13ª edição
revista, aumentada e atualizada 2011
ISBN 978-85-02-12668-8
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Rezek, José Francisco
Direito internacional público : curso elementar / Francisco Rezek. – 13. ed. rev., aumen. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2011.
Bibliografia.
1. Direito internacional público I. Título.
10-13895 CDU-341
Índice para catálogo sistemático:
1. Direito internacional público 341
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“Parece que o rebaixamento dos padrões estéticos na guerra desempenha um papel dificilmente menor em nossa revolta do que sua crueldade. [...] Pode não ser utópico esperar que esses dois fatores, a atitude cultural e o justificado medo das consequências de uma guerra futura, venham a resultar, dentro de um tempo previsível, em que se ponha um término à ameaça da guerra. Por que caminhos ou atalhos isto se dará, não podemos adivinhar. Mas uma coisa podemos dizer: tudo quanto estimula o crescimento da civilização trabalha simultaneamente contra a guerra.”
(Sigmund Freud, CARTA A ALBERT EINSTEIN, Viena, setembro de 1932)
À memória de Elias Rezek.
ÍNDICE GERAL
Do Prefácio de José Sette Camara à 1ª edição ... 21
Do Prefácio do autor à 12ª edição ... 23
INTRODUÇÃO 1. Ordem jurídica numa sociedade internacional descentra-lizada ... 25
2. Fundamento do direito internacional público ... 27
3. Direito internacional e direito interno: teorias em confronto . 28 4. Roteiro do curso ... 29
Parte I NORMAS INTERNACIONAIS 5. O rol das fontes no Estatuto da Corte da Haia ... 33
Capítulo I O TRATADO INTERNACIONAL 6. Perspectiva histórica ... 35
Seção I — ENTENDIMENTO DO FENÔMENO CONVENCIONAL 7. Conceito ... 38
8. Terminologia ... 38
9. Formalidade ... 40
10. Atores ... 42
11. Efeitos jurídicos ... 42
12. Regência do direito internacional ... 46
13. Base instrumental ... 47
a) Troca de notas: um meio de comunicação ... 47
Seção II — CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS
14. Proposição da matéria ... 49
15. Número de partes ... 49
16. Procedimento ... 49
17. Natureza das normas ... 52
18. Execução no tempo ... 54
19. Execução no espaço ... 56
Seção III — PRODUÇÃO DO TEXTO CONVENCIONAL 20. Competência negocial... 57
a) Chefes de Estado e de governo ... 58
b) Plenipotenciários ... 59
c) Delegações nacionais ... 61
21. Negociação bilateral: roteiro e circunstâncias ... 62
22. Negociação coletiva: roteiro e circunstâncias ... 65
23. Estrutura do tratado ... 68
Seção IV — EXPRESSÃO DO CONSENTIMENTO 24. Assinatura ... 70 25. Intercâmbio instrumental ... 71 26. Ratificação: entendimento ... 72 27. Ratificação: características ... 74 a) Competência ... 75 b) Discricionariedade ... 76 c) Irretratabilidade ... 77 28. Ratificação: formas ... 79 29. Ratificação: o depositário ... 80
30. Pressupostos constitucionais do consentimento: generali-dades ... 81
31. Pressupostos constitucionais do consentimento: o sistema brasileiro ... 83
32. O problema dos “acordos executivos” ... 84
33. Acordos executivos possíveis no Brasil ... 86
a) O acordo executivo como subproduto de tratado vigente... 86
b) O acordo executivo como expressão de diplomacia nária ... 87
34. Procedimento parlamentar ... 88
36. Vícios do consentimento ... 93
a) Consentimento viciado pela desobediência ao direito público interno ... 93
b) Erro, dolo, corrupção e coação sobre o negociador ... 95
c) Coação sobre o Estado ... 95
Seção V — ENTRADA EM VIGOR 37. Sistemas ... 97
a) Vigência contemporânea do consentimento ... 97
b) Vigência diferida ... 98
38. Registro e publicidade ... 98
a) O sistema da Sociedade das Nações ... 99
b) O sistema das Nações Unidas ... 100
c) Registros regionais e especializados ... 101
39. Incorporação ao direito interno ... 102
40. Promulgação e publicação de tratados no Brasil ... 102
Seção VI — O TRATADO EM VIGOR 41. Efeitos sobre as partes ... 103
42. Efeitos sobre terceiros ... 109
a) Efeito difuso: as situações jurídicas objetivas ... 109
b) Efeito aparente: a cláusula de nação mais favorecida .... 110
c) Previsão convencional de direitos para terceiros ... 111
d) Previsão convencional de obrigações para terceiros. O sistema de garantia ... 111
43. Duração ... 112
44. Ingresso mediante adesão ... 113
45. Emendas ... 116
46. Violação ... 117
47. Interpretação ... 120
a) Sistemas ... 121
b) Métodos ... 122
48. Conflito entre tratados ... 124
a) Identidade da fonte de produção normativa ... 124
b) Diversidade da fonte de produção normativa ... 125
49. Conflito entre tratado e norma de direito interno ... 126
a) Prevalência dos tratados sobre o direito interno infra- constitucional... 128
50. Situações particulares em direito brasileiro atual ... 130
a) Domínio tributário: o art. 98 do Código Tributário cional ... 130
b) Direitos e garantias fundamentais: o art. 5º, §§ 2º e 3º, da Constituição ... 131
Seção VII — EXTINÇÃO DO TRATADO 51. A vontade comum ... 133
a) Predeterminação ab-rogatória... 134
b) Decisão ab-rogatória superveniente ... 135
52. A vontade unilateral... 137
53. Denúncia e direito interno ... 140
54. Mudanças circunstanciais ... 144
a) A execução tornada impossível ... 144
b) Rebus sic stantibus ... 144
55. Jus cogens ... 146
Capítulo II FORMAS EXTRACONVENCIONAIS DE EXPRESSÃO DO DIREITO INTERNACIONAL 56. Proposição da matéria ... 148
Seção I — O COSTUME INTERNACIONAL 57. Elementos do costume ... 148
58. O elemento material ... 149
59. Elemento subjetivo: a opinio juris ... 150
60. O problema da generalidade ... 151
61. Prova do costume: atos estatais ... 152
62. Prova do costume no plano internacional ... 153
63. Costume e tratado: a questão hierárquica ... 154
64. Costume e tratado: a evolução histórica ... 155
65. Codificação do direito costumeiro ... 156
66. Fundamento de validade da norma costumeira ... 159
67. Fundamento do costume: a doutrina e a Corte ... 160
Seção II — PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 68. Significado original ... 162
69. Entendimento extensivo ... 163
70. Fundamento de validade dos princípios gerais ... 163
Seção III — ATOS UNILATERAIS 71. Controvérsia ... 165
72. Ato e norma ... 166
Seção IV — DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS 73. Ainda a controvérsia ... 167
74. Nomenclatura e eficácia ... 168
75. Natureza jurídica. Autonomia ... 169
Capítulo III INSTRUMENTOS DE INTERPRETAÇÃO E DE COMPENSAÇÃO 76. Proposição da matéria ... 171
Seção I — JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA 77. O juiz não legisla ... 171
78. Determinação do teor das normas não escritas ... 172
79. Que jurisprudência? ... 173
80. Doutrina: a difícil sintonia ... 174
Seção II — ANALOGIA E EQUIDADE 81. Métodos de raciocínio jurídico ... 175
82. Entendimento da equidade ... 176
Parte II PERSONALIDADE INTERNACIONAL 83. Estados e organizações internacionais ... 181
84. Indivíduos e empresas ... 182
85. Réus em foro internacional ... 184
87. Proposição da matéria... 192
Capítulo I O ESTADO 88. Três elementos ... 193
Seção I — TERRITÓRIO DO ESTADO 89. Jurisdição ou competência ... 193
90. Aquisição e perda de território ... 194
91. Delimitação territorial ... 197
Seção II — IMUNIDADE À JURISDIÇÃO ESTATAL 92. Um velho tema... 199
93. Diplomacia propriamente dita e serviço consular ... 200
94. Privilégios diplomáticos ... 201
95. Privilégios consulares ... 202
