RELATÓRIO
O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (RELATOR): Apelação Criminal interposta por Douglas Siqueira de Macedo em face da sentença que o condenou à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão e pena de multa de 40 (quarenta) dias-multa, correspondendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos por ter ele, juntamente com outros três Réus (não apelantes), mediante a utilização de cartões clonados, transferido indevidamente, nos dias 15.06.2004 e 16.06.2004, valores retirados da conta-corrente de terceiros para a conta de Gilmar Bezerra, que funcionava como conta de passagem sem o conhecimento dele sacando e apropriando-se dos valores inclusive do Sr. Gilmar Bezerra, obrigando a CEF a ressarcir o valor aos clientes.
Na Apelação, o Réu requereu, em preliminar, a nulidade do processo em face da litispendência e da coisa julgada, afirmando que foi condenado à mesma pena pelos mesmos fatos na Ação Penal nº 2006.81.00.000015-0, de forma que a nova condenação constitui ilegal bis in idem.
Alega que, ainda a nulidade pela prova emprestada e pelo fato de a sentença não estar fundamentada de acordo com as provas produzidas neste processo, prejudicando o direito de defesa do Apelante, estando ausentes os requisitos exigidos no art. 381, do CPP para a prolação da sentença.
No mérito, requer sua absolvição, em face da ausência de prova da materialidade do fato pela falta de perícia técnica.
Por fim, requer a redução da pena ao mínimo legal, afirmando, ainda, a falta de motivação acerca da majoração da pena-base, e a impossibilidade do aumento de pena pela continuidade delitiva devido à prática de delitos julgados em outros processos, bem como a diminuição da pena de multa, em face da precariedade de sua situação econômica.
Oficiando no feito, a douta Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento, em parte, do apelo do Réu, rejeitando as nulidades e afirmando a impossibilidade de continuidade delitiva aferida em práticas delituosas processadas em ações penais diversas, readequando-se as penas privativa de liberdade e de multa – fls. 674/682.
VOTO
O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (RELATOR): Com o devido respeito aos entendimentos dissonantes, penso que a sentença merece ser reformada, em parte.
Analiso as preliminares suscitadas.
Não verifico a alegada litispendência e coisa julgada entre a presente ação e a Ação Penal nº 2006.81.00.000015-0, pela mesma conduta delituosa.
Na Ação Penal nº 2006.81.00.000015-0 48, de acordo com as cópias da sentença (fls. 158/159) e da denúncia (163/165), o Apelante fora condenado a 06 (seis) anos de reclusão por ter ele, no dia 21.06.2004, mediante o uso de cartão clonado ter sacado da conta-corrente da CAIXA do Sr. José Almir Farias Filho o valor de R$ 1.870,00 (um mil, oitocentos e setenta reais), ressarcido por aquela empresa pública em 01.07.2004.
Note-se, portanto, que se trata de um modo de agir semelhante ao crime dos autos, porém relativos a outros fatos delituosos, ou seja, a transferência indevida, nos dias 15.06.2004 e 16.06.2004, de valores retirados da conta-corrente de terceiros para a conta de Gilmar Bezerra, que funcionava como conta de passagem sem o conhecimento dele sacando e apropriando-se dos valores.
Também não assiste razão ao Apelante quanto à alegação de que sua condenação se fundamenta em provas emprestada de outros processos penais semelhantes a este, pelos quais foi condenado.
A sentença, em suas 18 (dezoito) laudas, fundamentou a condenação do Apelante com provas obtidas neste processo criminal, tendo analisado as provas contidas no IPL nº 1139/2006 (volume 01 dos Apensos), os Ofícios da CAIXA acerca das transferências indevidas, as movimentações financeiras dos correntistas lesados, tendo solicitado à instituição bancária,
inclusive, a cópia integral do procedimento administrativo referente ao delito, as declarações das vítimas e os depoimentos das testemunhas, bem como o dos Réus, em seus interrogatórios – fls. 558/575.
Desta forma, nota-se que não houve prova emprestada, e sim prova produzida na presente ação penal, referente aos fatos delituosos nela processados e julgados.
O fato de as teses defendidas pelo ora Apelante não terem sido analisadas aos seus gostos não configura nulidade, eis que a decisão encontra-se devidamente fundamentada. Ressalte-encontra-se que o Magistrado não tem o dever de apreciar todos os pontos trazidos pelas partes se apenas um deles tem força para firmar sua convicção. Não há obrigatoriedade de se esmiuçar todos os pontos arrazoados pelas partes, pois basta a explicitação dos motivos norteadores do convencimento, o que ocorreu no presente caso.
