A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS DERIVADOS DE CONTRATOS INTERNACIONAIS QUE
ESTABELECEM CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DO FORO: UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO NOVO CPC.
Florianópolis 2017
A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS DERIVADOS DE CONTRATOS INTERNACIONAIS QUE
ESTABELECEM CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DO FORO: UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO NOVO CPC.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Relações Internacionais da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Larissa Miguel da Silveira. Ms
Florianópolis 2017
meus maiores exemplos e pelo suporte ao longo dessa caminhada.
Á minha irmã Mayara Aracelli Subtil Silva, pela parceria e amor.
Agradeço a Deus, por ser a fonte de amor, me proporcionar a vida e a realização desta experiência. Seu amor está presente a cada minuto em minha vida.
Ao meu pai Márcio, com certeza não poderia pedir um pai melhor. Agradeço por todo suporte e investimento ao longo dessa caminhada, sua confiança e dedicação. Tudo isso foi essencial para a realização deste trabalho. Obrigada Pai, você é único!
À minha mãe Cida, por sempre acreditar que eu conseguiria, me incentivou em minhas decisões. Agradeço pelas suas palavras sábias nas horas de cansaço e nervosismo. Toda paciência e presença foram fundamentais para eu ter força nestes momentos. Mãe, você é uma benção de Deus!
À minha irmã Mayara, companheira incansável e amiga para todas as horas, um presente de Deus em minha vida. Desde criança temos uma conexão além da vida, obrigada por ser minha segunda mãe, com suas preocupações e ter sempre uma palavra amiga em momentos difíceis.
A minha orientadora, Prof. Larissa Miguel da Silveira, por me proporcionar a escolha deste tema e por todo seu auxílio nesta monografia. Sou eternamente grata pela orientação e ensinamentos recebidos ao longo deste ano.
Com a aceleração da globalização e o crescimento das relações comerciais entre os Estados, os contratos internacionais acabam ganhando importância por trazer segurança jurídica entre as partes, tanto durante a negociação, como principalmente durante e depois a execução do contrato. Sendo de grande relevância, portanto, discussões de seus elementos, especialmente no que tange a questão da cláusula de eleição de foro e o reconhecimento, pelos tribunais, da possibilidade das partes escolherem livremente o foro que decidirá um eventual litígio, só que muitas vezes, dependendo da legislação nacional, essa cláusula poderá não ter validade. No presente trabalho pretende-se analisar como Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 regula a competência do judiciário brasileiro nos casos em que as partes contratantes elegem o local no qual os conflitos derivados desses contratos serão analisados e julgados vem tratando a cláusula de eleição de foro estrangeiro em contratos internacionais. A pesquisa é de natureza básica, qualitativa, descritiva, delineada por pesquisas bibliográficas e documentais.
Palavras-chave: Direito Internacional Privado. Contratos Internacionais. Cláusula de Eleição do Foro. Jurisdição. Competência.
With the acceleration of globalization and the growth of commercial relations between States, international contracts gain importance because of legal certainty between the parties, both during negotiation and especially during and after the execution of the contract. It is therefore of great relevance, therefore, discussions of its elements, especially as regards the question of the choice of forum clause and the recognition by the courts of the possibility for the parties to freely choose the forum that will decide a possible litigation, depending on national legislation, that clause may not be valid. In the present work we intend to analyze how the Brazilian Code of Civil Procedure of 2015 regulates the jurisdiction of the Brazilian judiciary in cases where the contracting parties elect the place in which the conflicts derived from these contracts will be analyzed and judged has been treating the forum election clause international contracts. The research is basic, qualitative, descriptive, delineated by bibliographical and documentary research.
Keywords: Private International Law. International Contracts. Choice of Forum Clause. Jurisdiction. Competence.
OMC – Organização Mundial do Comércio ONU – Organização das Nações Unidas CPC – Código de Processo Civil
NCPC – Novo Código de Processo Civil STJ – Superior Tribunal de Justiça STF – Supremo Tribunal Federal MERCOSUL – Mercado Comum do Sul ART – Artigo
DI - Direito Internacional
DIP – Direito Internacional Público DIPr – Direito Internacional Privado CIJ – Corte Internacional de Justiça LICC – Lei de Introdução ao Código Civil
LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
UNIDROIT – Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado
UNCITRAL – Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional INCOTERMS - International Comercial Terms
CIDIPs – Conferências Interamericanas do Direito Internacional Privado CDC – Código de Defesa do Consumidor
1 INTRODUÇÃO...12
2 DIREITO INTERNACIONAL...17
2.1 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO...18
2.1.1 Fontes do Direito Internacional Público...18
2.1.1.1 Fontes Primárias...20
2.1.1.2 Fontes Secundárias...21
2.2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO...22
2.2.1 Objeto do Direito Internacional Privado...23
2.2.2 Fontes do Direito Internacional Privado...25
2.3 DIREITO UNIFORME E HARMONIZAÇÃO...26
2.3.1 Lex Mercatoria...29
2.3.2 UNIDROIT...32
2.3.3 UNCITRAL...35
2.3.4 Código Bustamante...37
3 CONTRATOS INTERNACIONAIS...40
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS...43
3.2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES CONTRATUAIS...46
3.3 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS...49
3.4 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS...52
3.4.1 Princípio da Autonomia da Vontade...55
3.5 PRINCIPAIS CLÁUSULAS CONTRATUAIS...56
4 A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA PARA ANALISAR E JULGAR CONFLITOS DERIVADOS DE CONTRATOS INTERNACIONAIS QUE CONTENHAM CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO...60
4.1 DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO...60
4.2 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA...63
4.3 REGULAMENTAÇÃO NACIONAL SOBRE JURISDIÇÃO...67
4.3.1 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro...68
4.3.2 A Jurisdição sob a regulamentação do CPC/1973...69
4.3.3.1 Doutrina e Jurisprudência...82
5 CONCLUSÃO...84 REFERÊNCIAS...87
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda de um tema discutido ao longo da graduação do Curso de Relações Internacionais, em especial na área de Direito Internacional Privado e Contratos Internacionais. Trata-se da discussão acerca da eleição do foro nos contratos internacionais e a jurisdição brasileira, em especial, sua competência para julgar os conflitos originados de tais contratos.
O desenvolvimento das atividades voltadas para o comércio internacional foi determinante para a criação dos contratos internacionais. Segundo Strenger (2003, p. 33), ‘’as [...] exigências do consumo em massa acarretaram a ampliação e o aprimoramento do mercado, gerando novas técnicas negociais que se consubstanciam em normas integradas, em novos institutos jurídicos-mercantis".
Desta maneira, o avanço tecnológico e as operações de compra e venda de produtos para além das fronteiras de um país traz consigo a busca da consolidação dos negócios internacionais e, consequentemente, surgem os problemas de conflitos de ordenamentos jurídicos e a dificuldade de regular determinadas situações, em que existem ligações com mais de uma legislação.
Na busca de soluções destes conflitos, o Direito Internacional Privado procura justamente disciplinar essas relações jurídicas, tornando os contratos uma importante fonte de segurança entre as partes contratantes, a fim de regulamentar as relações, que envolvam diferentes ordenamentos jurídicos.
Para uma melhor compreensão do conceito de contratos, faz-se necessário buscar seu conteúdo. Segundo as palavras de Annoni (2012, p. 20) ‘’o contrato é um negócio jurídico bilateral voluntário, ou seja, ele exige o consentimento livre e esclarecido dos envolvidos, que também devem ser capazes de assumir obrigações entre si e perante o Estado’’.
Logo, também é indispensável uma breve contextualização da cláusula de eleição do foro, que será aperfeiçoado ao longo do trabalho. Para Barros e outros (2015), a eleição do foro é estabelecida nos contratos internacionais para decidir em qual jurisdição serão resolvidas as obrigações firmadas, ou seja, uma cláusula que proporciona as partes escolherem qual local serão discutidos os conflitos originários de tal contrato.
