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PROCESSO TRT/SP Nº ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO

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Academic year: 2021

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 00682006820075020055- 14ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 55ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTE: ZULEIDE APARECIDA DA SILVA BRITO

RECORRIDA: CAPRICE DOCERIA LTDA ME

Inconformada com a r. sentença de fls. 168/175, cujo relatório adoto e que julgou improcedente a ação, complementada pela r. decisão dos embargos declaratórios (fls.182/183) recorre ordinariamente a reclamante pelas razões de fls. 187/203, invocando a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional e pretendendo a reforma do julgado quanto ao enquadramento sindical; horas extras; diferenças de FGTS; diferenças de verbas rescisórias decorrentes do piso normativo da categoria; abono saúde; vale refeição; multa do art. 477 da CLT; multa normativa; expedição de ofícios; justiça gratuita e honorários advocatícios.

Não há contrarrazões. É o relatório.

V O T O

Regular e tempestivo, conheço.

Não se acolhe o pedido de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que eventual matéria não apreciada na origem, pode nesta oportunidade ser julgada, já que pelo recurso ordinário são devolvidas todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

Em suma, trata-se de reclamação trabalhista pretendendo benefícios previstos nas normas coletivas celebradas pelo SINTHORESP, alegando a reclamante que a atividade preponderante da reclamada é a exploração de comércio varejista, sendo-lhe devidos os benefícios contidos nas normas coletivas celebradas pelo SINTHORESP, e não pelo SINDFAST.

A representatividade dos sindicatos em tela quanto aos empregados em empresas de refeições rápidas constitui objeto de diversas ações em trâmite, sem que nenhuma tenha alcançado trânsito em julgado ou medida liminar em vigor.

Este Relator já reconheceu a representatividade do Sindfast em relação aos empregados em empresas de fast food na base territorial de São Paulo. No entanto, revendo tal posição, passo a me inclinar pela representatividade do Sinthoresp, conforme fundamentação a seguir.

Como regra, o enquadramento sindical do empregado é feito em razão da atividade preponderante da empresa (CLT, art. 570). O nosso Direito Coletivo dispõe que a organização dos trabalhadores e a respectiva representação sindical são feitas de forma objetiva, por categorias. Em São Paulo, as respectivas categorias econômicas e profissionais do seguimento de hospedagem e alimentação há muito tempo que se faz representar pelo Sindicato dos Hotéis, Restaurantes, Bares, e Similares de São Paulo e pelo Sinthoresp.

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Empresas de Refeições Rápidas “fast food” de São Paulo, com a pretensão de cindir a representação da referida categoria profissional, sustentando a necessidade de representação sindical mais específica, tendo em vista a semelhança entre os empregados no ramo de fast food.

No nosso ordenamento jurídico adota-se a unicidade sindical, não permitindo que o empregador escolha a entidade sindical para a qual pretenda destinar as contribuições compulsórias e muito menos a entidade com a qual pretenda celebrar os convênios sindicais autorizados. Tal escolha seria frutífera em vários países e é constantemente incentivada pela OIT, desaguando num quadro de pluralidade sindical, que no Brasil se caracteriza inconstitucional.

O Ministro Sepúlveda Pertence, em voto proferido em Mandado de Injunção de 1992 e mencionado em vários julgados, deixou claro que, “no tema de que cuidamos,

muitos se têm deixado seduzir a emprestar o seu próprio conceito ideal de liberdade sindical à investigação objetiva do que efetivamente tenha sido acolhido pela Constituição”.

E conclui: “Nela, uma vez desmistificada, o que, na verdade, se pôs foi um sistema de

liberdade sindical mais que relativo, onde o caminho da aproximação aos parâmetros internacionais da Convenção 87, da OIT, se viu significativamente obstruído pela força cinquentenária da resistência do modelo corporativo do Estado” (voto vencedor - itens 22 e

23 - Mandado de Injunção 144, de 03.08.1992, publ. em 28.05.1993).

A ementa do referido julgado dispõe que “a diferença entre o novo sistema,

de simples registro, em relação ao antigo, de outorga discricionária do reconhecimento sindical, não resulta de caber o registro dos sindicatos ao Ministério do Trabalho ou a outro ofício de registro público. Ao registro das entidades sindicais inere a função de garantia da imposição de unicidade – esta, sim, a mais importante das limitações constitucionais ao princípio da liberdade sindical”.

Ainda muitos anos depois, a posição do STF segue no mesmo trilho, separando a concepção ideal do sindicalismo de sua concepção constitucional. Em maio de 2009, a Ministra Ellen Gracie concluiu que “o princípio da unicidade sindical, previsto no art.

8º, II, da Constituição Federal, é a mais importante das limitações constitucionais à liberdade sindical” (REx 310.811).

Como bem elucida a questão o Exmo. Juiz Homero Batista Mateus da Silva, ao proferir sentença no processo nº 679/2009, em trâmite perante a 88ª VTSP, “aceitar

negociar diretamente com entidade sindical inviável, volúvel ou precária é o mesmo que anuir com a pluralidade sindical, sob o singelo argumento de que a entidade depositou os estatutos em cartório de registro de títulos e documentos, com cópia para o órgão apropriado do Ministério do Trabalho e Emprego”.

