UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
CURSO DE DIREITO
PATRICIA QUARESMA MARQUES SOARES
GARANTIA NO EMPREGO:
DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA ESTABILIDADE DA GESTANTE COM ENFOQUE NA SÚMULA 244, III DO TST
Niterói, RJ
2013
PATRICIA QUARESMA MARQUES SOARES
GARANTIA NO EMPREGO:
DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA ESTABILIDADE DA GESTANTE COM ENFOQUE NA SÚMULA 244, III DO TST
Monografia apresentada ao Curso de
Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. Dr. Ivan da Costa Alemão Ferreira
Niterói, RJ 2013
PATRICIA QUARESMA MARQUES SOARES
GARANTIA NO EMPREGO:
DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA ESTABILIDADE DA GESTANTE COM ENFOQUE NA SÚMULA 244, III DO TST
Monografia apresentada ao Curso de
Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito
Aprovada em Agosto de 2013.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Ivan da Costa Alemão Ferreira – Orientador UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
Prof. Dr. Cassio Luis Casagrande UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
Prof.ª Drª.Wanise Cabral Silva
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
Niterói, RJ 2013
DEDICATÓRIA
À minha querida avó materna, Albertina dos Santos Quaresma, in memoriam, pelo incansável amor e incentivo.
AGRADECIMENTOS
A Deus e aos Guias Espirituais que muito se fizeram presentes e foram fundamentais para o não esmorecimento e desistência perante às dificuldades que se apresentaram no caminho.
À minha família, pelo apoio, paciência e amor. Em especial ao meu irmão Rodrigo Quaresma, à minha irmã Rosangela Quaresma, aos meus pais Pedrina Quaresma e Roberto Marques e ao querido sobrinho Pedro Henrique a quem manifesto meu amor e afeto.
Ao meu orientador Ivan Alemão pela atenção dispensada.
Ao meu chefe, o Professor Francisco Ramos de Farias, pela sabedoria e atitudes tão nobres que tornam o mundo um lugar mais esperançoso.
Aos amigos que se fizeram presentes ao longo deste período. Em especial à Carolina Nogueira Pasqual por todo amor e força dedicados, sem contar nos incentivos e longas conversas sobre os projetos futuros tão desejados e que há de se realizarem; ao Thiago Pacheco, companheiro de concursos e responsável pelas boas risadas e à Roseli Motta pela atenção e momentos de descontração.
A todos e todas que direta ou indiretamente participaram e contribuíram para que este trabalho fosse concretizado.
É pelo trabalho que a mulher vem diminuindo a distância que a separava do homem, somente o trabalho poderá garantir-lhe uma independência concreta.
RESUMO
A análise deste trabalho consiste na temática da estabilidade da gestante no direito do trabalho com enfoque para a alteração recente da súmula 244, III do Tribunal Superior do Trabalho que passou a conceder o mesmo direito às trabalhadoras grávidas contratadas mediante prazo determinado. Busca-se a análise do contexto histórico dos direitos das mulheres até os dias atuais, destacando a inserção do gênero feminino no mercado de trabalho abarcando o histórico tanto dos documentos internacionais assinados, endossados pelo Brasil, que colaboraram para o aumento dos direitos humanos reconhecidos às mulheres, quanto o próprio histórico brasileiro na evolução política e nas leis. Além disso, em decorrência da mudança na legislação, têm-se o intuito de apresentar as discussões geradas tanto no campo doutrinário quanto no campo jurisprudencial asseverando os posicionamentos contrários e relevantes que muito contribuem para o direito trabalhista brasileiro. Não há o propósito de esgotamento da matéria, mas sim a elucidação dos fatos e consequentemente a divulgação abrangente da pesquisa ora realizada.
ABSTRACT
The analysis of this work is the issue of stability of the pregnant woman in labor law with a focus on the recent change in docket 244, III of the Superior Labor Court which has granted the same right to pregnant workers contracted by deadline. Search the analysis of the historical context of women's rights to the present day, highlighting the inclusion of females in the labor market covering both the history of international documents signed, endorsed by Brazil, which contributed to the rise of human rights afforded to women, as the actual Brazilian historical and political developments in the law. Moreover, due to the change in legislation, have been the intention of presenting the discussions generated both in the field and in the field jurisprudential doctrine asserting the contrary positions and very relevant to contribute to the Brazilian labor law. There is no purpose to exhaust the subject, but the elucidation of the facts and consequently the dissemination of comprehensive research conducted herein.