Porém, a autonomia das partes em eleger o foro, pode esbarrar nas legislações internas de alguns Estados. Nesse sentido, adverte Soares (1999, p. 260):
É, portanto, de suma importância analisar as disposições contidas no ordenamento jurídico brasileiro, além da posição dos tribunais acerca do tema, a fim de verificar eventuais limitações que restrinjam ou afastem o disposto pelas partes no tocante ao foro eleito para proceder ao julgamento das controvérsias originárias do contrato internacional firmado pelas mesmas.
Essa pesquisa se pautou em buscar resposta para o seguinte questionamento: como o Novo Código de Processo Civil Brasileiro regulamenta a competência do judiciário brasileiro na resolução dos conflitos originários dos contratos internacionais, em especial quando o instrumento contratual contém cláusula de eleição de foro.
Para responder esta pergunta, o objetivo geral é verificar como o Novo Código de Processo Civil Brasileiro regulamenta a competência do judiciário brasileiro na resolução dos conflitos originários dos contratos internacionais, em especial quando o contrato contenha cláusula de eleição do foro. Com a finalidade de alcançar o objetivo geral, foram traçados os seguintes objetivos específicos: discorrer sobre o Direito Internacional, destacando o Direito Internacional Público, Privado, Harmonização e Uniforme; compreender acerca dos contratos internacionais, em especial sua formação, caracterização e execução; e traçar um paralelo entre o CPC/1973 e o CPC/2015 sobre jurisdição e competência.
Este trabalho se justifica pelo fato de que o Brasil abriu suas portas ao comércio internacional a partir dos anos 90, e definitivamente se introduziu as relações internacionais, firmando acordos bilaterais e multilaterais. Com sua entrada no Mercosul e tornando-se membro de organizações internacionais a fim de buscar a manutenção e ampliação das relações econômicas, como exemplo, a OMC (Organização Mundial do Comercio), consequentemente aumentou a sua participação em vários segmentos comerciais, bem como as importações e exportações de produtos e serviços para vários países e continentes.
O tema sobre contratos internacionais não é recente, apesar de que, atualmente, o interesse por essa área do Direito Internacional Privado tenha
crescido. Logo, abordar o tema de contratos internacionais é de extrema importância, ao longo que nas últimas décadas, os profissionais das diversas áreas retomaram suas preocupações aos estudos de instrumentos necessários para a conclusão de maneira segura e efetiva dos negócios internacionais.
O presente trabalho visa introduzir estudos em torno dos contratos internacionais e auxílios teóricos com o propósito de ampliar conhecimentos pessoais, aos acadêmicos e profissionais, podendo estes operadores do Direito aprimorar seus conhecimentos sobre as normas que regem tal ramo jurídico e expandir o ponto de vista já estudado ao longo da vida acadêmica, sendo uma importante fonte de pesquisa.
Por parte dos negociadores globais, o projeto ressalta a importância dos contratos, desde a sua formação, validade, até a solução de possíveis conflitos que possam surgir durante sua execução. Portanto, uma parte fundamental na regulação dos contratos internacionais, além dos direitos e deveres dos compradores e vendedores, é o foro para solucionar os conflitos que por ventura venham a surgir em relação a estes contratos, trazendo segurança jurídica e sucesso nas negociações em âmbito internacional.
No que respeita a metodologia científica, é um instrumento para elaboração de um trabalho cientifico. Segundo Motta e outros (2013, p. 104) "a pesquisa é um processo de investigação que se interessa em descobrir as relações existentes entre os aspectos que envolvem os fatos, fenômenos, situações ou coisas''.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Motta (2013, apud RUDIO, 1999, p.105) explica que, ''a pesquisa científica se distingue de qualquer outra modalidade de pesquisa pelo método, pelas técnicas, por estar voltada para a realidade empírica, e pela forma de comunicar o conhecimento obtido".
A realização desta pesquisa esteve orientada pelos seguintes procedimentos metodológicos, quanto a natureza: a pesquisa é a básica, ou seja, ‘’é um tipo de ciência voltada para determinado assunto sem, necessariamente, apresentar relação com sua aplicação tecnológica’’. (SONODA, 2008 apud CARMO; TEAGO; TIBURTINO, 2011, p. 5)
O objetivo da pesquisa básica é de caráter intelectual, procurando alcançar a aprendizagem para satisfazer o desejo próprio do pesquisador em adquirir novos conhecimentos e proporcionar informações passíveis de aplicações práticas, sendo desvinculada de finalidades utilitárias a curto prazo. (CASTILHO et al, 2011 apud CARMO; TEAGO; TIBURTINO, 2011, p. 5)
Quanto à abordagem, a pesquisa é qualitativa. Nesse sentido, Motta (2013) explica que a pesquisa qualitativa tem objetivo de conhecer as percepções dos sujeitos pesquisadores quanto a situação-problema e objeto de investigação. Neste sentido, a abordagem qualitativa procura trabalhar com parte oral ou escrita, analisando palavras (narrativas, discursos, percepções).
A classificação da pesquisa utilizada é a descritiva. Para Motta (2013), “esta pesquisa envolve fatos ou fenômenos sem manipula-los, analisando, observando ou correlacionando aspectos variáveis ou não”.
E ainda analisa Motta (2013 apud CERVO, 1983, p. 55):
Os fenômenos humanos ou naturais são investigados sem a interferência do pesquisador que apenas "procura descobrir'', com a [máxima] precisão possível, a frequência com que um fenômeno ocorre, sua relação e conexão com outros, sua natureza e características.
O procedimento de coleta de dados se dá através de pesquisas bibliográficas e documentais. Nas palavras de Motta (2013), a pesquisa bibliográfica é aquela que desenvolve buscando explicar um problema a partir de teorias disponíveis em diversos tipos de fontes, como livros, artigos, manuais, enciclopédias, meios eletrônicos, etc. No mesmo sentido, Motta (2013, p.115) alega que "a realização da pesquisa bibliográfica é fundamental para conhecer e analisar as principais contribuições teóricas sobre um determinado tema ou assunto".
A pesquisa documental é realizada a partir de documentos contemporâneos, considerados cientificamente autênticos. Para Motta (2013), as pesquisas documentais são semelhantes às pesquisas bibliográficas, onde ambas apresentam o mesmo procedimento na coleta de dados. No entanto, a diferença é essencialmente no tipo de fonte que cada uma utiliza.
No presente trabalho utilizou-se tanto de pesquisas bibliográfica como documental, em especial doutrinas e legislação referentes ao tema. A bibliografia foi selecionada com base nos seguintes critérios: aproximação teórica e datas recentes.
As seleções das jurisprudências estão relacionadas à eleição de foro nos contratos internacionais no site do Superior Tribunal Justiça. Quanto às leis, a pesquisa incluiu as normas do Código de Processo Civil de 1973 e o de 2015, e também da Lei de Introdução ás Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Cumpre salientar que, muito embora se faça a pesquisa tanto no Código de Processo Civil de 1973 e 2015, não se pretende utilizar o método comparativo, apenas uma breve comparação de como o CPC tratava e trata das questões relativas a competência do judiciário brasileiro nos conflitos oriundos dos contratos internacionais.