96. Aspectos da imunidade penal ... 204
97. Renúncia à imunidade ... 205
98. Primado do direito local ... 206
99. Estado estrangeiro e jurisdição local ... 207
100. Imunidade do Estado: fatos novos e perspectivas ... 209
Seção III — DIMENSÃO PESSOAL DO ESTADO 101. População e comunidade nacional ... 212
102. Conceito de nacionalidade ... 212
Subseção 1 — A nacionalidade em direito internacional 103. Princípios gerais e normas costumeiras ... 213
104. Tratados multilaterais ... 215
Subseção 2 — A nacionalidade brasileira 105. Matéria constitucional ... 218
106. Brasileiros natos ... 219
107. Brasileiros naturalizados ... 222
108. Perda da nacionalidade brasileira ... 222
Subseção 3 — O estatuto de igualdade 109. Gênese ... 224
110. Dois padrões de igualdade ... 224
111. Extinção do benefício estatutário ... 225
Seção IV — CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO 112. Admissão discricionária ... 226
Subseção 1 — Títulos de ingresso e direitos do estrangeiro 113. Variedade dos vistos ... 226
114. Diversidade dos direitos ... 227
Subseção 2 — Exclusão do estrangeiro por iniciativa local 115. Deportação ... 228
116. Expulsão ... 229
Subseção 3 — A extradição 117. Conceito e fundamento jurídico ... 230
118. A extradição no Brasil: reciprocidade e poderes constitucio -nais do Congresso ... 232
119. Discrição governamental e obrigação convencional ... 232
120. Submissão ao exame judiciário ... 233
121. Controle jurisdicional ... 234
122. Legalidade da extradição ... 235
123. Efetivação da entrega do extraditando ... 240
Subseção 4 — Variantes ilegais da extradição 124. Dilemas da Justiça ... 241
125. Indiferença do direito internacional ... 244
126. Vocação protetiva do direito interno ... 245
127. O sistema protetivo no direito brasileiro ... 246
128. A doutrina do caso Biggs ... 247
Subseção 5 — Asilo político 129. Conceito e espécies ... 250
130. Natureza do asilo diplomático ... 251
131. Disciplina do asilo diplomático ... 252
Seção V — PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 132. Normas substantivas ... 253
134. Declaração de 1948: direitos econômicos, sociais e culturais 255
135. Direitos humanos de terceira geração ... 255
136. Tratados sobre os direitos humanos ... 256
137. Mecanismos de implementação ... 257
Seção VI — SOBERANIA 138. Noção de soberania ... 259
139. Roteiro da matéria ... 262
Subseção 1 — Reconhecimento de Estado e de governo 140. Natureza declaratória do reconhecimento de Estado ... 263
141. Formas do reconhecimento de Estado ... 264
142. Reconhecimento de governo: circunstâncias ... 265
143. Doutrina Tobar: a expectativa da legitimidade ... 267
144. Doutrina Estrada: uma questão de forma ... 268
145. Harmonização das doutrinas. Prática contemporânea ... 269
Subseção 2 — Estados federados e territórios sob administração 146. O fenômeno federativo e a unidade da soberania ... 270
147. Atuação aparente de províncias federadas no plano inter-nacional ... 272
148. Territórios sob administração: a ONU e o sistema de tutela .... 274
Subseção 3 — Soberania e hipossuficiência 149. O problema dos microestados ... 275
150. Nações em luta pela soberania ... 277
151. A Santa Sé: um caso excepcional ... 278
Seção VII — MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO 152. Atualidade das normas ... 280
153. Matrizes do direito ambiental ... 282
Capítulo II ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS 154. Introdução ... 284
Seção I — TEORIA GERAL 155. Personalidade jurídica ... 292
157. Aspectos do processo decisório ... 294
158. A organização frente a Estados não membros ... 298
159. Sede da organização ... 299
160. Representação, garantias, imunidade ... 300
161. Finanças da organização ... 303
162. Admissão de novos membros ... 304
163. Sanções ... 306
164. Retirada de Estados-membros ... 308
Seção II — ESPÉCIES 165. Alcance e domínio temático ... 309
166. Alcance universal, domínio político: a SDN e a ONU ... 309
167. Alcance universal, domínio específico ... 311
168. Alcance regional, domínio político ... 312
169. Alcance regional, domínio específico ... 313
Capítulo III RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL 170. Conceito ... 315
171. Fundamento ... 316
Seção I — ELEMENTOS ESSENCIAIS 172. O ato ilícito ... 317
173. A imputabilidade ... 317
174. O dano ... 320
Seção II — PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA 175. Teoria geral ... 321
176. O endosso ... 322
177. Primeira condição do endosso: a nacionalidade do parti-cular ... 323
178. Dupla nacionalidade ... 324
179. Nacionalidade contínua ... 325
180. Nacionalidade efetiva ... 325
181. Proteção funcional ... 327
182. Segunda condição do endosso: o esgotamento dos recursos internos ... 328
183. Efeito jurídico do endosso ... 329
184. Renúncia prévia à proteção diplomática: a doutrina e a cláu-sula Calvo ... 330
Seção III — CONSEQUÊNCIAS DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL 185. A reparação devida ... 332
186. Formas e extensão da reparação devida ... 332
Capítulo IV O FENÔMENO SUCESSÓRIO 187. O princípio da continuidade do Estado ... 335
Seção I — SUCESSÃO DE ESTADOS: MODALIDADES 188. Fusão ou agregação de Estados ... 336
189. Secessão ou desmembramento de Estados ... 336
190. Transferência territorial ... 337
Seção II — SUCESSÃO DE ESTADOS: EFEITO JURÍDICO 191. Normas aplicáveis ... 337
192. Nacionalidade das pessoas ... 338
193. Bens públicos ... 338
194. Tratados e dívida externa ... 339
Seção III — SUCESSÃO DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS 195. Um quadro recente ... 341
196. Dois exemplos ... 341
Parte III DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL 197. Proposição da matéria ... 345
198. O polo norte ... 345
Capítulo I O MAR
200. Codificação do direito costumeiro ... 349
201. Navios: noção e espécies ... 350
Seção I — ÁGUAS INTERIORES, MAR TERRITORIAL E ZONA CONTÍGUA 202. Variedade das águas interiores ... 351
203. Regime jurídico ... 352
204. Mar territorial: natureza e regime jurídico ... 353
205. Mar territorial: extensão ... 354
206. Mar territorial: delimitação ... 355
207. Zona contígua ... 357
Seção II — ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA 208. Entendimento ... 357
209. Direitos do Estado costeiro ... 358
210. Direitos da comunidade ... 358
Seção III — PLATAFORMA CONTINENTAL E FUNDOS MARINHOS 211. Regime jurídico da plataforma continental ... 359
212. Regime jurídico dos fundos marinhos ... 360
Seção IV — ALTO MAR 213. Princípio da liberdade ... 361
214. Restrições à liberdade ... 361
215. Disciplina da navegação ... 362
Seção V — TRÂNSITO MARÍTIMO: ESTREITOS E CANAIS 216. Estreitos: algumas normas gerais ... 363
217. Canais: regimes singulares ... 364
Capítulo II RIOS INTERNACIONAIS 218. Conceito ... 368
Seção I — ALGUNS PRINCÍPIOS
219. Um direito casuístico ... 368
Seção II — REGIMES FLUVIAIS SINGULARES 220. Rios da América do Sul ... 369
221. Outros regimes ... 370
Capítulo III O ESPAÇO 222. Distinção preliminar ... 372
Seção I — O ESPAÇO AÉREO 223. Princípios elementares ... 372
224. Normas convencionais ... 373
225. Nacionalidade das aeronaves ... 374
226. O sistema das cinco liberdades ... 375
227. Segurança do tráfego aéreo ... 376
Seção II — O ESPAÇO EXTRA-ATMOSFÉRICO 228. Gênese das normas ... 377
229. Cooperação e pacifismo relativo ... 378