SUMÁRIO Introdução...10 1. ESTABILIDADE...12 1.1. História da Estabilidade...13 1.2. Conceito...15 1.3. Classificação da Estabilidade...16
1.4. Diferença entre Estabilidade e Garantia no Emprego...18
1.5. Extinção da Estabilidade...22
1.6. Responsabilidade do Empregador...23
1.7. Reintegração e Indenização...25
1.8. Renúncia ao Direito à Estabilidade Provisória da Gestante...28
2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE...30
2.1. Histórico do Direito da Mulher no Mercado de Trabalho...30
2.2. Período Colonial...30
2.3. Império...32
2.4. Idade Moderna e Revolução Industrial...32
2.5. A Estabilidade nos Dispositivos Jurídicos Brasileiros...34
2.5.1. Constituição de 1824...35 2.5.2. Constituição de 1891...36 2.5.3. Constituição de 1934...37 2.54. Constituição de 1937...39 2.5.5. Constituição de 1946...40 2.5.6. Constituição de 1967...41 2.5.7. Constituição de 1988...42
2.6. Direito do Trabalho da Mulher na CLT e na OIT e a Revogação de Artigos Protetivos / Discriminatórios... 44
3.1. Conceito de Contrato por Tempo Determinado...50
3.2. Reflexos Positivos e Negativos...52
3.3. Contrato de Experiência e Estabilidade Provisória...54
3.4. Estabilidade Provisória e Contrato a Termo. Exceção prevista na Lei n. 9.061/98...56
Conclusão...58
Introdução
O presente trabalho abordará o direito da estabilidade provisória da gestante com enfoque para a alteração recente ocorrida, em 2012, no inciso III da súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho que concedeu o direito a estabilidade às mulheres que venham a engravidar na vigência do contrato de trabalho mesmo sendo por prazo determinado.
É sabido que a mulher desde a Revolução Industrial busca seu espaço no mercado de trabalho, a história não permite que se neguem as inúmeras discriminações sofridas pelo gênero feminino: os salários baixos, as longas jornadas de trabalho e o ambiente insalubre e incompatível com uma vida saudável são alguns exemplos.
Em contrapartida, com o avanço da sociedade e o objetivo do Estado de regulamentar as relações trabalhistas da mulher, vislumbrou-se a possibilidade de se ter permanentemente a presença feminina no mercado de trabalho.
No Brasil, por exemplo, as primeiras regulamentações do trabalho da mulher foram positivadas por intermédio do Decreto 21.417-A, datado de 17 de maio de 1932, com a denominação “Trabalho da mulher: na indústria e no comércio”; o respectivo decreto inovou, dentre outras relevâncias,
Regulou as condições do trabalho da mulher na indústria e no comércio, atribuindo-lhe salário igual a trabalho de igual valor, sem distinção de sexo; proibiu-atribuindo-lhes trabalho em subterrâneos, mineração em subsolo, pedreiras e obras de construção pública ou particular, e em serviços perigosos e insalubres; protegeu a maternidade; proibiu trabalho à gestante quatro semanas antes e depois do parto; obrigou os estabelecimentos com pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos a ter local apropriado para a guarda e vigilância dos filhos em período de amamentação. No art. 13, uma regra avançada proibia a despedida das grávidas pelo simples fato da gravidez, sem outro motivo que a justificasse. A CLT incorporou muitos dos dispositivos de proteção à mulher, não incorporando, porém, a estabilidade provisória, que somente mais tarde seria prevista em alguns acordos coletivos e sentenças normativas, e, por fim, a todas as grávidas, no art. 10 do ADCT da Constituição Federal de 1988.1
É notório perceber, desde então, a existência de uma medida de proteção a estabilidade provisória da gestante no emprego no ordenamento jurídico brasileiro.
Observa-se que tal posicionamento buscou proteger não somente a mulher, trabalhadora gestante, mas também o nascituro.
A estabilidade provisória da empregada gestante se constituiu em um instituto jurídico pouco lapidado pela legislação.
1
BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil 1930-1942: A Construção do Sujeito de
Direitos Trabalhistas. 1a ed. São Paulo: LTr: Jutra – Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho, 2007, 496p. p. 209.
Importante salientar que ao mesmo tempo em que tal regulamentação buscou proteger a mulher ela também cerceou o seu poder de escolha de onde trabalhar, por exemplo. Como se vê na proibição de trabalhos em minerações, subterrâneos e em ambientes perigosos e insalubres.
Tal ponto se verá mais adiante, fazendo-se um paralelo de até que ponto as normas foram protetivas, se houve um excesso na proteção ou se de fato foram discriminatórias.
Assim, esta monografia objetiva expor a evolução desse direito e para isso abordará em seu primeiro capítulo a história da estabilidade no Brasil, conceituando-a e classificando-a em seus diversos tipos, além de analisar como se dá a sua extinção no contrato de trabalho diferenciando-a da garantia de emprego. Além disso, examinar-se-á a responsabilidade do empregador expondo as divergências doutrinárias existentes quanto a ser objetiva ou subjetiva, se explicará os direitos à reintegração e indenização e a possibilidade de renúncia ou não do direito à estabilidade pela gestante.