Quanto à estrutura do trabalho, a monografia está organizada em cinco capítulos. No primeiro, a introdução, o passo inicial que orienta esta pesquisa até a conclusão. No segundo capítulo, busca-se introduzir os estudos sobre Direito Internacional permitir ao leitor uma maior compreensão sobre a área jurídica envolvida. Este capítulo está subdividido em 3 partes: primeiramente, elencando as particularidades do Direito Internacional Público. Na segunda, é abordado o Direito Internacional Privado, suas fontes e objetos de estudo. Para finalmente, na última parte, os estudos sobre o Direito Uniforme e harmonização, bem como, as organizações que buscam uniformizar o Direito Internacional Privado. O terceiro capítulo versa sobre contratos internacionais em suas importantes fases: formação e execução. Deste modo, busca-se conceituar os contratos internacionais, discorrer sobre suas respectivas caracterizações e princípios. No quarto capítulo é contextualizada a cláusula de eleição de foro, suas definições acerca da jurisdição e competência no ordenamento brasileiro, bem como será apresentada uma pesquisa jurisprudencial e doutrinária sobre a competência do judiciário brasileiro nos conflitos originados de contratos internacionais, em especial quando há cláusula de eleição de foro. Por fim, o último, será apresentada a conclusão, ou seja, resumo do que foi tratado ao longo dos capítulos anteriores, bem como apresentar os resultados da pesquisa. Posteriormente as referências.
2 DIREITO INTERNACIONAL
O Direito Internacional é composto de normas que regulam as relações entre os Estados na sociedade internacional, esses são chamados de sujeitos do direito internacional. Essas normas podem ser bilaterais, ou seja, entre duas partes, ou multilaterais, mais de duas partes, desta forma, os Estados pactuam a utiliza-las em seus territórios.
A esse respeito, Mazzuoli (2012, p. 13) discorre que, ‘’em decorrência de sua evolução e de seu progresso como ciência, o direito passa a não mais se contentar em reger as situações limitadas às fronteiras territoriais da sociedade que, modernamente, é representada pela figura do Estado”. Portanto, através do desenvolvimento dos intercâmbios internacionais e multiplicação dos Estados, o direito ultrapassa marcas territoriais da soberania estatal e cria um sistema de normas jurídicas capacitadas para coordenar os interesses em conjunto, ou seja, os Estados buscam alcançar interesses recíprocos.
O Direito Internacional apresenta uma especificidade que certamente o torna totalmente diferente dos demais ramos do direito, isto é, seu campo de analise recai sobre as relações jurídicas que ocorrem dentro da sociedade internacional”. (GOMES; MONTENEGRO, 2016, p. 17)
Assim, faz-se necessário conceituar sociedade internacional, nas palavras de Gomes e Montenegro (2016), a sociedade internacional surge da mesma maneira que a sociedade interna, na necessidade de relacionamento entre sujeitos. A sociedade internacional pode ser entendida como um conjunto de conexões entre pessoas e instituições independentes, onde se estabelecem diversas relações em diferentes níveis e motivos.
Há duas esferas nas relações jurídicas do direito internacional, a de natureza pública, a qual regula a relação entre diferentes países, governos ou Estados, com questões relacionadas ao direito internacional público, do outro lado, a de natureza privada, que atua entre particulares em âmbito de questões de direito internacional privado. (MOTTA, 2010)
2.1 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
Para uma melhor compreensão do conceito de Direito Internacional Público, faz-se necessário buscar seu conteúdo. Rezek (2011) define o DIP como um sistema jurídico autônomo, que visa ordenar as relações entre os Estados soberanos. Pode ser chamado também como Direito das Gentes, Direito das Nações ou dos Povos.
No mesmo pensamento, Mazzuoli (2012, p. 17):
O direito internacional público, também chamado de direito das gentes (law
of nations, nos países anglo-americanos; droit des gens, em francês, ou Volkerrecht, no alemão), tradicionalmente sempre foi definido como sendo
aquele direito capaz de reger as relações interestatais, consubstanciado num complexo de normas que regulam as condutas recíprocas dos Estados.
E, ainda Mazzuoli (2012) explica que o Direito Internacional Público é um conjunto de princípios e regras jurídicas que regulam e regem a atuação e a conduta da sociedade internacional formada pelos Estados, organizações internacionais intergovernamentais e indivíduos, buscando alcançar objetivos comuns da humanidade, paz, segurança e a estabilidade das relações internacionais.
Nas palavras de Gomes e Montenegro (2016), o Direito Internacional Público é caracterizado como de coordenação, no qual os Estados soberanos, por serem principais sujeitos do direito internacional, estão numa esfera de igualdade.
2.1.1 Fontes do Direito Internacional Público
Inicialmente antes de ingressar nas fontes do DIP, é de extrema importância expor o conceito de fonte. Segundo o dicionário Michaelis (2017) entende-se por fonte como o ‘’local de origem de alguma coisa; origem, procedência, proveniência’’.
No que respeita as fontes de direito, os autores Gagliano e Pamplona Filho (2012) as definem como, os meios nos quais se formam ou determinam as normas jurídicas, em outras palavras, as instâncias de manifestação normativa.
As fontes podem ser classificadas como materiais e formais. Segundo Dailler, Dinh e Pellet (1999 apud GOMES e MONTENEGRO, 2016, p. 41), ‘’as fontes materiais são elementos sociais, históricos e econômicos, ou seja, os elementos que
materializam as fontes formais’’. Por outro lado, as fontes formais, ‘’são os meios e as formas por meio dos quais as fontes se materializam’’.
Mazzuoli (2012, p. 28) complementa que ‘’as fontes materiais determinam, portanto, o conteúdo (matéria) da norma jurídica, podendo ter origem em necessidades sociais, econômicas, políticas, morais, religiosas etc’’. As fontes materias são consideradas as verdadeiras fontes do direito, por meio das quais são criadas as normas do DIP. Deste modo, ambas as fontes se encontram interligadas e são interdependentes. (GOMES; MONTENEGRO, 2016)
No DIP, as fontes formais estão elencadas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça1, mencionadas a seguir:
Artigo 38
A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. Sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem. (BRASIL, 2017)
Cumpre salientar, ainda de acordo com Gomes e Montenegro (2016), as fontes citadas no art. 38 estão divididas entre principais ou primárias e as auxiliares ou secundárias. Entende-se que nas fontes primárias não existe hierarquia, ou seja, os juízes podem utilizar as convenções, costumes ou princípios gerais do direito no julgamento de controvérsias que forem submetidas a CIJ. Já as fontes secundárias, elas não criam regras jurídicas, (as convenções, os costumes e os princípios gerais do direito), no entanto, auxilia numa melhor interpretação das fontes principais.
Nessa ótica, Gomes e Montenegro (2016, p. 43) definem as fontes auxiliares como:
1
Segundo Gomes e Montenegro (2016), o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, situado em Haia, nos países baixos, é o principal órgão judiciário da ONU, e tem por competência em dirimir as controvérsias existentes entre os Estados que forem submetidas à CIJ.
Trata-se de pratica geral e comumente aceita como norma jurídica, adotada pelos Estados no âmbito do direito internacional. Apresentam dois elementos: o material, por meio da repetição de atos, e o subjetivo ou psicólogo, que se traduz na convicção de que o agente, ao adotar a pratica, atua de acordo com as regras do direito internacional.
As subseções a seguir conceituam melhor essas fontes.
2.1.1.1 Fontes Primárias
Quanto as fontes primárias do DIP, estas podem ser os tratados internacionais, costumes internacionais e os Princípios Gerais do Direito.
Para Motta (2010), entende-se como tratado internacional, o acordo ou pacto internacional entre os Estados, em forma escrita e elaborado pelo direito internacional, reunido em um único instrumento ou mais, qualquer especificação.
Os tratados internacionais são uma fonte de DIP positivo e podem ser conceituadas como todo acordo formal firmado entre pessoas jurídicas do DIP e tendo como finalidade a produção de efeitos jurídicos. (ACCIOLY, 1995 apud SOARES, 2011).