A materialidade e autoria delitivas foram suficientes comprovadas. O crime de informática é aquele em que o agente utiliza o sistema de dados telemáticos, ainda que de forma não essencial, como meio para a consumação de delito tipificado na ação penal. No caso, o Apelante, através de cartão bancário clonado, enviava indevidamente via transferência eletrônica de valores o dinheiro da conta-corrente da vítima para outra corrente, e desta sacava livremente o dinheiro transferido.
Em tese, tal conduta tipifica o crime referido no art. art. 155, § 4º, II, do Código Penal – CP só para rememorar, vale transcrever o dispositivo legal:
“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;” Neste sentido já decidiu o Pleno deste Tribunal, em julgado do qual fui Relator:
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SAQUE FRAUDULENTO EM CONTA-CORRENTE MEDIANTE O USO DE CARTÃO CLONADO. FURTO QUALIFICADO PELA FRAUDE. AGÊNCIA BANCÁRIA LOCALIZADA EM CAMPINA GRANDE/PB. COMPETÊNCIA PELO LOCAL DA INFRAÇÃO. ART. 70 DO CPP.
1. O artigo 70, do Código de Processo Penal, estabelece que a fixação da competência, de regra, é determinada pelo lugar em que se consumou a infração.
2. Em se tratando de transações bancárias fraudulentas, em que o agente usa meios eletrônicos, ou cartão magnético clonado, o dinheiro é retirado da conta do prejudicado sem que disso tenha ele conhecimento, somente vindo a perceber a lesão, após o prejuízo. A fraude é utilizada para burlar a esfera de vigilância da vítima, que não se apercebe da retirada do bem pelo agente, consumando-se o ilícito instantaneamente, quando o dinheiro é fraudulentamente sacado da conta bancária da vitima.
3. Competência da Vara Federal onde está situada a agência que gerencia a conta bancária de onde o dinheiro foi sacado, no caso, a 4ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, posto que o delito se consumou no Município de Campina Grande/PB, que se encontra sob a circunscrição jurisdicional da Unidade forense já mencionada.
4. Conflito Negativo de Competência do qual se conhece, para declarar-se competente o Juízo Suscitante, o da 4ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, sediado em Campina Grande.
(CC 200782000068577, TRF5 Pleno, DJ Data::20/01/2009 -Página::94 - Nº::13.)
A materialidade e a autoria delitiva estão devidamente comprovadas. Desnecessária a perícia técnica para a prova da materialidade delitiva, especialmente quando há nos autos cópias dos extratos bancários dos clientes às fls. 12 que demonstram que no dia 15/06/2004 foram realizados uma transferência eletrônica a crédito no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) e um saque em um terminal 24h (vinte e quatro horas) no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), bem como outra transferência eletrônica a crédito no dia 16/06/2004 no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), um saque no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) e uma transferência eletrônica a débito no valor de R$
1.000,00 (um mil reais), totalizando o montante de R$ 100,00 de prejuízo para o cliente, sendo ressarcido a fl. 13.
Note-se que a conta titularizada pelo sr. GILMAR BEZERRA foi utilizada como conta de passagem para a remessa e saque de valores subtraídos de outras contas. Não obstante tal conduta, ainda foi sacado o valor de R$ 100,00 (cem reais) de seu próprio patrimônio, demonstrando, outrossim, a ocorrência do crime de furto duplamente qualificado.
Ressalte-se que o Apelante fora preso em flagrante com vários equipamentos para clonagem de cartões magnéticos, bem como com a carteira cheia de cartões magnéticos clonados em nome de terceiros, de várias instituições bancárias diferentes – fls. 43/44, do Apenso I.