Parte IV CONFLITOS INTERNACIONAIS 230. Noção de conflito internacional ... 381
231. Proposição da matéria ... 382
Capítulo I SOLUÇÃO PACÍFICA 232. Evolução dos meios ... 385
Seção I — MEIOS DIPLOMÁTICOS 233. O entendimento direto em sua forma simples ... 386
234. Bons ofícios ... 386
236. Mediação ... 388
237. Conciliação ... 390
238. Inquérito: uma preliminar de instância ... 391
Seção II — MEIOS POLÍTICOS 239. Órgãos políticos das Nações Unidas ... 391
240. Esquemas regionais e especializados ... 394
Seção III — MEIOS JURISDICIONAIS 241. Conceito ... 395
Subseção 1 — A arbitragem 242. Jurisdição ad hoc ... 395
243. Árbitros e tribunais arbitrais ... 396
244. A Corte Permanente de Arbitragem ... 397
245. Base jurídica da arbitragem ... 397
246. Natureza irrecorrível da sentença arbitral ... 399
247. Obrigatoriedade da sentença arbitral ... 400
248. Carência de executoriedade ... 400
Subseção 2 — A solução judiciária 249. Uma opção soberana ... 400
250. Uma história recente ... 401
251. A Corte da Haia: duas fases ... 402
252. 1945: a ressurreição da Corte ... 403
253. Juízes da Corte da Haia ... 403
254. Competência contenciosa ... 404
255. Cláusula facultativa de jurisdição obrigatória ... 406
256. Linhas gerais do procedimento ... 407
257. Natureza do acórdão ... 408
258. Competência consultiva ... 412
259. Cortes regionais e especializadas ... 412
Capítulo II A GUERRA FRENTE AO DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEO 260. Jus in bello ... 415
Seção I — DIREITO ANTERIOR À PROSCRIÇÃO DA GUERRA
261. Velhas regras costumeiras ... 416
262. Codificação: primeiros passos ... 417
263. O direito da Haia: guerra e neutralidade ... 418
Seção II — EVOLUÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA GUERRA (1919-1945) 264. Pacto da SDN: o prazo moratório ... 420
265. Pacto Briand-Kellog: a renúncia ... 420
266. Carta das Nações Unidas: a proibição formal e extensiva ... 420
Seção III — DIREITO SUPERVENIENTE À PROSCRIÇÃO DA GUERRA 267. O direito de Genebra: o imperativo humanitário ... 422
268. Desarmamento e outros temas de trato recente ... 424
269. Guerra total: hoje um falso problema ... 425
Abreviaturas ... 427
Bibliografia ... 431
Obras gerais ... 431
Normas internacionais ... 435
Personalidade internacional ... 440
Domínio público internacional ... 444
Conflitos internacionais ... 445
Outras obras ... 446
DO PREFÁCIO DE
JOSÉ SETTE CAMARA À 1ª EDIÇÃO
O direito internacional desenvolveu-se extraordinariamente depois da segunda guerra mundial.
O convívio dos Estados em uma comunidade juridicamente organizada e a intensificação das relações entre os povos produziram uma nova tessitura de normas em grande parte incorporadas em convenções, que deu à vida internacional um ordenamento jurídico de que jamais dispôs no passado.
Cada dia é mais importante o conhecimento do direito internacional para o profissional das leis, de vez que a repercussão dos problemas internacionais na vida crescente de convenções vigentes, que, por força da promulgação, passam a fazer parte da ordem jurídica interna dos Estados.
A codificação e o desenvolvimento progressivo do direito internacional transformam o velho direito das gentes, outrora uma disciplina vaga, um amontoado frouxo de princípios consuetudinários e práticas tradicionais, esparsamente incorporados em convenções, num dos mais vivos e florescentes ramos da ciência jurídica.
Daí a importância de livros como este curso, que indicam o caminho da volta às nossas melhores tradições de respeito ao primado do direito nas relações entre os Estados, de devoção da melhor doutrina e dos nossos maiores juristas ao estudo dos problemas do direito internacional.
Rio de Janeiro, outubro de 1988. José Sette Camara (1920-2002) Embaixador do Brasil, Juiz (1979-1988) e Vice-Presidente (1982-1985) da Corte Internacional de Justiça.
DO PREFÁCIO DO AUTOR
À 12ª EDIÇÃO
O livro preserva ainda hoje o que foi seu propósito original: ensinar o direito internacional público a quem queira ter uma noção precisa do que é este domínio da ciência jurídica, fazendo-o com absoluto rigor científico, mas poupando o leitor de tudo quanto seja, para aquele fim, supérfluo, redundante, declamatório. Como nas edições anteriores, o livro pode ser inteiramente assimilado por quem tenha outra formação que não a jurídica, sob a só condição do bom senso ___ pressuposto
indescartável do direito, se não de todo o conhecimento humano. Uma revisão integral do texto precedeu sua atualização, com dados contemporâneos da ida ao prelo, e houve certo número de acréscimos ao texto principal. Numa evocação da obra de Hélio Tornaghi, o grande mestre do processo penal na minha juventude, plantei no texto, de modo esparso e graficamente distinto, certas
leituras. São quase sempre votos meus, não necessariamente
vitoriosos, no Supremo Tribunal Federal e na Corte Internacional de Justiça, que de algum modo favorecem o entendimento da matéria ou revelam, aqui e ali, sua dimensão controvertida.
No prefácio das edições anteriores mais recentes, lembrei que crescia na consciência coletiva de nosso tempo um sentimento de saturação com a desordem e o arbítrio no cenário internacional, um generalizado senso crítico ditado em parte pela ética, em parte pela razão pura; prenúncio provável de uma era onde mal conseguiríamos acreditar que de fato aconteceu na virada do século, sob nossos olhos, aquela extrema banalização
do sacrifício da dignidade humana. Tenho agora a convicção de que haverá tempo, no espaço de nossas vidas, para ver construída uma sociedade internacional em definitivo estado de direito. Compartilho, uma vez mais, essa esperança com o leitor deste livro.
INTRODUÇÃO
1. Ordem jurídica numa sociedade internacional descentra-lizada. Uma advertência deve ser feita a todo aquele que se
inicia no estudo do direito internacional público. A sociedade internacional, ao contrário do que sucede com as comunidades nacionais organizadas sob a forma de Estados, é ainda hoje
descentralizada, e o será provavelmente por muito tempo adian
te de nossa época. Daí resulta que o estudo desta disciplina não ofereça a comodidade própria daquelas outras que compõem o direito interno, onde se encontra lugar fácil para a objetividade e para os valores absolutos. No plano interno, a autoridade su perior e o braço forte do Estado garantem a vigência da ordem jurídica, subordinando compulsoriamente as proposições mino ritárias à vontade da maioria, e fazendo valer, para todos, tanto o acervo legislativo quanto as situações e atos jurídicos que, mesmo no âmbito privado, se produzem na sua conformidade. No plano internacional não existe autoridade superior nem mi lícia permanente. Os Estados se organizam horizontalmente, e dispõemse a proceder de acordo com normas jurídicas na exa ta medida em que estas tenham constituído objeto de seu con sentimento. A criação das normas é, assim, obra direta de seus destinatários. Não há representação, como no caso dos parla mentos nacionais que se propõem exprimir a voz dos povos, nem prevalece o princípio majoritário. A vontade singular de um Estado soberano somente sucumbe para dar lugar ao primado de outras vontades reunidas quando aquele mesmo Estado tenha, antes, abonado a adoção de semelhante regra, qual sucede no quadro das organizações internacionais, a propósito de questões de importância secundária.
