Conflito entre tratados

origem à superposição normativa, cabe indagar desde logo sobre a identidade ou não da fonte de produção das normas em causa. Deve­se saber, pois, antes de tudo, se esses tratados vinculam as mesmas partes. Em caso afirmativo, certos princípios secular­ mente consagrados na teoria geral do direito — e tocantes, so­ bretudo, à eficácia das leis no tempo — oferecem solução ao problema. Caso contrário, há conflito real, dificilmente resolúvel à base de iguais princípios, como será visto.

a) Identidade da fonte de produção normativa. Se um mes­

mo tema é objeto de tratamentos distintos e inconciliáveis em dois ou mais acordos entre as mesmas partes, não há conflito. A identidade da fonte de produção faz com que se veja, no caso, fenômeno igual ao da concorrência de diplomas legais de igual origem e nível hierárquico, num sistema de direito interno: pre­ valece o posterior sobre o anterior, à base da convicção de que o poder legiferante modificou seu entendimento. Não é neces­ sário que no pacto superveniente as partes expressamente decla­ rem revogado — ou apenas modificado — o pacto anterior. A simples evidência da incompatibilidade total ou parcial entre o que dispõem os compromissos concorrentes traz à cena a regra

lex posterior derogat priori. Há lugar também, no mesmo caso,

para a regra lex specialis derogat generali, quando se apure que, independentemente da ordem cronológica, quiseram as partes abrir exceção a certo dispositivo de alcance geral em situações determinadas, para as quais previram disciplina diferente.

A regra lex posterior derogat priori tem plena eficácia, ainda, no caso em que todas as partes no tratado anterior o são também no posterior, agora ao lado de outras mais. É que, nesta hipótese, a fonte de produção da norma a ser preterida se inscreve, por inteiro, no quadro daquela que responde pela norma a prevalecer. Se inversa a situação, ou seja, se mais numerosas as partes no primeiro tratado que no segundo, há conflito verdadeiro entre os dois compromissos.

b) Diversidade da fonte de produção normativa. Típico exemplo de escola, já no século XIX, ilustrava o conflito entre tratados internacionais: o Estado X, vinculado ao Estado Y por um pacto de aliança ofensiva, e ao Estado Z por um pacto de aliança defensiva, presencia o ataque armado de Y contra Z. Por força do que pactuou, está X simultaneamente obrigado a apoiar Y no ataque e Z na defesa, o que é impossível.

Este velho exemplo permite observar que a causa do conflito real e objetivo entre os tratados X­Y e X­Z é a situação subjetiva de X. Tanto Y quanto Z, irres­ ponsáveis pelo conflito, chamarão em seu favor a regra pacta sunt servanda. O impasse é inevitável. Não há desnível hierárquico entre os dois acordos conflitantes; e regras como a lex posterior... e a lex specialis..., quando diferentes as fontes de produção normativa — XY num caso, XZ noutro —, são de uma rotunda impres­ tabilidade. Tão evidente é o descabimento da regra lex posterior derogat priori — em face dos direitos do Estado que primeiro pactuou com X, e que não pode recolher prejuízo do tratado ulterior, onde não é parte —, que já se viu sugerir, no olimpo da doutrina, um princípio avesso àquele: o prior in tempore, potior in jure, significando que nessa lamentável hipótese é melhor garantir prevalência ao trata­ do concluído primeiro, sob o argumento, em linhas gerais, de que o Estado X não poderia ter, licitamente, celebrado o segundo compromisso.

Certo é que não há remédio para o conflito real: como quer que proceda, o Estado nele envolvido deixará, no mínimo, de executar fielmente um dos tratados conflitantes, e terá cometido um ilícito internacional contra o copactuante prejudicado. Não há valor jurídico, aparentemente, que o socorra em semelhante opção. Estimativas de ordem política determinarão, em princípio, sua conduta na escolha do tratado a que atribuir prevalência.

O exemplo proposto versou conflito entre dois tratados bilaterais e da mesma espécie temática. A assertiva então feita, de que não há entre eles desnível hierár­ quico, pode ter parecido resultante daquelas circunstâncias. Não o é.

A ausência de escalonamento hierárquico caracteriza todo o direito internacional convencional. Nunca se terá neste domínio o

conforto, reinante nos sistemas de direito interno, de poder resolver conflitos à base da hierarquia, preterindo a lei ordinária que colide com a lei constitucional, o decreto que destoa da lei, a instrução ministerial que desafia o decreto. Escorados, todos, na regra pacta

sunt servanda, e envolvendo a responsabilidade de Estados sobe­

ranos, dentro de uma sociedade internacional descentralizada, os tratados têm idêntica virtude jurídica, pouco importando se bila­ terais ou coletivos, se “contratuais” ou “normativos”, se voltados para tema transcendental ou trivial52_{. Tudo quanto favorece, pois,}

em caso de conflito, a opção do Estado envolvido por garantir cumprimento ao tratado de maior relevo político e notoriedade, é a consideração extrajurídica da conveniência de fazê­lo.

No que concerne à Carta das Nações Unidas, contudo, impõe­se uma adver­ tência. Ali se lê no art. 103:

“No caso de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo inter­ nacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta”.

Esta norma é de irrecusável valia quando todos os Estados partes no pacto conflitante com a carta forem partes também nesta. Resolve­se o conflito em favor da carta, porque as partes assim determinaram, na cláusula adjetiva, que é o art. 103. Apurado que seja o conflito, as partes se encontram todas vinculadas a uma norma que dispõe justamente sobre como deve o conflito resolver­se.

A situação seria outra se um membro das Nações Unidas visse colidirem suas obrigações prescritas na carta com as que houvesse assumido em pacto bilateral com um (hoje hipotético) Estado estranho à organização. Não haveria aqui, valen­ do para ambos, uma norma sobre solução de conflitos. Preferindo cumprir a carta, o Estado em conflito subjetivo comete ilícito internacional frente ao copactuante singular, a que não se impõe o comando do art. 103.