No segundo capítulo será feita uma breve análise histórica do direito da mulher no mercado de trabalho nas épocas colonial, imperial, idade moderna e revolução industrial. De igual modo se analisará como se deu o processo de inserção da estabilidade nos dispositivos legais brasileiros passando pelas constituições federais e pela Convenção Internacional do Trabalho destacando as normas de proteção que foram revogadas da CLT por atentarem contra a liberdade de escolha da mulher e ocasionando discriminação por proibí-las de exercerem certas funções.
O terceiro e último capítulo analisará a alteração recente ocorrida na súmula 244, inciso III do TST que passou a conceder a estabilidade provisória à trabalhadora que engravida mesmo tendo sido contratada por tempo determinado. Será feito um paralelo analisando como era o posicionamento da doutrina e da jurisprudência antes da alteração da súmula e de como está o entendimento atualmente.
Dentre as controvérsias abordadas no presente trabalho estão o embate doutrinário de posicionamentos quanto a possibilidade ou não de ser concedida a estabilidade provisória da gestante nos contratos por prazo determinado, visto que é sabido que tal modalidade contratual o prazo para o término já é de conhecimento prévio tanto do empregador quanto do trabalhador.
Apresentar-se-á o ponto de vista de autores como Vólia Bomfim Cassar, Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, dentre outros.
1. ESTABILIDADE
O Direito do Trabalho constitui-se de princípios e normas que visam proteger o pólo hipossuficiente da relação de emprego, isto ocorre, pois o empregador possui uma maior capacidade financeira e de forma a tornar equilibrada à relação, que por si só não é igualitária, é necessária a interferência do Estado.
Como bem explica Maurício Godinho Delgado2
,
Uma das características relevantes da proteção ao trabalhador consiste no contingenciamento da ruptura contratual em torno de quatro critérios principais: as restrições aos contratos de trabalho a termo, os institutos da estabilidade e garantia no emprego, as proteções jurídicas nos casos de interrupção e suspensão dos contratos e a imposição de causa jurídica minimamente sensata para as dispensas dos obreiros por parte dos empregadores. Este último, no entanto, sem grande respaldo em nosso sistema jurídico atual.
É inegável que a estabilidade é conveniente para ambas as partes do contrato de trabalho, pois tem o intuito de dar continuidade à relação de emprego, trazendo segurança e equilíbrio tanto para o empregado quanto para o empregador.
Sem a estabilidade o trabalhador estaria sob a arbitrariedade do empregador, podendo este demiti-lo a qualquer tempo mesmo nas circunstâncias a que o obreiro teria direito, causando dessa forma uma insegurança jurídica.
Nos ensinamentos do renomado doutrinador Amauri Mascaro Nascimento3
, “estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante e expressa em lei que permita sua dispensa.”
Já para o doutrinador Antônio Monteiro Fernandes4, “ o fundamento da estabilidade
reside, portanto, no fato de ser o emprego a principal fonte de subsistência do empregado e fator de equilíbrio psicológico, interferindo com valores de personalidade”.
Assim, a estabilidade é um meio de proteger o emprego do trabalhador, porém o trabalhador pode ser dispensado.
Dessa maneira, não se pode dizer que exista uma estabilidade absoluta, pois a justa causa, o motivo de força maior e outras hipóteses previstas em lei, podem por fim ao contrato de trabalho.
2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4a ed. São Paulo: LTr, 2005, 1471p. p. 1101. 3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 31a ed. São Paulo: LTr, 2005, 748p. p. 532.
4 FERNANDES, Antônio Monteiro. Sobre as recentes limitações ao despedimento individual - Temas
1.1. História da Estabilidade
As primeiras noções de estabilidade surgiram no século XIX quando os oficiais do Exército e das Forças Armadas tinham asseguradas suas patentes que só eram passíveis de privação mediante sentença proferida pelo Juízo competente.
É entendimento da doutrina de Alice Monteiro de Barros5
que, “a estabilidade no emprego surgiu no Brasil em 1923, com a Lei Eloy Chaves, que a instituiu para os trabalhadores ferroviários que completassem 10 anos de serviço junto ao mesmo empregador. A CLT disciplina essa matéria do art.492 a 500”.
O decreto 4.682/23, Lei Eloy Chaves de autoria do deputado paulista, foi a primeira norma a tratar da estabilidade no setor privado, dispondo também sobre a aposentadoria dos ferroviários.
Posteriormente, segundo Vólia Bomfim Cassar6
“a Consolidação das Leis do Trabalho estendeu esta estabilidade aos demais empregados”.
Todos os trabalhadores eram protegidos pela indenização prevista no art.478 da CLT, em virtude do qual o empregado teria direito quando dispensado sem justa causa, a uma remuneração para cada ano de serviço prestado à empresa e ao completar dez anos ininterruptos de prestação de serviços ao mesmo empregador, o empregado adquiria a estabilidade no emprego.