Em direito interno as normas são hierarquizadas como se se inscrevessem, graficamente, numa pirâmide encabeçada pela lei fundamental. Não há hierarquia entre as normas de direito internacional público, de sorte que só a análise política — de todo independente da lógica jurídica — faz ver um princípio geral, qual o da não intervenção nos assuntos domésticos de certo Estado, como merecedor de maior zelo que um mero dis positivo contábil inscrito em tratado bilateral de comércio ou tarifas. As relações entre o Estado e os indivíduos ou empresas fazem com que toda ordem jurídica interna seja marcada pela ideia da subordinação. Esse quadro não encontra paralelo na ordem internacional, onde a coordenação é o princípio que preside a convivência organizada de tantas soberanias.
Dentro da ordem jurídica estatal, somos todos jurisdicio
náveis, dessa contingência não escapando nem mesmo as pes
soas jurídicas de direito público interno. Quando alguém se dirige ao foro para demandar contra nós, em matéria civil ou criminal, não se nos pergunta vestibularmente se aceitamos ou recusamos a jurisdição local: é imperioso aceitála, e a opção pelo silêncio só nos poderá trazer maior transtorno. Já o Estado, no plano internacional, não é originalmente jurisdicio nável pe rante corte alguma. Sua aquiescência, e só ela, convalida a au toridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que a sen tença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento configure um ato ilícito.
Frente aos atos ilícitos em que o Estado acaso incorra, não é exato supor que inexista no direito internacional um sistema de sanções, em razão da falta de autoridade central provida de força física. Tudo quanto é certo é que, neste domínio, o siste ma de sanções é ainda mais precário e deficiente que no interior da maioria dos países. A igualdade soberana entre todos os Estados é um postulado jurídico que concorre, segundo notória reflexão de Paul Reuter, com sua desigualdade de fato: dificil mente se poderiam aplicar, hoje, sanções a qualquer daqueles
cinco Estados que detêm o poder de veto no Conselho de Se gurança da ONU.
2. Fundamento do direito internacional público. Sistema
jurídico autônomo, onde se ordenam as relações entre Estados soberanos, o direito internacional público — ou direito das
gentes, no sentido de direito das nações ou dos povos — repou
sa sobre o consentimento. As comunidades nacionais e, acaso, ao sabor da história, conjuntos ou frações de tais comunidades propendem, naturalmente, à autodeterminação, à regência de seu próprio destino. Organizamse, tão cedo quanto podem, sob a forma de Estados independentes, e ingressam numa comunida de internacional carente de estrutura centralizada. Tais as cir cunstâncias, é compreensível que os Estados não se subordinem senão ao direito que livremente reconheceram ou construíram. O consentimento, com efeito, não é necessariamente criativo (como quando se trata de estabelecer uma norma sobre a exata extensão do mar territorial, ou de especificar o aspecto fiscal dos privilégios diplomáticos). Ele pode ser apenas perceptivo, qual se dá quando os Estados consentem em torno de normas que fluem inevitavelmente da pura razão humana, ou que se apoiam, em maior ou menor medida, num imperativo ético, parecendo imunes à prerrogativa estatal de manipulação.
Pacta sunt servanda — o princípio segundo o qual o que foi pactuado deve ser cumprido — é um modelo de norma fundada no consentimento perceptivo. Regras resultantes do consentimento criativo são aquelas das quais a comunidade internacional poderia prescindir. São aquelas que evoluíram em determinado sen tido, quando perfeitamente poderiam ter assumido sentido diverso, ou mesmo contrário. E é impossível, em definitivo, conceber que a mais rudimentar das co munidades sobreviva sem que seus integrantes reconheçam, quando menos, o dever de honrar as obrigações livremente assumidas.
Modelo de construção costumeira original e discricionária foi aquele pertinente ao objeto da extradição. Esta, com efeito, era compreendida, ao tempo das cidades soberanas da antiguidade grega, como o mecanismo próprio para a recuperação do
dissidente político exilado, garantindose, desse modo, a tranquilidade do sono do príncipe. Com o tempo, o costume sofre modificação ampliativa: ao Estado se torna lícito querer, também, a rendição do criminoso comum refugiado no estrangeiro. Consumase, enfim, a total reviravolta em relação ao objeto primitivo: a extradição serve tão só ao regresso forçado, e à submissão à justiça ordinária, dos autores de crimes de direito comum, excluída toda perspectiva de turbação do asilo político.
Caso digno de destaque é o de certas regras consolidadas com vigor no sécu lo XX, tais a proscrição do uso da força e os princípios da não intervenção e da autodeterminação, ou ainda um pouco antes, qual a condenação da escravatura. Nenhuma dessas normas aparece vestida daquela imperatividade, congênita até mesmo nas sociedades primitivas, do pacta sunt servanda, e melhor prova disso não há que seu advento tardio à consagração geral. Porém, no âmbito desses temas, a mobilidade do direito não é sinuosa: tem ela um sentido tão certo e irreversível quanto o da evolução da sociedade internacional. Assim, o tráfico de escravos e a guerra de conquista, lícitos outrora, estão hoje condenados, sendo seguro que não voltarão, amanhã, à condição de licitude. Sem dúvida nos encontramos, aqui, em presença de normas internacionais não gravadas, desde o princípio, na consciência dos povos, mas tampouco mutáveis de modo pendular — como as que se referem à imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro ou à extensão do mar territorial. 3. Direito internacional e direito interno: teorias em confron-to. Para os autores dualistas — dentre os quais se destacaram
no século passado Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, e Dio nisio Anzilotti, na Itália —, o direito internacional e o direito interno de cada Estado são sistemas rigorosamente independen tes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de uma norma interna não se condiciona à sua sintonia com a ordem inter nacional. Os autores monistas dividiramse em duas correntes. Uma sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito internacional, a que se ajustariam todas as ordens internas. Outra apregoa o primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja ótica a adoção dos preceitos do direito inter nacional aparece como uma faculdade discricionária. O monis mo internacionalista teve em Hans Kelsen seu expoente maior, enquanto a vertente nacionalista encontrou adeptos avulsos na França e na Alemanha, além de haver transparecido com bas tante nitidez, entre os anos vinte e os anos oitenta, na obra dos autores soviéticos.
Nenhuma dessas três linhas de pensamento é invulnerável à crítica, e muito já escreveram os partidários de cada uma delas no sentido de desautorizar as demais. Perceberíamos, contudo, que cada uma das três proposições pode ser valorizada em seu mérito, se admitíssemos que procuram descrever o mesmo fe nômeno visto de diferentes ângulos. Os dualistas, com efeito, enfatizam a diversidade das fontes de produção das normas ju rídicas, lembrando sempre os limites de validade de todo direi to nacional, e observando que a norma do direito das gentes não opera no interior de qualquer Estado senão quando este, por tê la aceito, promove sua introdução no plano doméstico. Os mo nistas kelsenianos voltamse para a perspectiva ideal de que se instaure um dia a ordem única, e denunciam, desde logo, à luz da realidade, o erro da ideia de que o Estado tenha podido ou trora, ou possa hoje, sobreviver numa situação de hostilidade ou indiferença frente ao conjunto de princípios e normas que com põem a generalidade do direito das gentes. Os monistas da linha nacionalista dão relevo especial à soberania de cada Estado e à descentralização da sociedade internacional. Propendem, desse modo, ao culto da constituição, afirmando que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobreporse na hora presente, há de encontrarse notícia do exato grau de prestígio a ser atribuído às normas internacionais escritas e costumeiras. Se é certo que pouquíssimos autores, fora do contexto soviético, compromete ramse doutrinariamente com o monismo nacionalista, não menos certo é que essa ideia norteia as convicções judiciárias em inúmeros países do ocidente — incluídos o Brasil e os Es tados Unidos da América —, quando os tribunais enfrentam o problema do conflito entre normas de direito internacional e de direito interno.