Gomes e Montenegro (2016) afirmam que as convenções também são designadas tratados e tem como objetivo de estabelecer as regras reconhecidas entre os Estados e versa sobre a transformação dos costumes em direito positivo.
Em relação aos costumes internacionais, estes foram mais utilizados pelo cenário internacional até a Segunda Guerra Mundial, ou seja, na antiguidade era praticado para estabelecer estabilidade nas relações internacionais. Deste modo, os costumes internacionais são uma prática geral adotada pelos Estados, ocorrendo uma repetição de uma situação acontecida anteriormente e aceita pelos atores da sociedade internacional e sendo juridicamente exigível. (BRASILEIRO, 2016)
Rezek (2005 apud GOMES; MONTENEGRO, 2016, p. 44) complementa que o costume está representado pela repetição regular de um ato, na maioria das vezes caracterizado por uma ação ou mesmo omissão (quando o Estado deixa de agir).
Os Princípios Gerais do Direito são aqueles aceitos pelos ordenamentos jurídicos, ou seja, são considerados como fontes autônomas, como por exemplo, o princípio da boa-fé, a própria "pacta sunt servanda", a reciprocidade, respeito à
soberania, dever de reparar danos, princípio da prevalência dos direitos humanos, entre outros. (GOMES; MONTENEGRO, 2016)
Rezek (2005 apud GOMES; MONTENEGRO, 2016) exemplifica alguns princípios utilizados, atualmente, no DIP como: não agressão, solução pacifica de controvérsias, autodeterminação dos povos.
2.1.1.2 Fontes Secundárias
Examinado as fontes primárias do DIP, passamos agora a analisar as fontes secundárias. As fontes secundárias, também chamada de fontes auxiliares, são caracterizadas como fonte geradora de leis, podendo ser as decisões judiciais ou doutrinas. Logo, são utilizadas como auxilio às fontes primárias, isto é, são meios auxiliares na construção de ordenamento jurídico a modo que, caso não exista algum tratado, costume ou princípio geral para trazer instrução satisfatória, ou seja, são soluções eficientes para solucionar o problema da falta de norma. (SANTIAGO, 2017)
Segundo Gomes e Montenegro (2016), “a jurisprudência, de acordo com o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça de Haia, é uma fonte auxiliar, notadamente por que serve como parâmetro para melhorar a aplicação de uma fonte principal do direito internacional”.
Roque (2011) conceitua a jurisprudência como um conjunto de decisões tomadas pela Justiça superior com opinião uniforme sobre uma determinada questão, sendo diferente da doutrina a modo que, a jurisprudência é a opinião dos magistrados, os aplicadores das leis. Já as doutrinas, são opiniões daqueles que interpretam o direito ou os estudiosos, ainda assim, o juiz, ao declarar uma sentença, faz doutrina, interpreta os fatos, dando-lhes um valor e encontra a norma que a eles aplica, justificando a sua decisão.
As jurisprudências internacionais se formam através das decisões determinadas pelos Tribunais Internacionais sobre algum assunto, portanto a formação da Jurisprudência Internacional tem legitimidade se caso as decisões são provenientes do Tribunal Penal Internacional, da Corte Interamericana de Direito Humanos ou a Corte Internacional de Justiça. No plano interno, ou seja, no Brasil a
maioria das decisões jurisprudenciais são tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. (MALHEIRO, 2012)
Por fim, a respeito das doutrinas, em suas palavras, Roque (2011) as definem como pareceres, teses, opiniões de professores chamados de juristas, publicados geralmente em livros, artigos em jornais, sites, ou revistas especializadas. Portanto, a doutrina é a interpretação da lei feitas pelos juristas.
Vistas as particularidades para entendimento e aplicação do Direito Internacional Público, passaremos para o Direito Internacional Privado e analisá-lo mais profundamente.
2.2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
O DIPr é o ramo do direito que resolve o conflito de leis de espaço, disciplinando os fatos em conexão com leis divergentes e autônomas. O autor Rechsteiner (2007, apud SANTOS, 2011) afirma que o Direito Internacional Privado se atribui às relações jurídicas pertencentes ao Direito Privado, tendo uma conexão internacional, assim, não sendo aplicáveis às relações de conflitos do Direito Internacional Público. Porém, o Direito Internacional Público, como se verá posteriormente, reflete de modo visível na matéria privada, influenciando a aplicação do Direito Internacional Privado.
Já para Malheiro (2012), o DIPr já não mais se limita, como era sustentado no passado, a instituições de DIPr, mas também atua no campo de DIP.
Ao conceituar o DIPr, Malheiro (2012, p. 3) faz a seguinte reflexão:
O Direito Internacional Privado é um sobredireito, pois indica o direito aplicável e não soluciona litigio. Cuida-se de um ramo que possui normas conflituais, indiretas, que não proporcionam uma solução, mas trazem o direito incidentes sobre determinado fato jurídico.
E termina afirmando que o DIPr é um direito interno, o qual cuida de casos e soluções no âmbito internacional tendo como base a legislação nacional em que há elementos de estraneidade, ou seja, trata principalmente do conflito de leis originárias de Estados diferentes, por isso um direito eminentemente nacional.
As relações jurídicas de direito privado, na maioria dos casos, estão vinculadas estritamente ao território do Estado no qual os tribunais julgam uma eventual lide corrente entre duas partes. Mas, no mundo inteiro, cada vez mais frequentes as relações jurídicas com conexão internacional a transcender as fronteiras nacionais.
Motta (2010, p. 45) complementa que ‘’[...] na ausência de tratado internacional regulando a matéria em disputa em um caso que envolva relação jurídica internacional, o juiz terá que recorrer a uma norma de Direito Internacional Privado para averiguar a lei aplicável”.
Motta (2010) conclui que a incidência do DIPr nas relações jurídicas internacionais estabelecidas entre particulares, nas suas relações de âmbito privado, ou seja, os sujeitos das relações jurídicas internacionais que determinam a ocorrência das normas do DIPr são as pessoas físicas e jurídicas ao se relacionarem juridicamente no plano internacional.
Isto posto, na subseção seguinte veremos os objetos do DIPr, importante tema e com a intenção de facilitar a compreensão dos estudos sobre DIPr.
2.2.1 Objeto do Direito Internacional Privado
De acordo com Malheiro (2012, p. 9), ‘’conhecer o objeto do direito internacional privado significa desvendar o assunto sobre qual versa essa ciência’’.
Segundo Basso (2012), o objetivo principal do DIPr é solucionar o conflito de leis no espaço, ou seja, solucionar o conflito de leis indicando a lei material, sendo ela nacional ou estrangeira, aplicável ao fato jurídico em análise.
Ainda nessa ótica, Del’Omo (2010, apud SANTOS, 2011, p.16):
[...] o objeto central do DIPr consiste no Conflito de Leis no Espaço, definido este espaço como o de ordenamentos jurídicos diversos, ou seja, de cada Estado. Nestas leis estão incluídos temas das mais diversas áreas do Direito Privado, ou seja, das relações entre os particulares.
Na opinião de Dolinger (2012), há vários pareceres sobre o Objeto do DIPr, contudo, a mais ampla é a francesa, a qual abrange a disciplina de quatro matérias
distintas2, como a nacionalidade; a condição jurídica do estrangeiro; o conflito das
leis e o conflito de jurisdições.
Para o autor, conflito de leis versa sobre as relações humanas ligadas a dois ou mais ordenamentos jurídicos com normas materiais não coincidentes, cabendo determina qual dos sistemas será aplicado.
