Assim a administração gerencial vê o cidadão como cliente, sendo assim o destinatário dos serviços públicos que deve ter suas necessidades atendidas.

O paradigma gerencial contemporâneo, fundamentado nos princípios de confiança e de descentralização da decisão, exige formas flexíveis de gestão, horizontalizada de estruturas, descentralização de funções, incentivo à inatividade. Contrapões-se à ideologia do formalismo e do rigor técnico da burocracia tradicional. À avaliação sistemática, à recompensa pelo desempenho, e a capacitação permanente, que já eram características da boa administração burocrática, acrescentam-se os princípios da competição administrada, do controle por resultados, e da orientação para o cidadão.

1.7 Convergências e diferenças entre a gestão pública e a privada

Prof. Adriano Hoffmann

A gestão pública é mais patrimonialista do que

a gestão privada, cujo patrimônio tem a

dimensão necessária para fazer a

organização crescer,enquanto que o setor

Administração participativa

A adm. pública visa o fim social e

sua intervenção na economia deve apenas ser

como agente regulador, como gerenciador

de suas próprias atividades. Já a gestão

privada tem seu papel nas ações e

resultados econômicos e financeiros

Utilização dos mesmos

instrumentos e técnicas gerenciais

tais como, Reengenharia,

Qualidade, terceirização, parcerias,

etc.

O treinamento é mais efetivo na gestão

privada,pois na gestão público este esbarra no

problema de falta de recursos.

Preocupação com a gestão

ambiental e com a

responsabilidade social

As estruturas na gestão privada é mais

flexível.Já na gestão pública elas encontram

dificuldade de mudança com a mesma

rapidez da sua congênere

Emprego dos mesmos princípios

administrativos administrativos (Planejamento,organização,controle (Planejamento,organização,controle ,comando,coordenação,comunicaçã ,comando,coordenação,comunicaçã o,autoridade/responsabilidade,discip o,autoridade/responsabilidade,discip lina,centralização/descentralização lina,centralização/descentralização e outros) e outros)

Há ainda na administração pública um

resido muito grande de processos

burocráticos.

burocráticos. O mesmo não deveria ocorrer O mesmo não deveria ocorrer na administração privada

na administração privada

Valorização dos recursos humanos

A mais importante é o seu objetivo. Enquanto

a administração privada busca o lucro a

pública busca os resultados sociais

Após a administração pública

gerencial o foco passou a ser o

cidadão assim com na

administração privada em que o

foco é o cliente.

Divergências Convergências

(15)

Capítulo II

(16)

Questão relevante ao estudar uma disciplina jurídica é a análise dos princípios que norteiam toda atividade de elaboração, interpretação e aplicação das normas jurídicas desse ramo didaticamente autônomo do conhecimento jurídico

Princípios são para a ciência o seu alicerce. Vários autores empreenderam esforços no sentido de conceituá-lo5

Para Josef Esser, princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado.

Karl Larenz define os princípios como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo direta ou indiretamente normas de comportamento.

Para Alexy os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, seguindo as possibilidades normativas e fáticas.

Os princípios se apresentam como norma de estrutura. São normas que versam sobre a produção de outras normas. Destarte os princípios se direcionam basicamente às atividades do legislador e do administrador público, em suas tarefas de criar as normas infraconstitucionais que irão ferir diretamente as condutas intersubjetivas, objetivando prover o bem comum.

Em suma podemos afirmar que princípios são proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior desta ciência deve estar subordinado.

Princípio é algo que não pode ser afastado, como no caso da regra, que é afastada por outra. Princípio cede em face de outro. Princípio é idéia que se projeta em várias regras, como por exemplo o princípio da dignidade da pessoa humana.

5 Apud, ÁVILA, Humbeto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 35. Estabelece o Art. 37 da Constituição Federal:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes doa União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

(17)

impessoalidade, Moralidade, Publicidade e eficiência...”