4. Roteiro do curso. Em quatro partes distintas este curso pro
põe o estudo das normas que regem a sociedade internacional, da personalidade dos Estados e outros componentes desse qua
dro de atores, dos espaços que integram o domínio público
interna cional, e finalmente dos conflitos internacionais e de
Parte I
NORMAS
INTERNACIONAIS
5. O rol das fontes no Estatuto da Corte da Haia. Redigiase
em 1920 o estatuto do primeiro tribunal vocacionado para resol ver litígios entre Estados sem qualquer limitação de ordem ge ográfica ou temática. A certa altura do texto surgia a necessida de de que se dissesse qual o direito aplicável no âmbito da ju risdição nascente, tanto significando a necessidade de fazer um rol das formas de expressão do direito internacional público, um roteiro das fontes onde se poderiam buscar, idoneamente, normas
internacionais. O estatuto relacionou então os tratados, os cos
tumes e os princípios gerais do direito. Fez referência à juris
prudência e à doutrina como meios auxiliares na determinação
das regras jurídicas, e facultou, sob certas condições, o emprego da equidade.
A primeira parte deste curso versa as fontes e meios auxilia res referidos no art. 38 do Estatuto da Corte da Haia, cuidando também de duas outras categorias que, por razões diversas, ali não mereceram referência: os atos unilaterais e as decisões to madas no âmbito das organizações internacionais.
Capítulo I
O TRATADO
INTERNACIONAL
6. Perspectiva histórica. Parte fundamental do direito das gentes, o direito dos tratados apresentava até o romper do século XX uma consistência costumeira, assentada, entretanto, sobre certos princípios gerais, notadamente o pacta sunt servanda e o da boafé. Como negociam as partes, e através de que órgãos; que gênero de texto produzem, e como o asseguram autêntico; como manifestam, desde logo ou mais tarde, seu consentimento definitivo, e põem o compromisso em vigor; que efeitos produz, então, o tratado, sobre as partes pactuantes, e acaso sobre ter ceiros; que formas, enfim, de alteração, desgaste ou extinção, se podem abater sobre o vínculo convencional: isso tudo constitui, em linhas muito rudes e incompletas, o direito dos tratados, cuja construção consuetudinária teve início nalgum ponto extrema mente remoto da história das civilizações.
O primeiro registro seguro da celebração de um tratado, naturalmente bilate ral, é o que se refere à paz entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIXª dinastia. Esse tratado, pondo fim à guerra nas terras sírias, num momento situado entre 1280 e 1272 a.C., dispôs sobre paz perpétua entre os dois reinos, aliança contra inimigos comuns, comércio, migrações e extradição. Releva observar o bom augúrio que esse antiquíssimo pacto devera, quem sabe, ter proje tado sobre a trilha do direito internacional convencional: as disposições do tratado egiptohitita parecem haverse cumprido à risca, marcando seguidas décadas de paz e efetiva cooperação entre os dois povos; e assinalandose, na história do Egito, a partir desse ponto da XIXª dinastia, certo refinamento de costumes, com projeção no próprio uso do idioma, à conta da influência hitita. As duas grandes civilizações entrariam, mais tarde, em processo de decadência, sem que haja notícia de uma quebra perceptível do compromisso.
O que sucede ao cabo de três milênios de prática conven cional, no século XIX, não é uma alteração na contextura do direito dos tratados — sempre costumeira —, mas uma sensível ampliação no seu acervo normativo, por força de quanto o tra tado multilateral desafiava — desde a conferência preparatória até o mecanismo de extinção — aquelas regras concebidas para reger acordos meramente bilaterais. Outro fato digno de nota, na mesma época, foi a erosão do protagonismo concentrado na pessoa do chefe de Estado. A multiplicação dos regimes repu blicanos, a progressiva constitucionalização das monarquias trouxeram ao direito dos tratados esse novo fator de complexi dade: o envolvimento, no processo, de órgãos estatais de repre sentação popular, sem comunicação direta com o exterior. Re sultou induvidoso que essa fase interna, a da consulta ao parla mento como preliminar de ratificação, impôs ao direito das gentes uma importante remissão ao direito doméstico dos Esta dos. As comunidades jurídicas nacionais deramse conta da distinção entre esses dois objetos de análise, nenhum deles exí guo: o direito dos tratados no quadro do direito internacional
público, e o — às vezes mais controvertido — direito dos trata
dos no contexto do direito constitucional.
O século XX abriria espaço a dois fatos novos: a entrada em cena das organizações internacionais, no primeiro após guerra — fazendo com que o rol das pessoas jurídicas de direi to das gentes, habilitadas a pactuar no plano exterior, já não se exaurisse nos Estados soberanos; e a codificação do direito dos tratados, tanto significando a transformação de suas regras cos tumeiras em regras convencionais, escritas, expressas, elas mesmas, no texto de tratados.
Na Havana, em 1928, celebrouse entre outros compromissos uma Convenção
sobre tratados, até hoje vigente entre oito países1, embora superada, em sua noto
1. Col. MRE, n. 21, II. São partes o Brasil, o Equador, o Haiti, Honduras, a Nicarágua, o Panamá, o Peru e a República Dominicana.
riedade, pelo curso dos acontecimentos. Cuidase de um texto sumário, objetivo, um tanto menos austero e idealista que o projeto de Epitácio Pessoa que lhe serviu de inspiração. A partir de 1949, no âmbito das Nações Unidas, a Comissão do
Direito Internacional trabalhou sobre o tema2, até que se reunisse em Viena, nos
anos de 1968 e 1969, a conferência diplomática programada para negociar uma convenção de alcance universal sobre o direito dos tratados.
A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados teve seu texto ultimado em 23 de maio de 1969. Sua negociação envol vera cento e dez Estados, dos quais apenas trinta e dois firmaram, naquela data, o documento. Mais de dez anos se passaram até que a Convenção de Viena, o grande tratado que se preparou com paciência, trabalho tenaz e conjugação de talentos incomuns para reger o destino de todos os demais tratados, entrasse em vigor, para Estados em número equivalente, de início, à quarta parte da comunidade internacional3.
2. A Comissão do Direito Internacional, entidade doutrinária e de apoio legislativo no quadro das Nações Unidas, fez figurar o direito dos tratados no seu plano de progressiva codificação da matéria, por temas avulsos, traçado na etapa inicial de seus trabalhos, em 1949. James Leslie Brierly, jurista britânico, integrante da Comissão, foi por ela designado relator especial para o tema, função em que lhe sucederam, com o passar do tempo, três compatriotas: Hersch Lauterpacht em 1952, Gerald Gray Fitzmaurice em 1954, e Humphrey Waldock em 1961. Não era despropositado desejar que, dentro da Comissão, o projeto em preparo para a conferência de Viena tivesse contrabalançadas, de certo modo, as conse quências naturais da formação anglosaxônia dos relatores. Nessa tarefa, propícia à maior aceitabili dade do projeto, destacouse o internacionalista italiano Roberto Ago, afinal eleito para presidir a conferência instalada em Viena, nas sessões de 1968 e 1969.