Verifica-se que a fundação originária de um sindicato representativo da categoria profissional em uma base territorial, por si só, impede a criação de outra entidade na mesma base territorial, pelo princípio já mencionado da unicidade sindical, exceto quando haja um “sindicato preexistente que representa mais de uma atividade ou profissão, dele se destacando uma delas com o propósito de constituir um sindicato específico para aquela atividade ou profissão”, como bem preleciona Amauri Mascaro Nascimento (in "Compêndio de Direito Sindical". São Paulo: LTr, 2008, p. 287).

No caso, não se justifica a cisão pretendida, visto que se trata da profissão dos empregados em restaurantes, bares, lanchonetes, fast food, cafés ou assemelhados, que se constituem em garçons, maitres, cozinheiros etc, não importando a forma de preparação do produto a ser servido ou mesmo o modo de destiná-lo ao cliente. Nesse ponto, convém ressaltar que não se cogita da cisão do sindicato patronal, para a criação de uma entidade que abarque apenas as empresas fornecedoras de refeições rápidas.

Não podem ser acolhidas as teses de defesa a respeito do enquadramento sindical, com a transposição da representação do Sinthoresp pelo Sindfast.

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seus empregados afigura-se incompatível com os propósitos do artigo 511 da CLT e do artigo 8º da CF/88.

Não se reconhece a nulidade de estatutos nem de pretenso desmembramento sindical, o que já se discute em ações próprias, mas apenas de fazer com que o empregador observe as normas coletivas em que tenha participado o Sinthoresp, sindicato originário na representação da categoria ora considerada, não podendo desviar o enquadramento para normas negociadas com entidades não aptas à representação. Ineficaz, portanto, a norma coletiva firmada entre a reclamada e a entidade sindical que se pretende prevalecer como representante dos trabalhadores em empresas de refeições rápidas.

Decidiu o Ministro Nelson Jobim que “havendo identidade entre categoria de

trabalhadores representados pelo autor e pelo réu e sendo idênticas também as bases territoriais de atuação de um e de outro sindicato, deve prevalecer o primeiro deles, dada a sua constituição anterior” (REx 99.142, de 03.10.2000, publ. em 14.12.2001. No mesmo

sentido, o REx 209.993, de 15.06.1999).

Sabe-se de outros processos que as normas coletivas firmadas com o Sindfast apresentam significativa redução dos direitos dos trabalhadores, inclusive em relação ao piso salarial mantido pelo Sindicato originário.

Evidente que a constituição de novo sindicato tem como objetivo a subtração de empresas do setor à atuação do Sinthoresp, o que não pode prevalecer.

Aliás, este Regional, por sua 12ª Turma, já se pronunciou no sentido de que "o Sindfast, por seu turno, é um sindicato artificial, criado apenas com o objetivo de recolher

contribuições, taxas e impostos. Não possui legitimidade alguma (vide fls. 174 e 175, inclusive vv.)." e de que "Por outro lado, não é pelo fato do restaurante que serve fast food ter algumas características particulares que a representação sindical, seja de patrões, seja de trabalhadores, vai mudar pela mera iniciativa cartorial de um grupo não necessariamente legítimo. Irrelevante, tampouco, que o novel sindicato tenha firmado norma coletiva

com o sindicato patronal de hotéis, bares e restaurantes; nesse ponto, ambos exorbitaram dos limites legais, devendo tal norma coletiva ser considerada nula de pleno direito. A propósito, é sintomático que o sindicato patronal permaneça uno, congregando tanto os estabelecimentos que servem a la carte como os fast food, que, mecanizados que sejam, modernos e o que se queira inventar, continuam tranqüilos sob a representação da mesma entidade de categoria econômica." (Acórdão nº 0080928794, 12ª Turma; Recurso Ordinário em Rito Sumaríssimo; Processo nº: 01979-2007-075-02-00-0; Julgamento: 16.10.2008; Relator: Davi Furtado Meirelles - grifado no original).

Assim, revejo o posicionamento anterior e reformo a sentença de origem, para reconhecer a legitimidade do Sindicato indicado pela autora quanto à representatividade dos empregados da ré, passando à análise dos pedidos formulados com base nas convenções coletivas juntadas pela autora.

Entendeu o juízo de origem pela improcedência do pedido de diferenças de horas extras, pois a reclamada se defendeu apontando outro horário e o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar a jornada trabalhada (fls.172/173). Na decisão dos embargos declaratórios, afirma o d. juízo que o reclamante não teria informado a jornada efetivamente cumprida, o que geraria a inépcia da inicial, entendimento que não pode prevalecer.

Na inicial consta a jornada que teria sido cumprida pelo obreiro (item “12” – fl.09), bem como o pagamento parcial de horas extras, cabendo ao empregador juntar os controles de ponto e demonstrativos do período.

O controle escrito dos horários de trabalho é prova legal inescusável, indicada na própria defesa como válida à aferição da real jornada cumprida, entretanto tais controles não foram juntados aos autos.

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Nesse sentido a Súmula 338:

338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994,

DJ18. 11.1994. Redação alterada – Res. 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005).