Desta forma a nossa Lei Maior estabeleceu quais os princípios deverão ser observados pelo Legislador assim como pelos órgãos, agentes e Pessoas Jurídicas na execução da atividade administrativa. Estes são princípios expressos. Todavia, existem outros que devem ser igualmente considerados por se encontrarem no texto constitucional embora de maneira implícita.

2.1 Legalidade

Somente a lei cria direito e impõe obrigação.

Este princípio constitui a maior garantia de respeito aos direitos individuais. Assim a Administração só pode fazer o que a lei permite. Enquanto na iniciativa privada os administradores podem fazer tudo que a lei não proíbe, o administrador público só atua quando existir previsão legal e sempre com supremacia do interesse público sobre o privado.

2.2 Impessoalidade

Relaciona-se com a finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. A administração só poderá satisfazer a finalidade pública tratando igualmente seus administrados.

Assim a administração pública não pode atuar objetivando prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que o interesse público é o norteador de seu comportamento.

Em outro sentido a impessoalidade reza que o ato praticado pelo agente não deve a ele ser imputado e sim a administração. Assim as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira.

A violação deste princípio caracteriza o desvio de finalidade. 2.3 Moralidade

Todo ato ilegal é imoral, mas a recíproca nem sempre será verdadeira.Em sua atuação o administrador não pode somente pautar-se no que é legal ou ilegal, conveniente ou inconveniente, oportuno ou inoportuno, mas também no que é honesto

(18)

ou desonesto. Honestidade pressupõe a observância da ética, probidade, decoro, boa-fé e legalidade.

Assim sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com alei, ofende a moral, os bens costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípios da moralidade administrativa.

A imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, pó e meio, por exemplo, de instrumentos como Ação popular, Ação civil Pública, etc.

2.4 Publicidade

A atividade administrativa deve ser amplamente divulgada, possibilitando a fiscalização e controle por parte dos administrados, de forma que o ato só passa a ter efeito depois de publicado.

Tal princípio é relativo uma vez que determinados atos a lei poderá restringir a publicidade como, por exemplo, em questões processuais de defesa da intimidade ou por questões de interesse social.

2.5 Eficiência

A aplicação deste princípio impõe que todo agente público deve realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional objetivando a prestação de um serviço público adequado utilizando-se de recursos materiais e humanos disponíveis.

Corresponde ao dever de boa administração que recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso além de sujeitar à administração indireta a supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa.

Cabe ressaltar a inexistência de hierarquia entre os princípios implícitos e expressos. Todos possuem a mesma importância para o Direito. Tanto é assim que indispensáveis princípios para o contorno do regime jurídico administrativo apresentam-se de forma implícita, como ocorre com o princípio da supremacia do interesapresentam-se público

Nesse diapasão é o teor da decisão proferia pelo ministro Marco Aurélio Mello que, insistindo na existência do princípio da Moralidade administrativa, desde antes de

(19)

sua explicitação no texto constitucional de 1988, asseverou que “os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional não significa que nunca teve relevância de princípio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o princípio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales Pérez ’el hecho de su consagracion em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera ni que por tal consagración legislativa haya perdido tal carácter’ (El principio de buena Fe em El derecho administrativo. Madri, 1983. P. 15). Os princípios gerais de direito existem por força própria independentemente de figurarem em texto legislativo”6_.

2.6 Supremacia do Interesse público

No confronto de interesses públicos e individuais, o interesse público tem a supremacia sobre os individuais Isto não significa o esquecimento do interessa e direito do particular, mas garante a prevalência do interesse público, no qual se concentra o interessa da coletividade, como ocorre nas hipóteses em que a Administração reconhece de utilidade pública um bem imóvel e declara a sua desapropriação. O direito de propriedade deferido constitucionalmente ao particular cede lugar ao interesse da coletividade.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro 7 nos ensina que “ se a lei dá a Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em conseqüência, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em conseqüência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal.”