3. A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados somente entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980, quando, nos termos de seu art. 84, chegouse ao quorum mínimo de trinta e cinco Estadospartes. No meado de 2010 eram partes na Convenção, por haveremna ratificado ou a ela aderido, ou ainda por sucessão, cento e onze países — não incluídos, entre outros, os Estados Unidos da América e a França. O Brasil ratificou a Convenção em 25 de outubro de 2009, mais de quarenta anos depois de havêla assinado. Durante esse tempo nenhum preceito da Convenção deixou de ser aplicado no Brasil sob o pretexto de não sermos ainda comprometidos, visto que tanto no terreno da administração quanto no da Justiça havia perfeita consciência do preexistente caráter costumeiro dessas normas.
Na última assertiva do preâmbulo, a Convenção de Viena declara, implicita mente, sua insuficiência para a cobertura de todos os aspectos do direito dos trata dos, ao lembrar que o direito internacional costumeiro prosseguirá regendo as questões não versadas no texto. A Convenção de 1969 diz respeito apenas ao vín culo convencional entre Estados. Outra Convenção de igual substância celebrouse, também em Viena, em 1986, sobre tratados entre Estados e organizações interna cionais, ou somente entre estas últimas. No início de 2010 essa convenção, ratifi cada por menos que trinta países, ainda não havia entrado em vigor.
Seção I — ENTENDIMENTO DO FENÔMENO CONVENCIONAL
7. Conceito. Tratado é todo acordo formal concluído entre pes
soas jurídicas de direito internacional público, e destinado a pro duzir efeitos jurídicos. Na afirmação clássica de Georges Scelle, o tratado internacional é em si mesmo um simples instrumento; identificamolo por seu processo de produção e pela forma final, não pelo conteúdo. Este — como o da lei ordinária numa ordem jurídica interna — é variável ao extremo. Pelo efeito compromis sivo e cogente que visa a produzir, o tratado dá cobertura legal à sua própria substância. Mas essa substância tanto pode dizer res peito à ciência jurídica quanto à produção de cereais ou à pesqui sa mineral. Desse modo, a matéria versada num tratado pode ela própria interessar de modo mais ou menos extenso ao direito das gentes: em razão da matéria, pontificam em importância os trata dos constitutivos de organizações internacionais, os que dispõem sobre o serviço diplomático, sobre o mar, sobre a solução pacífi ca de litígios entre Estados. É certo, contudo, que todos os tratados — mesmo quando disponham sobre um tema prosaico como a classificação de marcas de origem de vinhos ou queijos — inte ressam igualmente, em razão da forma, a esta parte do direito das gentes que ora nos ocupa, o direito dos tratados.
8. Terminologia. O uso constante a que se entregou o legislador
e convenções, induz o leitor à ideia de que os dois termos se prestem a designar coisas diversas. Muitas são as dúvidas que surgem, a todo momento, na trilha da pesquisa termino lógica. Há razão científica por que o tratado constitutivo da OIT se chame constituição, enquanto à fundação de tantas outras or ganizações internacionais se deu preferência ao vocábulo carta? Termos como acordo, ajuste ou convênio designam sempre um tratado de importância medíocre? O protocolo é necessariamen te um tratado acessório? A realidade do direito convencional contemporâneo rende algum tributo às velhas tentativas doutriná rias de vincular, a cada termo variante de tratado, cer ta modalidade bem caracterizada de compromisso internacional? A esta última questão a resposta é firmemente negativa. O que a realidade mostra é o uso livre, indiscriminado, e muitas vezes ilógico, dos termos variantes daquele que a comunidade uni versitária, em toda parte — não houvesse boas razões históricas para isso —, vem utilizando como termopadrão. Quantos são esses nomes alternativos? Há referência, na França, a contagens que terão detectado nada menos que trinta e oito... Em língua portuguesa, chegamos seguramente a duas dezenas. Essa esti mativa não inclui os nomes compostos, seja porque, admitida a composição, alargase demais o limite do quadro terminoló gico, seja porque a adjetivação serve justamente para especifi car a natureza do texto convencional, quebrando a neutralidade do substantivobase. Assim, as expressões acordo e compro
misso são alternativas — ou juridicamente sinônimas — da
expressão tratado, e se prestam, como esta última, à livre de signação de qualquer avença formal, concluída entre persona lidades de direito das gentes e destinada a produzir efeitos ju rídicos. Se nos referimos, porém, a um acordo de sede4 ou a um
4. Isolado, o termo acordo quase nada informa. Já a expressão acordo de sede, nas condições presentes, e sem qualquer outro dado, permite saber: (a) que se cuida de um tratado bilateral; (b) que uma das partes é uma organização internacional, e a outra um Estado, provavelmente — mas não seguramente — membro da primeira; e (c) que o tema
compromisso arbitral5, o nome composto estará carregando
consigo informações ainda maiores que aquelas implícitas em
tratado de comércio e navegação, ou em tratado de paz.
A análise da experiência convencional brasileira ilustra, quase que à exaustão, as variantes terminológicas de tratado concebíveis em português: acordo, ajuste, arranjo, ata, ato,
carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção,
convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e
regulamento. Esses termos são de uso livre e aleatório, não obs
tante certas preferências denunciadas pela análise estatística: as mais das vezes, por exemplo, carta e constituição vêm a ser os nomes preferidos para tratados constitutivos de organizações internacionais, enquanto ajuste, arranjo e memorando têm largo trânsito na denominação de tratados bilaterais de importância reduzida. Apenas o termo concordata possui, em direito das gentes, significação singular: esse nome é estritamente reserva do ao tratado bilateral em que uma das partes é a Santa Sé, e que tem por objeto a organização do culto, a disciplina eclesiástica, missões apostólicas, relações entre a Igreja católica local e o Estado copactuante.
9. Formalidade. O tratado é um acordo formal: ele se exprime,
com precisão, em determinado momento histórico, e seu teor tem contornos bem definidos. Aí repousa, por certo, o principal
precípuo desse tratado é o regime jurídico da instalação física da organização no território do Estado.
5. Compromisso arbitral é o tratado pelo qual dois Estados submetem à arbitragem certo litígio que os antagoniza. Esse nome é indistintamente usado quando, diante da pree xistência de um tratado geral de arbitragem entre as partes, ou de uma cláusula arbitral em tratado sobre tema vário, o compromisso cuida de pouco mais que a designação do árbitro; e quando, nada preexistindo, o compromisso externa desde a opção das partes pela via ar bitral até os derradeiros detalhes pertinentes à tarefa confiada ao árbitro. Em qualquer dessas hipóteses, o compromisso arbitral costuma ser bilateral. Uma exceção foi aquela relativa ao caso do Canal de Beagle, firmado não só pelas partes litigantes — Argentina e Chile — mas também pelo árbitro, no caso, o governo do Reino Unido, e datado de 22 de julho de 1971.
elemento distintivo entre o tratado e o costume, este último também resultante do acordo entre pessoas de direito das gentes, e não menos propenso a produzir efeitos jurídicos, porém for jado por meios bem diversos daqueles que caracterizam a cele bração convencional. Essa formalidade implica, por outro lado, a escritura. O tratado internacional não prescinde da forma es
crita, do feitio documental. A oralidade não é apenas destoante
do modelo fixado em 1928 pela Convenção da Havana, e reto mado em 1969 pela de Viena6; ou desajustada ao sistema de
registro e publicidade inaugurado pela Sociedade das Nações, herdado pelas Nações Unidas, e assimilado, ainda, por organi zações regionais7. A oralidade briga com a própria noção histó
rica de tratado, isso não importando, em absoluto, a negação de sua serventia para exprimir outros atos jurídicos, porventura também capazes de criar obrigações.