I-É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003);

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001);

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003).

Não foram trazidos aos autos a totalidade dos obrigatórios controles de horário do recorrente, invertendo-se o ônus da prova no tocante a jornada, do qual não se desincumbiu a recorrida.

Devidas, portanto, as diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes das jornadas legais, diária e semanal, nos horários declinados na inicial (das 9 às 18h30 de segunda-feira a sábado, com uma hora de intervalo), com incidência dos percentuais normativos e integração em descansos semanais remunerados, férias mais 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS, principal mais indenização de 40%. Reformo.

A reclamante fez constar no rol de pedidos, pleito relativo às diferenças dos depósitos de FGTS, eis que não foram integralmente depositados. É certo que à fl.82 houve um acordo parcial no sentido de autorizar o levantamento dos depósitos já efetivados, concedendo-se à reclamante prazo para apontar eventuais diferenças, sob pena de preclusão.

Assim sendo, apontadas tempestivamente as respectivas diferenças (fls.158/159), antes do julgamento e considerando que sequer houve homologação do referido acordo parcial pelo juízo de origem, não prevalece a tese sustentada na r. decisão dos embargos declaratórios de que não há necessidade de manifestação do juízo a respeito, em sede de sentença.

Demonstrada a irregularidade dos depósitos, faz jus a reclamante às diferenças relativas aos depósitos fundiários de todo o período, acrescidas da indenização de 40%, conforme postulado. Reformo.

Reconhecida a validade das cláusulas normativas anexadas à inicial, faz jus a reclamante ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da inobservância do piso normativo da categoria, pedido que sequer foi contestado em defesa.

Provejo o apelo, para deferir à reclamante as diferenças salariais postuladas no item “g” do pedido (fl.11), com reflexos no FGTS e verbas rescisórias (limite do pedido).

Pretende a imposição da multa do art. 477, posto que não observado o piso salarial da categoria para o pagamento das verbas rescisórias. Não tem razão a recorrente. A multa prevista no art. 477, §8º, da CLT é devida, exclusivamente, na hipótese de atraso no pagamento das verbas rescisórias constantes do termo de rescisão, não se podendo elastecer o seu alcance. O reconhecimento judicial de diferenças de parcelas salariais não dá ensejo ao pagamento, tendo em vista a evidente controvérsia em relação à existência da obrigação que a originou. Mantenho.

O pedido de pagamento do “abono saúde” realmente não foi especificamente contestado pela reclamada. Como se observa da convenção coletiva

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anexada às fls.33/41, em sua cláusula 4ª, § 2º há previsão do pagamento do abono saúde no valor de R$ 35,00, ao funcionário ativo, pelas empresas que não comprovarem a inclusão deste no plano de saúde.

Inexistindo contestação a respeito e não comprovada a implantação do plano de saúde a que se refere a mencionada cláusula normativa, procede o pedido de pagamento do abono pleiteado, no período de vigência da respectiva convenção coletiva (01/07/2002 a 30/06/2004).

Incumbia à reclamada a prova do fornecimento de vale refeição ou pagamento do valor respectivo estabelecido em convenção coletiva. A ausência de tal prova acarreta a indenização correspondente, nos valores estabelecidos nos instrumentos normativos, em seus respectivos períodos de vigência. Reformo.

Constatado o descumprimento das normas coletivas, deverá a reclamada arcar com o pagamento das multas respectivas, na forma postulada.

Não há irregularidades que justifiquem a expedição dos ofícios requeridos. Os benefícios da justiça gratuita já foram deferidos à autora.

Os honorários advocatícios são devidos quando a parte obtém assistência judiciária do Sindicato, mas condicionam-se aos demais requisitos estabelecidos na Lei 5.584/70, em especial os do seu art. 14. No caso, verifica-se o preenchimento dessas condições, pois a autora está assistida por advogado do seu sindicato de classe e juntou aos autos declaração de miserabilidade (fl. 15). Assim, devidos honorários advocatícios no importe 15% sobre o valor de condenação em favor do Sindicato assistente.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: rejeitar a preliminar e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para julgar a ação procedente em parte, condenando a reclamada recorrida no pagamento do que for apurado em liquidação, no limite e na forma da fundamentação, com atualização monetária e juros de mora na forma da lei, a título de: a) diferenças de horas extras e integrações; b) diferenças relativas aos depósitos fundiários de todo o período, acrescidas da indenização de 40%; c) diferenças salariais decorrentes da inobservância do piso normativo da categoria, com reflexos no FGTS e verbas rescisórias; d) abono saúde, de 01/07/2002 a 30/06/2004; e) vale refeição; f) multas normativas; g) honorários advocatícios no importe de 15% do valor da condenação em favor do Sindicado assistente.

Correção monetária na forma da Súmula 381 e recolhimentos previdenciários na forma da Súmula 368, ambos do C. TST. Tributação na forma da lei nº 7.713/88, art. 12-A.

Custas em reversão, pela reclamada, sobre o valor da condenação de R$ 12.000,00, no valor de R$ 240,00.

MANOEL ANTONIO ARIANO RELATOR

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