O conflito de leis no espaço relaciona-se com a efetiva probabilidade de existir o atingimento tautócrono de dois ou mais ordenamentos jurídicos independentes sobre dado acontecimento para solucionar uma questão de direito. (MALHEIRO, 2012, p. 8)
Araújo (2006, apud GOMES; MONTENEGRO, 2016) adiciona que, cada Estado estabelece nos seus ordenamentos jurídicos as regras para resolver conflitos de leis no espaço, a modo que, quando a regra de conexão indicar ao juiz a aplicação de lei estrangeira, há de se excluir a aplicação da lei nacional, valendo em situações que o fato analisado engloba a pluralidade de sistemas jurídicos, ou seja, leis dos estados, como o elemento diferenciador entre o DIP e o DIPr.
Os autores concluem que, o DIPr apresenta dois métodos de solução de conflitos de leis no espaço, o método conflitual e o método uniformizador. No método conflitual se utilizam os elementos de conexão.
No método uniformizador, possui destaque dos tratados e as grandes convenções internacionais, aplicados para buscar unificação e harmonização das legislações dos Estados com os temas de grande interesse do DIPr, proporcionando maior segurança jurídica no cumprimento das regras. (ARAÚJO, 2006 apud GOMES; MONTENEGRO, 2016)
2
Segundo Dolinger (2012, p. 19), ‘’a nacionalidade cuida da caracterização nacional de cada Estado, das formas originárias e derivadas de aquisição da nacionalidade, da sua perda e reaquisição, dos conflitos positivos e negativos [...].
A condição jurídica do estrangeiro versa os direitos dos estrangeiros de entrar e permanecer no país; uma vez domiciliado ou residente no território nacional, trata de seus direitos no plano econômico (civil, comercial); social (trabalhista, previdenciário); público (funcionalismo); político (eleitoral), incluindo restrições que sofre em determinadas áreas da atividade humana.
O conflito de jurisdição gira em torno da competência do Judiciário na solução de situações que envolvem pessoas, coisas ou interesses que extravasam os limites da soberania. A competência jurisdicional internacional está ligada ao tema do reconhecimento e execução de sentenças proferidas no estrangeiro”.
2.2.2 Fontes do Direito Internacional Privado
Examinado o Objeto do DIPr, passamos agora a analisar as Fontes do DIPr, para isso, faz-se necessário buscar seu conteúdo nas palavras de Jolinger (2012, p. 217):
Enquanto no Direito Internacional Público preponderam as regras produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacional Privado é nítida a preponderância das fontes internas: a Lei, a Doutrina e a Jurisprudência. É conhecido, no Direito doméstico, o debate em torno do reconhecimento da Doutrina e da Jurisprudência como fontes formais do direito. No DIP, contudo, há unanimidade na aceitação dessas duas manifestações intelectuais como fontes formadoras de solução de conflitos.
Para Malheiro (2012), ‘’as fontes formais do direito internacional privado são a lei, os tratados e as convenções, ainda que não tenham sido ratificadas, o costume jurídico interno, a jurisprudência e a doutrina”. Gomes e Montenegro (2016) ainda acrescentam que as fontes do DIPr podem ser conceituadas como meios e formas na qual suas normas jurídicas se manifestam, deste modo, no caso brasileiro, a principal fonte é a legislativa, representada pela Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei n.4.657/1942), também chamada de Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), uma vez que, estabelece as regras de conexão.3
Motta (2010) define as fontes do DIPr brasileiro como, as leis, em especial, a Constituição Federal, a LICC de 1942, Código de Processo Civil e Penal, os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, a jurisprudência e a doutrina.
Para Rechsteiner (2007, apud SANTOS, 2011, p. 21), a lei é classificada como fonte primária do DIPr, sendo que, na prática deve ser consultada em primeiro lugar diante de uma relação jurídica de Direito Internacional Privado com conexão internacional. As Leis são classificadas como as principais fontes do DIPr, tendo em vista que não existe uma verdadeira codificação de normas, prevalecendo a diversidade das legislações dos Estados, ou seja, cada Estado fixará os seus critérios de conexão para resolver os conflitos de leis no espaço e também legislarão
3
O Decreto-Lei 4.657 de 1942, conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), teve seu nome alterado pela Lei nº 12.376 de 30/12/2010 e agora é chamado de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
sobre outros temas atribuídos ao direito privado. Portanto, os elementos de conexão são de extrema importância, funcionam como instrumento para resolver os conflitos de leis de espaço, tendo assim, o método conflitual de solução. (GOMES; MONTENEGRO, 2016)
Por isso, é necessário conceituarmos os elementos de conexão. Nas palavras de Del’Olmo (2011, apud VELOSO e outros, 2015), os elementos de conexão são entendidos como parte da norma do DIPr, por isso o torna possível a determinação do direito aplicável, sendo o nacional ou o estrangeiro. Já para Dolinger (2005, apud GOMES; MONTENEGRO, 2016, p. 151), os elementos de conexão são definidos como regras indiretas, tanto que, uma vez aplicada, indicam qual regra de direito material (lei) deve ser seguida.
Quanto a classificação dos elementos de conexão, segundo Dolinger (2003), podem ser as regras de conexão extraterritoriais e as regras de conexão territoriais. As regras de conexão extraterritoriais são as primeiras normas jurídicas que se destinam às pessoas, ou seja, à capacidade e a á sua personalidade civil, já que, não se modificam em função do sujeito se encontrar em território estrangeiro, portanto seus efeitos são extraterritoriais. Para as regras de conexões territoriais, segundo o autor, os efeitos não extrapolam os limites territoriais do Estado, aplica-se as coisas ou bens situados em determinado território.
O direito aplicável a uma relação jurídica de DI com conexão internacional é sempre o nacional ou estrangeiro, como no exemplo da Lei do Foro, lex fori, baseado na nacionalidade, no domicilio, ou na territorialidade. No caso do Brasil, é adotado o domicilio como elemento de conexão. (SANTOS, 2011)
2.3 DIREITO UNIFORME E HARMONIZAÇÃO
Veremos nessa seção algumas noções básicas sobre o Direito Uniforme e Harmonização para o bom entendimento do presente trabalho. Segundo Basso (2016, p. 22):
O chamado direito uniforme, composto de regras uniformes para aproximação dos ordenamentos juridicos às soluções comuns, unitárias e unívocas, é o resultado do pluralismo de ordenamentos juridicos nos quais relações juridicas de diferentes fontes são ou devam ser desciplinadas.
A respeito da Harmonização, para Oliveira (2008 apud CHAGAS; DIZ, 2016):
[...] a harmonização pode ser compreendida em sentido amplo e estrito. Em sentido amplo, refere-se à adoção de medidas para redução ou eliminação de divergências entre normas internas, resultando na coexistência afinada de sistemas autônomos e independentes. Em sentido estrito, compreende as medidas voltadas para eliminação de conflitos entre regras de sistemas nacionais distintos, para promover a coexistência de regras de mesmo sentido.
Já no que tange as diferenças entre DIPr e o direito uniforme, não podendo assim, ser confundidos. O autor Oliveira (2008 apud CHAGAS; DIZ, 2016) se manifesta a respeito:
Também não há que se confundir o DIPr com o chamado Direito Uniforme. Este último – que é direito, diferentemente do DIPr, que é direito sobre
direitos – é formado por tratados internacionais que visam, como o seu
próprio nome diz, uniformizar as soluções jurídicas relativamente a um determinado tema de direito (cambial, tributário, marítimo, de família etc.). Tal se dá pelo fato de os Estados reconhecerem que a aplicação única e exclusiva de suas leis domésticas de DIPr tem impedido, especialmente no atual contexto, em que os contatos e as transações internacionais multiplicam-se a cada dia, a desejada uniformização das regras conflituais sobre determinados temas.