O conceito proposto se refere a um acordo concluído. Este último termo, quando empregado na definição do tratado inter nacional, tem muito mais do seu significado comum — o de coisa efetivamente acabada — que daquele sentido técnico, preservado por alguns internacionalistas, à luz do qual a conclu são consiste no término das negociações, ou em algo mais que isso, não compreendendo, porém, a confirmação do compromis so e sua entrada em vigor. A verdade é que, antes deste último evento, não existe um tratado internacional, senão um projeto concluído, e sujeito a uma variedade de incidentes que o poderão lançar, dentro do arquivo histórico das relações internacionais, na vasta galeria dos projetos que não vingaram.
6. Convenção da Havana sobre tratados, art. 2º: “É condição essencial nos tratados a forma escrita. A confirmação, prorrogação, renovação ou recondução serão igualmente feitas por escrito, salvo estipulação em contrário”. Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, art. 2º, I, a: “tratado significa um acordo internacional celebrado por escrito...” etc.
7. Pacto da Sociedade das Nações, art. 18; Carta das Nações Unidas, art. 102; Pacto da Liga dos Estados Árabes, art. 17.
10. Atores. As partes, em todo tratado, são necessariamente
pessoas jurídicas de direito internacional público: tanto signifi ca dizer os Estados soberanos — aos quais se equipara, como será visto mais tarde, a Santa Sé — e as organizações interna
cionais. Não têm personalidade jurídica de direito das gentes, e
carecem, assim, por inteiro, de capacidade para celebrar tratados, as empresas privadas, pouco importando sua dimensão econô mica e sua eventual multinacionalidade.
11. Efeitos jurídicos. Reconhecendo que o acordo, à luz do
léxico, pode significar mera sintonia entre pontos de vista, per ceberemos que acordos existem, e se renovam, e se perfazem às centenas, a cada dia, entre os membros da comunidade interna cional. Não convém negligenciar a possibilidade de se exprimi rem formalmente acordos dessa natureza. Aí não haveria tratados, em razão da falta do animus contrahendi, ou seja, da vontade de criar autênticos vínculos obrigacionais entre as partes concor dantes. A produção de efeitos de direito é essen cial ao tratado, que não pode ser visto senão na sua dupla qualidade de ato ju
rídico e de norma. O acordo formal entre Estados é o ato jurí
dico que produz a norma, e que, justamente por produzila, desencadeia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas, caracteriza enfim, na plenitude de seus dois elementos, o tratado internacional.
É conhecida em direito das gentes a figura do gentlemen’s
agreement, que a doutrina uniformemente distingue do tratado,
sob o argumento de não haver ali um compromisso entre Estados, à base do direito, mas um pacto pessoal entre estadistas, funda do sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder.
O exemplo mais vulgarizado tem sido a Carta do Atlântico, declaração fir mada pelo presidente americano Franklin Roosevelt e pelo primeiroministro bri
tânico Winston Churchill, a bordo do navio Augusta, em 14 de agosto de 1941. Mencionamse também com frequência dois compromissos do início do século XX, ambos referentes à imigração japonesa nos Estados Unidos: o acordo Root
Takahira de 1907 e o acordo LansingIshii de 1917. O célebre acordo de Yalta, de fevereiro de 1945, e a proclamação de Potsdam, de agosto do mesmo ano, peças integrantes do contexto político do desfecho da segunda grande guerra, têm sua qualidade de gentlemen’s agreements assentada em documentos oficiais. O’Connell lembra uma nota do Departamento de Estado americano ao governo japonês, de 7 de setembro de 1956, em que se aponta “... o chamado acordo de Yalta como uma simples declaração de propósitos comuns” por parte dos governantes das potências
envolvidas, sem “qualquer efeito legal” a respeito de transferência de territórios8.
A distinção entre tratado internacional e gentlemen’s agre
ement — sugerida pelo próprio nome deste último — tem sido
feita à consideração inicial não do teor do compromisso, mas da qualidade dos atores. Quase tudo quanto se tem escrito a respei to induz ao abandono da pesquisa dos efeitos jurídicos, em favor da apuração, pretensamente mais simples, de quais sejam as partes pactuantes. Assim, afirmase que o gentlemen’s agreement não é um tratado pela razão elementar de que os contratantes não são pessoas jurídicas de direito internacional. Não são Es tados. São pessoas humanas, investidas em cargos de mando, e hábeis para assumir externamente — sobretudo em matéria política prospectiva — compromissos de pura índole moral, cuja vitalidade não ultrapassará aquele momento em que uma dessas pessoas deixe a função governativa. As bases dessa tradicional análise são inconsistentes. Não se conhece um único exemplo de gentlemen’s agreement em cujo cabeçalho os cavalheiros pactuantes tenham declarado agir a título pes soal. E como pre sumilo? Cuidase de chefes de Estado, de chefes de governo, de ministros de relações exteriores, de estadistas, enfim, plena mente capazes, segundo o direito internacional, para falar pelos respectivos Estados. A realidade é que nenhum analista pôde
jamais classificar certo acordo como um gen tlemen’s agreement senão depois de haver examinado o teor do compromisso, para, ali, detectar a falta de uma tendência à produção de efeitos jurí dicos. E para, consequentemente, evocando a noção do compro metimento honorífico, concluir que não os Estados e sim as pessoas haviam chegado àquele acordo.
Bem o ilustra a Carta do Atlântico. As palavras iniciais são as de um tratado internacional típico, na descrição das partes:
“O Presidente dos Estados Unidos e o PrimeiroMinistro Sr. Churchill, repre sentando o Governo de Sua Majestade do Reino Unido, havendose reunido, no mar, ...”.
De modo que a qualificação da carta como um gentlemen’s agreement, e, pois, como um não tratado, só é possível depois da leitura integral do texto, ante a per cepção de que aquele acordo formal, lavrado por pessoas indiscutivelmente repre sentativas de duas personalidades de direito internacional público, não se destinou a produzir efeitos jurídicos, a estabelecer normas concretas e cogentes para as partes, mas apenas a “... dar a conhecer alguns dos princípios comuns às políticas nacionais de seus países, nos quais baseiam as suas esperanças de um futuro melhor
para o mundo”9.
Tornouse usual, quase que inevitável em nosso tempo, a expedição de declarações ou comunicados comuns sempre que se encontram, ao ensejo de visita oficial ou de outro evento, dois ou mais chefes de Estado ou de governo. Papéis dessa natureza vêm a público, às vezes, por ocasião de um simples encontro de trabalho entre ministros de relações exteriores. Aí estamos em presença de uma variante do gentlemen’s agreement. Frequen temente, contudo, as declarações ou comunicados comuns não mais contêm que um arranjo tedioso de frases feitas, onde a ausência do que dizer de consistente mal se vê compen sada por
9. V. a íntegra da Carta do Atlântico em Textos de direito internacional e de história
diplomática, de Rubens F. de Mello (Rio de Janeiro, A. Coelho Branco Filho Editor, 1950, p. 592593).
algum esforço diplomático de imaginação. Está claro, porém, que nem sempre esse produto documental do encontro entre estadistas carece de substância. Se o comunicado comum expri me uma opção política, uma forma de alinhamento, uma exata postura diante de certa questão tópica, há que ver nele a boa essência do gentlemen’s agreement: nenhum vínculo jurídico para os Estados em causa, mas um bem definido compromisso moral, a operar enquanto esses Estados se encontrem sob o go verno dos dignitários responsáveis pela manifestação conjunta.