Cabe ainda ressaltar que os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever, ou seja, são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate

(20)

a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omiti no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado.

2.7 Outros Princípios a) Princípio da indisponibilidade b) Princípio da Continuidade c) Princípio da Finalidade d) Princípio da Autotutela e) Princípio da Especialidade

f) Princípio da Presunção de Legitimidade, de legalidade e de veracidade g) Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade

h) Princípio da Motivação

i) Princípio da Segurança Jurídica

j) Princípio do Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa

k) Princípio da inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos 2.8 – Violação dos Princípios

A violação de qualquer dos princípios da Administração Pública ou do Direito Administrativo, pode inibir a edição de ato, contrato ou instrumento administrativo válido e capaz de produzir efeitos jurídicos. A violação, isolada ou conjuntamente, sugere sempre o exercício do controle dos atos da Administração, seja por meio de mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, seja mesmo pela aplicação dos princípios da autotutela e da tutela.

Contudo existem situações de maior gravidade que ensejam a aplicação de sanções penais, civis e administrativas

6 STF – 2ªT-RE nº 160.381. Rel Ministro Marco Aurélio Mello. RTJ 153/1030

7 DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito Adminsitrativo. 12. Ed. São Paulo: Atas, 2000. P. 70.

Pode haver a violação isolada ou concomitante de um ou mais princípios, importando a apuração de toda sorte de responsabilidade do agente público e do particular envolvido beneficiado o ato ilegal.

(21)

não decorrer prejuízo material para os administrados e para Administração Pública. Os atos praticados com vício de forma, porque inobservada a regra de competência, ou com preterição da forma exigida em lei, podem e devem ensejar a convalidação. Assim agindo, a Administração estará saneando o ato e homenageando o princípio da legalidade. Não será admitida porém, para finalidade, porquanto deles sempre será resultante grave prejuízo. Ainda que possível a convalidação do ato, será sempre possível a responsabilização do agente, ainda que sob o prisma exclusivo da Administração.

A atuação administrativa desconforme, ou contrária aos princípios enunciados, carreta, por isso, ao ato a invalidade dos efeitos almejados pelo agente ou pela Administração. Assim perpetrado o ato com preterição da especialidade, ou paralisado o contrato com inobservância do princípio da continuidade do serviço público, decorrerá a edição de ato nulo, sujeitando seus responsáveis à apuração do prejuízo a que tiveram dão causa.

Cabe ainda ressaltar que determinadas violações poderão ser qualificadas como ato de improbidade administrativa, na figura descrita pelo Ar.t 11 da Lei nº 8.429/92.

Capítulo III

PODERES ADMINISTRATIVOS

O Estado surge da necessidade de concentrar o poder nas mãos de uma única pessoa, como forma de enfrentar os problemas pelos quais as sociedades vinham passando ao longo dos séculos, mormente no século XVI.

(22)

Poder sugere a faculdade, uso de prerrogativas segundo o desejo de seu detentor. Para a Administração Pública não é assim. Poder corresponde ao mesmo tempo, a dever. Poder-dever. Há inteira subordinação do poder em relação ao descer, tanto que aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade específica.

A Administração Pública é dotada de determinados poderes para que alguém possa fazer o que nos não podemos, ou seja, são instrumentos colocados à disposição da Administração para que ela desenvolva atividades objetivando os interesses estatais previstos na CF, cuja finalidade é o bem comum.

O seu uso de maneira ilícita encerra o abusa do poder e a ilegalidade do ato praticado.

Os chamados poderes administrativos são: vinculado e discricionário; hierárquico e disciplinar; regulamentar e de polícia.

3.1- Poder Vinculado

A Administração não é liberta da absoluta influência da lei, significando que a sua atuação somente é lícita se conforme ao comando legal. A atividade administrativa será vinculada, assim, se o regramento legal impuser todas ou quase todas as exigências para a atuação, ordenando a competência, a finalidade, o motivo e o objeto de forma impositiva e cogente.