Malheiro (2012, p. 16) acrescenta que, ‘’o instrumento jurídico utilizado para a uniformização das regras do direito internacional privado é o tratado internacional’’. Autores como Dolinger (2005) dividem esse tema entre Direito Uniforme e Direito Uniformizado, assim, no que se refere a direito uniforme, pode ele ser espontâneo ou dirigido. O primeiro ocorre quando há coincidência dos direitos de dois ou mais ordenamentos, ocorrendo naturalmente e casualmente, ter a mesma origem, ou até sofreram influências idênticas, ou seja, surge uma iniciativa unilateral de um Estado de seguir as normas do direito positivo do outro, como ocorreu no Brasil, com influências das legislações portuguesa, francesa, alemã e italiana na elaboração do seu Código Civil. A respeito do direito uniforme dirigido, temos um esforço comum de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas instituições jurídicas por causa da sua natureza internacional, assim, sendo denominado como Direito Uniformizado.
As técnicas de integração das normas jurídicas, como a uniformização e a harmonização, voltadas para o âmbito comercial, busca auxiliar operadores do
Direito a descobrir a lei aplicável aos contratos internacionais, permitindo mínima previsibilidade e garantindo segurança jurídica nas relações privados internacionais. (MENEZES, 2016)
Toigo (2010) complementa que, diante da diversidade jurídica existente no cenário internacional, se geraram mecanismos de harmonização, unificação e uniformização do direito, buscando assim, uma aproximação jurídica. No movimento de harmonização jurídica, pode-se alcançar uma aproximação das normas de conflitos do DIPr, não necessitando mudar as normas nacionais de um direito material, permitindo assim, uma maior previsibilidade à solução de conflitos e o DIPr permanecendo o mesmo.
Menezes (2016) compara os mecanismos citados afirmando que, harmonizar, fundamenta-se em um processo mais maleável do que a uniformização, é uma forma flexível a legislação de diferentes países, ou seja, um ajuste ou conciliação de normas já existentes nos diversos ordenamentos jurídicos, objetivando a pacificação da aplicação de regras já consagradas. A harmonização, é organizar diversidades, estabelecendo um objetivo comum através de um tratado internacional, impondo normas de conteúdo uniforme e buscando diminuir e eliminar as diferenças através de normas básicas, com a aceitação sendo interesse e a oportunidade dos países membros. Portanto, não há um direito de um Estado predominante sobre de um outro, mas sim, a flexibilidade das situações especiais, a modo, de favorecer a aplicação de direito de todos os Estados, sem conflitos.
A autora define a uniformização ou unificação do Direito, como uma forma mais radical de unificação jurídica, trata-se da ideia de criação de um conjunto padrão e único de regras e a sua aplicação se destina ao maior de Estados possível, visando a aplicabilidade normativa de alcance mundial e de forma idêntica, unificada. A escolha da uniformização, parece ser apreciada pela maioria dos países do mundo, nas quais, as leis uniformes devem ser transformadas em leis nacionais e serem satisfatórias a fim de evitar interpretações distintas e proporcionar segurança jurídica.
Basso (2016, p. 22) conclui o pensamento explicando:
Na atualidade, o fortalecimento de entidades internacionais voltadas para uniformização das mais variadas áreas do direito se mostra evidente. A
UNCITRAL, o UNIDROIT, a Câmara de Comércio Internacional de Paris e as CIDIPs (Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado) são instituições que se dedicam ao estudo e pesquisa sobre harmonização do direito em nível internacional, sempre com olhos voltados para os problemas originários de direito internacional privado.
As subseções a seguir definem melhor tais métodos de uniformização e harmonização do DIPr.
2.3.1 Lex Mercatoria
Atualmente há diversas discussões acerca da definição da lex mercatoria. Para Malheiro (2012, p. 18):
Lex mercatoria é um conjunto de normas que compõe um sistema jurídico
completo, com mecanismos de solução de controvérsias e sanções próprias, criado com o objetivo de aumentar a segurança nas diversas relações jurídicas comerciais internacionais realizadas entre indivíduos que se localizam em diferentes Estados.
Segundo Barrozo (2016), a lex mercatoria é um direito criado conforme os costumes do comércio internacional, destinado a disciplinar as relações comerciais, ou seja, deve ser entendida como um direito não mais criado pelos Estados, mas sim um resultado da comunidade mundial ou partes envolvidas em um negócio jurídico internacional. (BARROZO, 2016)
A lex mercatoria nasceu do comércio europeu medieval, e se espalhou aos comerciantes do mundo até os dias atuais. Ribas (2017) afirma que, a lex mercatoria medieval foi desenvolvida com o crescimento do comércio na Europa, onde os mercadores utilizaram os usos e costumes para disciplinar as transições comerciais, possuindo pontos geográficos, grandes mercados, feiras e pontos principais. Logo, foram incorporadas as regras das diferentes cidades e portos, deste modo, a lex mercatoria adquiriu caráter cosmopolita em virtude do comércio oceânico de cidades como Veneza, Barcelona, Amsterdam e Marselha.
Os portos fixavam sedes nos centros de comércios, assim, estruturou-se os contratos de vendas e estabeleceram-se condições de mercado. Por conseguinte, devido a convergências de preços de produtos entre regiões, originou-se um comércio de diversas fronteiras, e a criação de um serviço bancário para financiamento desse tipo de comércio, com isso, surge um sistema normativo que
ficou conhecido como Lex mercatória, que buscava consolidar base jurídica internacional para o comércio. (DARLI JUNIOR; OLIVEIRA, 2003)
Já para Basso (2016, p. 119):
A lex mercatoria – fenômeno identificado no período subsequente à Segunda Guerra Mundial com então pujante atividade negocial dos comerciantes/empresas internacionais – destaca-se como um importante parâmetro de regulamentação normativa transnacional do comércio, em larga medida desvinculado da atuação estatal e dependente da observância dos sujeitos envolvidos, a partir de modelos de normas, padrões e mecanismos efetivos de solução de conflitos.
A fase do declínio da velha lex mercatoria se deu por surgir uma nova realidade socioeconômica global. Ribas (2013) explica que, durante quase 800 anos, tais regras normativas foram aplicadas por toda Europa, contudo, caíram em desuso no século XIX, devido ao aumento do nacionalismo e da codificação estatal, passando as disputas comerciais a serem resolvidas pela commow law (lei comum). As regras dos mercadores não foram totalmente abolidas, a vontade e a práticas do comércio internacional superaram as limitações e as restrições das leis nacionais, nas quais se viram obrigados a reconhecer instrumentos e estruturas utilizadas na velha lex mercatoria. Logo, os comerciantes novamente criaram suas regras, visando a flexibilidade ás rígidas regras do direito legislado, que agora passa a ser chamada de ‘’nova lex mercatoria’’.
A existência de uma nova lex mercatoria passa a ser reconhecida como uma responsabilidade de um direito comum no comércio internacional. Batista (2011) afirma que as regras do comércio e crédito no mercado internacional atual, exigem um ordenamento jurídico supranacional, isento de vínculos estatais, e ao mesmo tempo seja flexível em relação a evolução das negociações internacionais, com finalidade de permitir a incorporação de novas tecnológicas, mercados, e que também, ofereça segurança jurídica as relações mercantis internacionais.
Varella (2013, apud TOMAZETTE, 2014, p. 77) complementa:
A evolução da nova lex mercatoria foi muito rápida, pois o comércio internacional também evolui de forma muito rápida na globalização. É importante ressaltar, desde já́, que há uma lógica muito similar àquela da sociedade medieval, sendo que os mercadores de hoje são as corporações transnacionais que também precisam de “regras uniformes, previsíveis, que possibilitem modelos de negócios aplicáveis em todo mundo, com sistemas de soluções de controvérsias que protejam seus investimentos”.