A declaração QuadrosFrondizi, de 21 de abril de 1961, foi uma resposta positiva dos presidentes do Brasil e da Argentina às proposições norteamericanas no quadro da Aliança para o progresso. Em 20 de setembro de 1967, reunidos na fronteira colombianovenezuelana, os presidentes Carlos Lleras Restrepo e Raúl de Leoni externavam, numa declaração, o propósito de defender suas instituições
contra a sedição castrista. Em 19 de junho de 1979, os presidentes do Iraque, Hassan alBakr, e da Síria, Hafez Assad, publicamente declaravam seu “acordo de princípio” sobre a conveniência da unificação dos dois países (o presidente Bakr deixaria o poder em 16 de julho seguinte, sendo substituído por Sadam Hussein).
Por vezes a declaração comum é de tal maneira substanciosa que parece ne cessário enfatizar mais tarde, para prevenir equívocos, sua natureza não convencio nal. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948, e a Ata final de Helsinque, de 1º de agosto de 1975, são documentos que exemplificam esse gênero de ambiguidade — além de trazer a oportuna lembrança de que as declarações comuns, como de resto os gentlemen’s agreements, não são necessariamente bilaterais. A provável força cogente da Declaração de 1948 não deve ser buscada no direito dos tratados, mas naquele setor mais recente do direito internacional público, que se ocupa das decisões das organizações internacionais. Quanto à Ata de Helsinque, em outubro de 1977 o ministro francês dos negócios estrangeiros esclarecia, na resposta a uma consulta parlamentar, seu ponto de vista a respeito da natureza do compromisso:
“A Ata final de Helsinque não é um acordo dotado de valor jurídico, mas uma declaração de intenções, solenemente expressa. Assinandoa, a exemplo de trinta e quatro outros Estados europeus, a União Soviética se comprometeu moralmente a respeitarlhe os diversos dispositivos, aí compreendidos aqueles que visam ao
respeito e à promoção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais”10.
10. Notas sobre a prática francesa do direito internacional, AFDI (1978), v. 24, p. 11641165.
12. Regência do direito internacional. Para os redatores da
Convenção de Viena, o tratado é um compromisso “... celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional...”11.
Essa linguagem sugere que um compromisso entre duas sobe ranias pode, porventura, não ser regido pelo direito das gentes, caso em que lhe faltaria a qualidade de tratado. Na realidade, embora certos autores pareçam admitir algo diverso12, nenhum
acordo entre Estados pode escapar à regência do direito inter nacional, ainda que, no uso do poder soberano que essa ordem jurídica lhes reconhece, os Estados pactuantes entendam de fazer remissão a um sistema de direito interno. É absurda, por outro lado, a ideia de que um compromisso entre Estados — como, de resto, qualquer espécie de contrato, quaisquer que sejam as partes — possa regerse por seus próprios termos, flutuando no espaço à margem de toda ordem jurídica.
A mais notória crítica à admissão da possibilidade de produzir um acordo interestatal sob a regência de uma ordem jurídica interna proveio da pena de Hersch Lauterpacht. Formuloua o notável jurista em relatório à Comissão do Direito In ternacional das Nações Unidas, na fase inicial dos estudos pertinentes à codificação do direito dos tratados. Referindose àqueles casos em que a remissão a certa ordem jurídica interna aparece no acordo entre sujeitos de direito das gentes, Lauterpacht pondera que a escolha de um direito determinado é sempre imputável à vontade
das partes. E esclarece que, por força de uma disposição desse tipo, o direito em questão é transformado em direito internacional convencional: exatamente aquilo a que se refere o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça quando fala
em “... regras expressamente reconhecidas pelos Estados em litígio”13.
11. Art. 2º, I, a.
12. Arnold McNair, D. P. O’Connell, e mesmo autores da escola francesa, como Paul Reuter, Nguyen Quoc Dinh e Serge Sur, todos em oposição, neste particular, ao ensinamen to preciso e incontornável de Charles Rousseau (cf. J. F. Rezek, Direito dos tratados, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 7980).
13. Hersch Lauterpacht, Relatórios sobre o direito dos tratados; Documentos da Comissão do Direito Internacional, A/CN 4/63, p. 39.
13. Base instrumental. O tratado internacional pode materiali
zarse em duas ou mais peças documentais distintas. Isto sempre pareceu óbvio no caso de documentos diversos, porém produzi dos a um só tempo, e por todas as partes contratantes, tal como sucede sempre que o tratado se faz acompanhar de anexos. Quando os negociadores da Convenção de Viena quiseram dei xar claro que um tratado pode tomar corpo “... num instrumen to único ou em dois ou mais instrumentos conexos”14, não co
gitavam dessa hipótese, mas daquela outra em que o acordo internacional se desdobra em textos — via de regra, dois textos — produzidos em momentos diversos, cada um deles firmado em nome de uma das partes apenas.
A troca de notas — visada por aquele dispositivo da Convenção de Viena — é, portanto, um mecanismo convencional idôneo. Não há aí novidade alguma: do uso dessa técnica se colhem exemplos no fundo dos arquivos diplomáticos. A real utilidade dessa abordagem do código de Viena terá consistido em sepultar, de uma vez por todas, a mistificação — ora alimentada pela prática de certas chance larias, ora insinuada em peças doutrinárias obscuras — tendente a fazer ver a troca de notas como algo situável à margem do direito dos tratados. Este parágrafo com porta uma análise sumária da troca de notas, em que primeiro se depura o conceito, reduzindoo ao domínio do direito convencional, para chegarse depois ao que, nesse âmbito, a figura representa — ou seja, um processo alternativo de negociação e conclusão de tratados.
a) Troca de notas: um meio de comunicação. De início,
cumpre limitar o alcance da expressão em exame. A conversação diplomática, quando não oral, fazse rotineiramente pela via do intercâmbio de notas escritas — ora assinadas, ora providas apenas do selo ou carimbo próprio —, sem que essa constante movimentação, em duplo sentido, caracterize a troca de notas do direito convencional. Esta última se dá apenas quando é pos
sível determinar a presença do animus contrahendi; quando é válido dizer que as partes, por esse processo formal — embora não solene —, entraram efetivamente num acordo destinado a produzir efeitos jurídicos, criando, entre ambas, o vínculo con
vencional. Inúmeras são, no dia a dia da vida diplomática, as
notas que se trocam entre chancelarias e legações, sem dar origem a um verdadeiro acordo internacional por troca de notas. E, dentre estas tantas, é interessante notar que algumas têm funda mental presença no direito dos tratados, visto que exprimem, por exemplo, a vontade das partes, ou de uma delas, no sentido de ver extinto certo compromisso em vigor.
A esse gênero pertencem as notas com que dois governos se entendem para o efeito de abrogar um tratado bilateral vigente; bem assim aquelas que exprimem a denúncia do tratado, por uma das partes, e a notícia de recebimento, pela outra. Diverso, porém, é o caso da troca de notas com que as partes visam a modificar o teor, ou mesmo a prorrogar a vigência, de um acordo preexistente. Nestas hipóteses, defrontamonos com novo acordo — no estilo dos protocolos adicionais, bem ca racterizado na sua vocação para instituir obrigações mútuas entre as partes.
b) Troca de notas: um método negocial. Interessanos, pois,
tão só aquela troca de notas em que presente o ânimo conven cional, em que apurável a intenção de celebrar um acordo au têntico, bem que privado de unidade de instrumento. Agora, num segundo passo, observamos que a troca de notas não é uma va
riante terminológica para o tratado internacional. É, antes, um
método negocial, um processo de conclusão de tratados bilate rais. A opção das partes por esse método — que se contrapõe à negociação com vistas ao preparo de um texto único, a ser fir mado por ambas — nada tem a ver com a opção terminológica que, em todo caso, se lhes concede. A troca de notas pode, pois, ser o meio escolhido pelas partes para a conclusão de um com promisso internacional que resolvam denominar acordo, con