Se o administrador público fugir à disciplina da lei, o ato será inválido. Esse tipo de poder tem que ser exercido no estrito cumprimento da lei.

3.2 - Poder Discricionário

Como contraposto da atividade inteiramente vinculada à lei, há situações em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o administrador, concedendo-lhe a discricionariedade. Aqui o Administrador vai exercer sua função com certa margem de liberdade, diante de cada caso concreto e segundo critérios subjetivos próprios, a fim de realizar os objetivos do ordenamento legal.

No poder vinculado, como já vimos, vai exercê-lo inteiramente regrado, inteiramente previsto na lei. No poder discricionário, a própria lei vai oferecer certa

(23)

margem de liberdade ao administrador. São elementos do poder discricionário o agente competente, a forma prevista em lei e a finalidade pública, tal como ocorre num ato jurídico.

Discricionariedade absoluta, porém, não há. Cabe ressaltar que a atividade administrativa está sempre vinculada ao fim que se destina e a eleição de opções somente decorre de concessão legal, cabendo ao agente eleger a opção que melhor atenda ao interesse público no caso concreto.

Três são os fundamentos do poder discricionário: a Intenção deliberada do legislador em dotar a Administração de certa liberdade para que possa decidir diante do caso concreto; a Impossibilidade material do legislador prever todas as situações fazendo com que a regulação seja mais flexível para possibilitar a maior e melhor solução dos acontecimentos sociais; e a Inviabilidade jurídica de suprimir-se a discricionariedade no regime de poder tripartido, porque o legislador para evitá-la teria de afastar-se da abstração que é própria das leis e acabaria invadindo o campo de individualização que não lhe é próprio por ser área administrativa.

3.3- Poder Hierárquico

É o poder que detém a Administração pára a sua organização estrutural, o que escalona seus órgãos e reparte suas funções, definindo na forma da lei, os limites de competência da cada um.

A Administração Pública tem um modelo de estrutura hierarquizada, cuja base comporta um determinado número de integrantes que vai diminuindo até o vértice. Esta estrutura representa os órgãos públicos, espalhados por toda a Administração. Eles têm suas hierarquias.

Do poder hierárquico decorre algumas prerrogativas: delegar e avocar atribuições, dar ordens, fiscalizar e rever atividades de órgãos inferiores.

3.4- Poder Disciplinar

É uma faculdade conferida ao Administrador Público para reprimir as infrações funcionais dos seus funcionários, assim como de outras pessoas ligadas aos órgãos e serviços administrativos.

O poder disciplinar nada tem a ver com o poder de punir do Estado. O poder disciplinar se refere aos servidores públicos e as pessoas ligadas à Administração,

(24)

enquanto que o poder punitivo do Estado alcança toda população, inclusive os servidores públicos.

O poder disciplinar se refere as infrações no serviço público; o poder punitivo do Estado se refere à repressão dos crimes e contravenções penais. O poder disciplinar se desenvolve internamente na Administração Pública; o poder punitivo do Estado vai ser realizado através do Poder Judiciário pelo seu braço criminal.

O poder disciplinar tem uma finalidade pública de aperfeiçoamento do serviço público; o poder punitivo do Estado objetiva uma harmonia social, se as pessoas obedecerem as suas regras. Caso não obedeçam, o Estado puni os infratores através de sanções.

3.5- Poder Regulamentar / Normativo

É a faculdade de explicitar a lei, para a sua correta execução ou, de expedir decretos normativos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não regulada por lei.

Permite duas ações: existindo uma lei, a Administração tem o poder de explicitá-la (torná-la exeqüível). o regulamento pode ser também autônomo.

O regulamento explica aquilo que foi dito genericamente na lei e a torna exeqüível. O Poder Regulamentar consiste em um poder inerente e privado do chefe do executivo, e, por isso, indelegável a qualquer subordinado (art. 84, inc. IV da CF).