Nesse cenário em que os Estados e governos perdem a capacidade de controlar e coordenar as relações que se estabelecem em âmbito mundial, a nova lex mercatoria, se manifesta como um conjunto normativo e criado a imediações do Estado, capaz de reger as relações comerciais internacionais. (NALESSO, 2011)
Quanto as fontes da nova lex mercatoria, Basso (2016, p. 120) faz as seguintes considerações:
(i) O aumento dos sujeitos das relações privados internacionais (indivíduos, empresas organizações, governos e grupos);
(ii) A existência de um direito especial cujo âmbito de aplicação se refere a um universo social ou comunidade especifica, que é aquela dos comerciantes internacionais (ou, valorativamente, as empresas transnacionais);
(iii) A emergência de mecanismos especiais de solução de litígios, notadamente aqui a arbitragem comercial internacional, em uma feição nitidamente instrumental.
Rechsteiner (2012) alega que o conteúdo formado pela lex mercatoria, trazem importantes associações privadas do comércio internacional, como os responsáveis pela organização de regras gerais, e atribuem força jurídica própria, constituídas de contratos-tipo, usos, costumes comerciais, a arbitragem internacional e sua jurisprudência, bem como, os princípios gerais de direito, para assim, trazerem eficácia jurídica, sejam adotadas e praticadas pelos integrantes do comércio internacional.
O autor continua que, entre as organizações privadas comprometidas com o desenvolvimento das práticas uniformes do comércio internacional, cabe citar a Câmera de Comércio Internacional, esta que, atua mundialmente, com atividades que dirigem aos agentes do comércio internacional, oferecendo desenvolvimento de diversos instrumentos, como o Incoterms (International Comercial Terms), e as regras e usos uniformes, utilizados na prática do comércio internacional, tornando as transações seguras e estáveis.
Do outro lado, também com tendências liberais, a existência de organizações não privadas na adoção de regras uniforme nas legislações do Estado. Rechsteiner (2012) esclarece que essas organizações favorecem o processo trabalhando para unificação do direito do comércio internacional e harmonização dos diferentes direitos nacionais, ou seja, exercem a função central no processo de evolução das regras e práticas uniformes do comércio internacional. Portanto,
podemos citar as organizaçãos, Instituit International pour l’Unification du Droit Privé, (UNIDROIT) e a Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Uncitral – United Nations Commission on International Trade Law, ou CNUDCI- Commission des Nation Unies pour le Droit Commercial International).
Logo, estas organizações são exemplos de iniciativas que têm por finalidade a uniformização de regras substantivas, que serão abordadas a seguir.
2.3.2 UNIDROIT
Nessa subseção falaremos sobre o Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado, conhecido como UNIDROIT. Toigo (2010) afirma que o UNIDROIT é uma organização intergovernamental e independente, com sede em Roma, na Itália. Seu objetivo se dá por estudos dos métodos para a modernização, harmonização e coordenação do direito privado, principalmente a respeito do direito comercial entre diferentes Estados.
Nessa esteira, Basso (2016, p.116) completa:
Com sede em Roma, o Instituto para Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) foi criado originalmente em 1926 como órgão auxiliar da Liga das Nações e restabelecido em 1940 pelos Estados. Criado por um tratado multilateral (o “Estatuto de Roma de 1940”), o instrumento é uma organização intergovernamental que tem como principais objetivos o estudo dos métodos e forma de modernização, harmonização e coordenação de normas de direito privado nos ordenamentos nacionais e a adoção gradual de um direito privado uniforme entre os Estados.
O UNIDROIT, foi criado com a finalidade de preparar gradualmente os Estados para a adaptação de regras uniformes, assim, o UNIDROIT é o único organismo que visa a unificação jurídica internacional que engloba o direito privado como um todo. (SILVA, 2016)
Lima (2008) afirma que, organizações internacionais como a UNIDROIT, tornam às relações econômicas mais adequadas e proporcionam consistentes estruturas jurídicas, inclusive, incentiva as transações e redução de custos em intercâmbios de bens e serviços. Em suma, a harmonização de regras substantivas permitirá os atores econômicos um maior grau de segurança.
O UNIDROIT possui independência em relação a outras organizações governamentais semelhantes, como a Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI) e a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado. (TOIGO, 2010)
Quanto a sua composição, atualmente o UNIDROIT4 possui 61 membros, de
diversas tradições jurídicas, além de reuniões periódicas para fixação de trabalhos da organização em torno da promoção de seus objetivos institucionais e internacionalização de modelos normativos para regulamentação uniforme. (BASSO, 2016)
O UNIDROIT é aberto para adesão de todos os países que aceitem os termos de seu Estatuto, inclusive, por muitos anos, o Instituto foi considerado uma organização europeia, não pelo número de países europeus membros, mas sim, por uma forte influência, em virtude dos juristas europeus, que exerciam sobre o organismo em todas suas instâncias. (LIMA, 2008)
Quanto aos seus métodos de uniformização, as atividades cientificas do UNIDROIT são concentradas nos trabalhados de grupos de estudos especiais, bem como, buscar a promoção e assentar uma abordagem técnica para harmonização, como também, uma política de formulação normativa que leva em consideração a natureza dos instrumentos e documentos elaborados pelo instituto, os quais são fixadas importantes normas substantivas de DIPr e direito uniforme. (BASSO, 2016)
Nessa esteira, Toigo (2010):
[...] tem-se em vista a origem e estrutura intergovernamental do instituto, seguindo se a forma de convenções internacionais multilaterais, ou seja, essas convenções constituem instrumentos legislativos vinculantes – de origem internacional, e necessitam de sua incorporação formal em cada ordenamento interno de cada Estado signatário. Atualmente o UNIDROIT tem se preocupado com formas alternativas de unificação jurídica (de forma que o instrumento vinculante não seja essencial). Tais alternativas incluem
4
O UNIDROIT está subdividido em três partes: o secretariado, o conselho de direção e a Assembleia geral. O secretariado é o órgão executivo, e seu responsável é o secretário-geral, o conselho de direção supervisiona se as diretrizes impostas pela assembleia geral estão sendo cumpridas, e também determina os meios a serem empregados pelo Instituto para a realização de seus objetivos atentando para os estabelecidos principalmente pelo seu programa de trabalho e também se incumbe das relações externas do UNIDROIT (com Estados e outras organizações internacionais).Vale ressaltar que o presidente do Instituto é nomeado pelo governo da Itália; Os demais são escolhidos utilizando-se de um caráter pessoal entre juízes, advogados, professores, e funcionários públicos. (TOIGO, 2010)
leis modelos (que podem inspirar os Estados a elaborar regras nacionais sobre determinado assunto), assim como princípios gerais dirigidos diretamente a árbitros, juízes e contratantes – que poderão decidir livremente sobre sua aplicação.
Basso (2016, p. 117) acrescenta que:
Os problemas nos Estados, para além do exercício de suas competências internas, com a aprovação e ratificação de tratados e convenções por eles concluídos no plano internacional, fazem com que as fontes institucionais propostas pelo UNIDROIT assumam a forma de harmonização e uniformização, por meio de princípios gerais e leis uniformes ou modelos.
Portanto, para esse tipo de formulação normativa5, a doutrina tem sido
historicamente favorável, (substituindo os tratados e convenções), além por necessidade de equilibrar os custos dos envolvidos nas negociações internacionais e a efetiva concretização dos objetos complementares, de harmonização, uniformização e unificação das áreas do direito. (BASSO, 2016)
Toigo (2010) conclui o pensamento afirmando que, o UNIDROIT elaborou diversos instrumentos internacionais de direito uniforme sobre os contratos internacionais do comércio, surgindo assim, os Princípios de UNIDROIT, a primeira edição, em 1994, e posteriormente, a segunda em 2004, com novas atualizações não alcançadas na versão anterior.