Além disso, como salientou a sentença, “a prova trazida aos autos é suficiente para evidenciar a materialidade do crime de furto qualificado praticado em detrimento do Sr. Gilmar Bezerra, titular da conta bancária mantida junto à Caixa Econômica Federal, a qual sofreu saque indevido praticado mediante uso de clonagem de cartões e, secundariamente da CEF, a qual ressarciu o prejuízo sofrido pelo correntista. A autoria ficou comprovada em relação ao réu DOUGLAS SIQUEIRA DE MACEDO, tendo em vista que as evidências demonstram que o mesmo, juntamente com os réus já falecidos Antônio Araújo Mourão e Francisco das Chagas Nunes, realizou à época uma série de movimentações fraudulentas com a utilização de cartões clonados e de equipamentos eletrônicos para a clonagem de cartões, na mesma agência Dom Luís da CEF, onde o Sr. Gilmar Bezerra mantinha sua conta. O réu DOUGLAS SIQUEIRA DE MACEDO veio a ser preso em flagrante, com os outros dois réus, na posse dos equipamentos utilizados para clonagem de cartões, e foi reconhecido pela funcionária da CEF Nadja Ribeiro de Aquino, como sendo uma das pessoas que efetuou movimentações indevidas na Agência Dom Luís da CEF, cujas imagens foram registradas no circuito interno da agência” – fls. 572.
Passo à analise da dosimetria da pena.
Requer o Apelante a fixação da pena-base no mínimo legal, com a análise dos requisitos do art. 59, do CP.
Realmente, a sentença restringiu-se à análise dos antecedentes criminais para aumentar a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão acima do mínimo legal de 02 (dois) anos, conforme trecho que ora transcrevo:
“84. Considerando que o réu DOUGLAS SIQUEIRA DE MACEDO responde a diversos feitos de natureza criminal, conforme se depreende de suas certidões de antecedentes criminais acostadas aos autos às fls. 552/528, o que denota seus maus antecedentes, tendo já sofrido condenação transitada em julgado na Ação Penal nº 2006.81.00.000015-0, estando caracterizada a continuidade delitiva em relação aos fatos denunciados na presente ação penal, em face da identidade de circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução, bem como pelo fato de haver ainda o réu sido condenado, pela Justiçaa Estadual do Ceará por crime anterior com sentença transitada em julgado no processo nº 2005.0025.2763-6, conforme certidão de antecedentes criminais da Comarca de Crateús/CE à fl. 736 da Ação Penal nº 2006.81.00.0000150 -Apenso 05), sendo, pois, reincidente, nos termos do art. 63 do Código Penal, o que enseja uma maior reprovabilidade de sua conduta, nos termos do art. 61, I, do Código Penal, FIXO, para este réu, como sendo necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão” – fls. 573/574. Aprecio os requisitos do art. 59, do CP.
Na análise da culpabilidade, deve o juiz aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade da conduta dos agentes. Conforme deflui da fundamentação supra, os Apelantes realmente agiram com a plena consciência da ilicitude, são imputáveis, deveria ter agido de modo diverso do que efetivamente lograram agir, sendo induvidosa a censurabilidade social da conduta adotada.
A culpabilidade é alta para o crime em comento, visto que o Apelante, em um local cheio de pessoas e com segurança (agência bancária) instalou equipamento eletrônico para a clonagem de cartões.
O motivo do crime foi o ínsito ao delito, visto que, em caso de crime contra o patrimônio, a motivação é a obtenção de lucro fácil.
As circunstâncias são desfavoráveis, porque, em se tratando de crime cometido via transferência eletrônica, pela internet, praticamente impossibilita a defesa e a proteção dos dados pelas vítimas, além de dificultar a apuração, em face da menor possibilidade de deixar rastros.
As consequências do crime foram as normais do crime em comento. O Réu tem maus antecedentes, visto que a Ação Penal nº 2006.81.00.000015-0 já transitou em julgado (fls. 736), sua conduta social e personalidade são voltadas ao crime, visto que ele aplicava continuamente golpes deste tipo, inclusive em outros Estados (Rio de Janeiro e Bahia), conforme declarações do Inquérito Policial.
Não há, portanto, ofensa à Súmula nº 444 do STJ , segundo a qual os “Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem, em razão do princípio constitucional do estado presumido de inocência, ser considerados para fins de exasperação da pena-base, seja a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade” (Quinta Turma, HC nº 185.835/RS, Rela. Ministra Laurita Vaz, julg. 10.05.2011, publ. DJU 18.05.2011).
O Apelante, no que toca à culpabilidade, circunstâncias, antecedentes, personalidade e conduta social granjeou conceito desfavorável relativo aos requisitos judiciais, o que autoriza a fixação da pena-base em quantum acima do mínimo legal, conforme já decidiu o egrégio Superior (HC 25341/SP –T5– Rel. Min. Gilson Dipp – DJ 22/04/2003 – p. 245).