O regulamento decorrente desse Poder Regulamentar é o decreto regulamentar, que é uma ordem dada para a Administração Pública.

3.6- Poder de Polícia

A palavra polícia tem sua origem etimológica em politéia, que significava “o conjunto das atividades estatais”. O seu anterior sentido jurídico não se confunde com o atual, que é o de “polícia administrativa”.

Nos dias de hoje, a polícia pressupõe a existência de um ambiente em que a coletividade e os indivíduos tenham um grande elenco de direitos, em pleno exercício, com influência direta do Estado sobre todos.

Para Hely Lopes Meirelles Poder de polícia é a faculdade que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do próprio Estado.

(25)

O Fundamento do Poder de Polícia é a supremacia do Executivo sobre os particulares, que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de Poder Público.

Na estruturação do Estado, ao lhe entregamos esse poder para cuidar dos interesses coletivos, ele passa a interferir sobre cada um de nós, para satisfazer os interesses de todos. Essa supremacia não é invenção da doutrina, está consagrada no ordenamento jurídico vigente, está dentro do texto constitucional.

O Objeto do Poder de Polícia é o bem, direito ou atividade individual que afeta a coletividade ou põe em risco a segurança nacional, exigindo regulamentação, controle, contenção do Poder Público, que vai resultar em restrição ao uso do bem, condição para exercício de direito e limite à execução de atividade. Não só a pessoa física, mas também a pessoa jurídica pode cometer infrações no campo do poder de polícia.

A Finalidade do Poder de Polícia é a proteção ao interesse público em sentido amplo, que deve ser interpretada, além do campo material, também no campo moral e espiritual (proteção à propriedade, às tradições, aos heróis nacionais, ao folclore etc.).

O Poder de Polícia abrange tudo: proteção à moral e bons costumes, propriedade, segurança nacional, construções, transportes, proteção ao meio ambiente etc. A cada um desses campos acaba surgindo uma polícia administrativa (polícia sanitária, das profissões, do comércio, dos costumes etc.). As autoridades têm que ter a sensibilidade daquilo que se deve proteger, levando-se em conta o momento social.

O Limite do Poder de Polícia é a conciliação entre o interesse social e os direitos fundamentais do indivíduo. Como o Estado cuida dos direitos coletivos num ambiente de plenitude de direitos individuais, na medida que vamos exercê-los, nos deparamos com outras pessoas que também pretendem exercer esses mesmos direitos e o Estado tem que achar esse ponto de equilíbrio.

O poder de polícia enseja a produção de atos administrativos que têm determinadas qualificações, que lhe são atributos. Diante de um ato e com a verificação do seu usufruto, podemos dizer se é ou não ato de poder de polícia administrativa. Esses atributos são os seguintes: Discricionariedade, Autoexecutoriedade e Coercibilidade.

Utilizando-se do poder discricionário, o Administrador Público, diante de um caso concreto, vai agir com certa margem de liberdade, fazendo a perquirição da conveniência e oportunidade de praticar ou não determinado ato.

(26)

A Autoexecutoriedade é a faculdade da Administração Pública decidir e executar diretamente a sua decisão por seus próprios meios, sem a intervenção do Judiciário. Isto significa que a Administração Pública, no campo do poder de polícia decide as questões e age, sem ter que consultar o Poder Judiciário. Há uma exceção: quando a Administração Pública tem que receber seus créditos decorrentes de multas aplicadas aos particulares, pois, para recebê-los, é necessário a demorada e onerosa tramitação de um processo administrativo. É por isso que na prática, milhares de multas não são cobradas.

A Coercibilidade representa uma imposição coativa das medidas adotadas pela Administração. Os atos administrativos, além de discricionários e munidos de executoriedade, podem ser também imperativos, ou seja, de cumprimento obrigatório. Essa coercibilidade não significa violência desnecessária ou desproporcional.