Atualmente o instituto procura atualizar seus princípios aplicáveis em contratos internacionais do comércio através do seu grupo de trabalho, inclusive, sobre lei-modelo sobre leasing, garantias internacionais em bens moveis e maquinários, negócios relativos aos mercados de capitais e códigos transnacionais de processo civil. (BASSO, 2016)
2.3.3 UNCITRAL
Segundo Silva (2016), a comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional, a UNCITRAL, é um órgão criado pela ONU, em 1966, que
5
Basso (2016, p.118), “a documentação dos trabalhos científicos e, consequentemente, a produção normativa do UNIDROIT estão assentadas em suas Atas (UNIDROIT Proceedings and Papers), em periódicos especializados (Uniform Law Review/Revue de Droit Uniforme) e em outras publicações (UNIDROIT Publications)”.
visa a uniformização e regulamentação de algumas questões do comércio internacional, tal que, atua exclusivamente na área do direito do comércio internacional.
Na explicação de Chasin (2015, p. 45):
A UNCITRAL é uma das mais importantes instituições que atuam na dimensão econômica do processo de globalização. Embora pequena (tanto em tamanho quanto em orçamento), pode ser considerada a organização internacional que mais exerce influência na promulgação de modelo de leis comerciais, desempenhando papel fundamental na harmonização do direito internacional comercial.
A UNCITRAL foi criada pela Resolução nº 2205 (XXI) da ONU, em sua Assembleia Geral de 17 de dezembro de 1966, com trabalhos na primeira sessão de 29 de janeiro de 1968, com a missão de promover a harmonização progressivamente e a unificação do direito do comércio internacional. (SOARES, 2017)
Chasin (2015) explica que, com sede em Viena, na Áustria, a UNCITRAL conta atualmente com 60 Estados membros, além disso, são eles eleitos pela Assembleia Geral da ONU6 para mandatos de 6 anos, representando diversas
tradições jurídicas, regiões geográficas e distintos níveis de desenvolvimento econômico. No caso do Brasil, como também, os outros nove países da América Latina e Caribe, são uns dos seus membros.
E ainda:
Para atingir o objetivo de avanço nos padrões aceitos pelos Estados e agentes privados na economia globalizada, a UNCITRAL promove três tipos de produtos principais: tratados multilaterais (também chamados de convenções), leis modelos e guias legislativos. O primeiro tipo se refere a documentos legislativos que, uma vez ratificados por um Estado, formalizam seu comprometimento para adaptar a sua legislação às diretrizes estabelecidas pela convenção em questão. Já o segundo assinala sobretudo estatutos que os Estados são estimulados a adotar, mas que
6
‘’A Comissão (como é denominada a sessão plenária dos Estados membros) se reúnem uma vez por ano em sessões que ocorrem alternadamente no Centro Internacional de Viena e na sede da ONU em Nova Iorque. Internamente a UNCITRAL organiza seis grupos de trabalho – um deles especificamente voltado para arbitragem e conciliação, que se encontram entre uma ou duas vezes ao ano. Esses grupos de trabalho elaboram propostas, que são submetidas à Comissão para serem finalizadas e adotadas. [...] Há ainda um serviço de secretariado - realizado pelo Setor de Direito Comercial Internacional do Escritório de Assuntos Jurídicos da ONU- que, assessora a Comissão e os grupos na preparação e conduta dos trabalhos’’. (CHASIN, 2015, p. 46)
podem apenas ter como parâmetros para reformar aspectos específicos de seu direito. O terceiro tipo é composto por tópicos contendo enfoques alternativos a serem considerados pelos países com vista a desenvolver ou reformar aspectos específicos do direito comercial. (CHASIN, 2015, p.46)
A UNCITRAL emprega técnicas legislativas para alcançar seus objetivos, sendo eles, diversos e flexíveis. Assim, as convenções internacionais, leis-modelo e regulamentos uniformes constituem meios legislativos que a Comissão adota como meios de harmonizar o Direito do Comércio Internacional atualmente. Com isso, desde a sua criação, a UNCITRAL vem adotando diversos instrumentos de direito substantivo voltado para regulamentar transações comerciais internacionais ou outras situações jurídicas que possuem impacto no comércio exterior. (LIMA, 2008)
Silva (2016, p. 86) cita alguns trabalhos produzidos pela UNCITRAL:
a. Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda de Mercadorias (Convenção de Viena de 1980)
b. Lei-modelo Arbitragem Internacional de Comércio, de 21/6/85, visando a uniformizar a prática da arbitragem no mundo todo, inspirando também a lei nacional de cada país.
c. Uso de Comunicações Eletrônicas em Contratos Internacionais, de 16/12/96.
A Convenção das Nações Unidas para a Venda Internacional de Mercadorias, assinada em 1980 e valida em 1° de janeiro de 1988, recebe amplo reconhecimento mundial, uma vez que, a preparação de uma lei uniforme sobre venda internacional de mercadorias teve início em 1930, pela UNIDROIT. Embora, os documentos deste instituto foram criticados por trazerem tradições jurídicas e realidade econômica da Europa Ocidental, afinal, esta região contribuiu para a sua elaboração. Logo, a UNCITRAL teve a sua primeira tarefa no desenvolvimento de estudos na preparação de um texto novo capaz de alcançar ampla aceitação por parte dos Estados com diferentes sistemas jurídicos, sociais e econômicos. (LIMA, 2008)
O autor continua explicando que a Lei de Arbitragem, de 1976, fornece conjuntos de regras que as partes poderão se submeter a procedimentos de arbitragem. Em 1980, Leis de Conciliações, que compreende um conjunto de procedimentos que poderão ser utilizados no caso de as partes envolvidas numa disputa comercial desejarem resolver tal questão por meio de conciliação amigável.
2.3.4 Código Bustamante
Vimos nas subseções anteriores os meios e formas, no processo de evolução das regras e práticas que buscam uniformizar e harmonizar o comércio internacional.
O Código de Bustamante7 surgiu para normatizar relações quase que
exclusivamente privadas ou subjetivas, destinadas a pacificação das relações entre Estados ou para regular o comércio internacional. (RAMOS, 2015)
Segundo Cárnio (2009), na América Latina também houve esforços para evitar conflitos de leis em contratos internacionais, tal modo que, a iniciativa mais relevante foi a Convenção do Direito Internacional Privado, sendo fruto de uma série de conferências pan-americanas realizada em Washington e com participação de vários delegados de vários países.
Dolinger (2012, p. 229) explica:
Em 1889, ano em que foram aprovados os Tratados de Montevidéu reuniam-se em Washington delegados dos países americanos, dando início a uma série de Conferências Pan-Americanas, que resultaram na aprovação, em 1928, em Santiago de Cuba, do Código de Direito Internacional Privado, projetado pelo jurista cubano Antônio Sánchez y Bustamante, que foi ratificado pelo Brasil, Bolívia, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, Salvador e Venezuela.
O Código Bustamante pretende ser uma norma abrangente das relações internacionais, em sua natureza privada e entre os países que o ratificaram, no entanto, sua eficácia foi limitada pelo texto no seu art. 7°, assim: ‘’cada Estado contratante aplicará como leis pessoais as do domicilio, as da nacionalidade, ou as que tenha adotado ou adote no futuro a sua legislação interna”. (MOTTA, 2010)
Cárnio (2009, p. 47) complementa:
Uma das principais dificuldades para a aplicação do Código de Bustamante é a insistente referência à “lei local” e à “lei territorial”, sem que tenha sido atribuído um conceito uniforme. O jurista também critica a tentativa de se abarcarem todos os tópicos do direito internacional privado, atribuindo a isso a razão dos fracos resultados alcançados.
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Dolinger (2012, p. 229), ‘’composto de 437 artigos, o Código Bustamante divide-se em Titulo Preliminar e quatro livros, dedicado ao Direito Civil Internacional, Direito Comercial Internacional, Direito Penal Internacional e Direito Processual Internacional”.