Ante o exposto, mantenho a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Sem quaisquer circunstâncias agravantes. Deixo de aplicar a atenuante genérica do art. 65, III, “d”, do CP, porque eles não confessaram o delito.
Sem causas de diminuição de pena.
No caso, assiste razão em parte á douta Procuradoria da República no tocante à continuidade delitiva. A sentença aumentou a pena em 1/3 (um terço) com fundamento nas práticas delitivas de ações penais com sentenças já transitadas em julgado.
Em que pese a conduta do Apelante estar integrada em um amplo contexto, no caso, de diversas clonagens de cartão de crédito e saques com vítimas variadas, só se pode reconhecer a continuidade delitiva se ocorrida com relação aos fatos delituosos apurados na ação penal em curso, de forma que a sentença não poderia aumentar a pena pelo crime continuado com fundamento em práticas delituosas realizadas pelo Apelante em ações penais distintas.
Todavia, observo que, no caso, o Apelante realizou, quanto aos fatos apurados nesta Ação penal, duas condutas delituosas de forma distinta, ou seja, nos dias 15.06.2004 e 16.06.2004, transferiu eletronicamente valores retirados da conta-corrente de terceiros para a conta do correntista da CAIXA Gilmar Bezerra sem o conhecimento deste, sacando e apropriando-se dos valores de terceiros e do correntista dono da conta transferida.
Para o aumento decorrente do crime continuado, deve-se levar em consideração o número de ilícitos praticados pelo agente. O aumento de um sexto a dois terços varia de acordo com o número de crimes praticados pelo agente.
De acordo com a jurisprudência do STJ, recomenda-se como parâmetros um aumento de um sexto para duas infrações; de um quinto para três; de um quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade para seis; de dois terços para sete ou mais ilícitos.
Como os Apelantes realizaram a conduta duas vezes, o aumento de pena deve ser de 1/6 (um sexto) -09 (nove) meses-, de forma que a pena totaliza 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, a qual torno definitiva.
A pena de multa deve ser reduzida, de forma que reduzo-a para 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a fim de que esta guarde consonância com a pena privativa de liberdade, ora reduzida.
Quanto à pena de multa, compete ao Juízo de Execuções Penais a verificação das condições sócio-econômicas do Apenado e da peculiaridade de seu caso, analisando, no momento da execução da pena, a real situação dele entre a data da condenação e a execução efetiva da sentença condenatória, podendo ele substituir a pena pecuniária ora aplicada por outra mais adequada ao caso concreto, a fim de efetivar a aplicação da lei penal.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em face do montante da pena aplicada e por ser o Apelante reincidente em crime doloso.
Sob amparo desses argumentos, dou provimento, em parte, à Apelação do Réu, apenas para reduzir as penas privativas de liberdade e de multa. É como voto.
APTE : DOUGLAS SIQUEIRA DE MACEDO RéU PRESO ADV/PROC : MARCOS ANTONIO MARTINS DE SOUZA APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA EMPRESTADA. APRECIAÇÃO DAS PROVAS DOS AUTOS. ART. 155, § 4º, II DO CÓDIGO PENAL. SAQUE FRAUDULENTO EM CONTA-CORRENTE MEDIANTE O USO DE CARTÃO CLONADO. FURTO QUALIFICADO PELA FRAUDE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REQUISITOS DO ART. 59, DO CP DESFAVORÁVEIS AO RÉU. PENA APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO FRAÇÃO DA PENA CORRESPONDENTE À CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Em se tratando de transações bancárias fraudulentas, em que o agente usa meios eletrônicos ou cartão magnético clonado, o dinheiro é retirado da conta do prejudicado sem que ele sequer tenha conhecimento disso, percebendo a lesão apenas após o prejuízo. A fraude é utilizada para burlar a esfera de vigilância da vítima, que não percebe a retirada do bem pelo agente, consumando-se instantaneamente o crime quando o dinheiro é sacado fraudulentamente da conta bancária da vitima, configurando o crime de furto qualificado – art. 155, § 4º, II, do CP.
2. Apelante que utilizou cartão clonado para retirar dinheiro de conta-corrente de clientes da Caixa para transferir indevidamente valores para conta corrente de terceiro, que desconhecia a fraude, e que também teve valores furtados de forma eletrônica em sua conta-corrente.
3. Inexistência de litispendência ou de coisa julgada com a Ação Penal nº 2006.81.00.000015-0 48. Nesta, o Apelante fora
condenado por ter ele, no dia 21.06.2004, mediante o uso de cartão clonado ter sacado da conta-corrente da CAIXA do Sr. J. A. F. F. , no montante de R$ 1.870,00 (um mil, oitocentos e setenta reais), ressarcido por aquela empresa pública em 01.07.2004. Na presente Apelação, os fatos delituosos referem-se à transferência indevida de valores, nos dias 15.06.2004 e 16.06.2004, retirados da conta-corrente de terceiros para a conta do correntista da CAIXA de iniciais G.B, sem o conhecimento dele, sacando e apropriando-se do montante de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais).
4. A sentença, em suas 18 (dezoito) laudas, fundamentou a condenação do Apelante nas provas obtidas neste processo criminal, tendo analisado as provas contidas no IPL nº 1139/2006, nos Ofícios da CAIXA acerca das transferências indevidas, nas movimentações financeiras dos correntistas lesados, tendo, inclusive, solicitado à instituição bancária a cópia integral do procedimento administrativo referente ao delito, nas declarações das vítimas e nos depoimentos das testemunhas, bem como o dos Réus, em seus interrogatórios. Ausência de nulidade por falta de fundamentação. Sentença proferida de acordo com o art. 381, do CPP.
5. Materialidade e autoria comprovadas. Desnecessária a perícia técnica para a prova da materialidade delitiva, especialmente quando há nos autos cópias dos extratos bancários dos clientes que demonstram as transferências eletrônicas indevidas, bem como o fato de que a conta titularizada pelo sr. G.B. fora utilizada como conta de passagem para a remessa e saque de valores subtraídos de outras contas. Não obstante tal conduta, ainda foi sacado o valor de R$ 100,00 (cem reais) de seu próprio patrimônio, demonstrando, outrossim, a ocorrência do crime de furto duplamente qualificado. 6. Dosimetria da pena. Apelante condenado à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão e pena de multa de 40 (quarenta) dias-multa, correspondendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, II, do CP.
7. Sentença que se restringiu à análise dos antecedentes criminais para aumentar a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão acima do mínimo legal de 02 (dois) anos. Análise, no acórdão, dos requisitos do art. 59, do CP para a fixação da pena-base.
8. Apelante que, no que toca à culpabilidade, circunstâncias, antecedentes, personalidade e conduta social granjeou conceito desfavorável relativo aos requisitos judiciais, o que autoriza a fixação da pena-base em quantum acima do mínimo legal, mantendo-se a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Sem agravantes ou atenuantes ou causas de diminuição de pena.
9. Sentença que aumentou a pena na fração de 1/3 (um terço) em face da continuidade delitiva com fundamento nas práticas delitivas semelhantes do Apelante em ações penais com sentenças já transitadas em julgado.
10. Em que pese a conduta do Apelante estar integrada em um amplo contexto de diversas clonagens de cartão de crédito e saques com vítimas variadas, só se pode reconhecer a continuidade delitiva se ocorrida com relação aos fatos delituosos apurados na ação penal em curso, e não em práticas delituosas realizadas pelo Apelante em ações penais distintas.
11. Apelante que, quanto aos fatos apurados nesta Ação penal, realizou duas condutas delituosas de forma distinta, ou seja, nos dias 15.06.2004 e 16.06.2004, transferiu eletronicamente valores retirados da conta-corrente de terceiros para a conta do correntista da CAIXA de iniciais G. B. sem o conhecimento deste, sacando e apropriando-se dos valores.
12. Aumento de pena pela continuidade delitiva na fração de 1/6 (um sexto) -09 (nove) meses-, de forma que a pena totaliza 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, tornada definitiva, em regime semi-aberto como inicial de cumprimento de pena.
13. Redução da pena de multa para 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a fim de que esta guarde consonância com a pena privativa de liberdade, reduzida no Acórdão.
14. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em face do montante da pena aplicada e por ser o Apelante reincidente em crime doloso.
15. Apelação do Réu provida em parte, apenas para reduzir as penas privativa de liberdade e de multa
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima identificadas.
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento, em parte, à Apelação, nos termos do relatório, voto do Desembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado.
Recife (PE), 14 de agosto de 2014.
Desembargador Federal Geraldo Apoliano Relator