A possibilidade de demissão só era permitida mediante a prática de falta grave que deveria ser apurada através de inquérito judicial, ajuizável no prazo máximo de 30 dias contados da data da suspensão do empregado e no prazo de cinco anos para os casos em que o empregado não foi suspenso.
A proteção à dispensa arbitrária é disciplinada pela Constituição Federal, no entanto existem decretos e leis complementares que dispõem sobre o referido assunto.
O instituto da estabilidade no Brasil acentuou-se com a criação da Lei nº 62/35, que antecedeu o surgimento da CLT e a instalação da Justiça do Trabalho. A referida lei ampliou
o direito à estabilidade no emprego aos industriários ecomerciários.
Estavam excluídos da estabilidade decenal os trabalhadores que exerciam cargos de confiança e os empregados de escritórios ou consultórios de profissionais liberais, mesmo sendo estes últimos equiparados a empregadores, conforme artigo 2º, § 1º, da CLT:
5BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 9a. ed. São Paulo: LTr, 2013, 1104p. p. 767. 6 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010, 1384p. p.1116.
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Nas lições de Mozart Victor Russomano7, “a exclusão desse trabalhador da
estabilidade decenária se justifica, porque a confiança nele depositada poderá deixar de existir em face de motivos imponderáveis, quase imperceptíveis a terceiros”.
Em contrapartida, alguns autores8, com o objetivo de atenuar a injustiça do legislador
para com esses trabalhadores, sustentavam que o dispositivo legal acima citado “não alcançava os que trabalhavam em grandes escritórios ou organizações técnicas.” Acontece que na lei não contém essa exceção e interpretar deste modo poderia acarretar em uma violação do princípio da isonomia.
Com o advento da Lei n° 5.107/66, criou-se o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, tal instituto de proteção excluiu a possibilidade de aquisição da estabilidade decenal do empregado e, se fosse estável poderia renunciá-la ao optar pelo sistema do FGTS.
Percebe-se que os dois regimes se excluíam e não podiam concomitar no mesmo período.
O que anteriormente era facultativo, com a promulgação da Constituição de 1988 tornou-se obrigatório. O FGTS pôs fim ao regime celetista da indenização e da estabilidade; a partir de 1988 deixou de existir a estabilidade decenal, salvo para quem já tinha adquirido o direito.
Já no enfoque da empregada gestante, observa-se que a importância da estabilidade decorreu do sistema de proteção ao trabalho feminino, em virtude das constantes demissões injustas pelo desinteresse do empregador na manutenção do emprego da mulher, em razão da redução temporária da capacidade ao trabalho pelo eventual estado gravídico da empregada.
O instituto da estabilidade provisória da empregada gestante preza pela manutenção do emprego e principalmente pela proteção ao nascituro, busca garantir os meios básicos de subsistência.
O período correspondente ao da estabilidade é o que vai desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme preleciona o ADCT, art. 10, inciso II, letra b:
7 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. v. 1. 13a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 605. 8
COSSERMELLI, Eduardo. Contrato Individual de Trabalho, p. 326 e TOSTES MALTA, Christovão P.
Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 6 a ed., p. 473-474, ambos apud RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. v. 1. Op. cit., p. 615.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
1.2. Conceito
Originariamente a palavra estabilidade vem do latim “stabilitas” que possui o sentido de ser sólido, firme e seguro.
De tal definição, observa-se que há relação com o instituto do direito do trabalho, visto que o mesmo visa proteger o empregado assegurando-lhe a manutenção no trabalho dando-lhe, assim garantia contra a despedida arbitrária.
A Consolidação das Leis do Trabalho disciplina a estabilidade nos artigos 492 a 500, porém, não dispõe acerca de seu aspecto conceitual. Em seu artigo 492 conceitua apenas a extinta estabilidade decenal “o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas” que foi substituída pela redação disposta no artigo 7º, incisos I e III da Constituição Federal que traz como direito do trabalhador a proteção da relação de emprego e o FGTS.
A estabilidade garante ao empregado sua permanência no trabalho sem que possa ser dispensado por ato unilateral do empregador sem justa causa.
Tratando-se da gestante, a estabilidade tem por objetivo a permanência no emprego nesta fase. Pois ocorrendo a demissão acarretaria em uma quebra no seu rendimento e consequentemente resultaria na dificuldade de sustentabilidade do nascituro.
É sabido que na diversificada e ampla doutrina existem diversos conceitos para a estabilidade, dessa forma a seguir será exposta algumas considerações relevantes de renomados doutrinadores a esse respeito.
Nos ensinamentos de Maurício Godinho Delgado9,
estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador.
Já no entendimento da renomada desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho
da 1ª Região, Vólia Bomfim Cassar10, estabilidade é “a garantia que o empregado tem de não
ser demitido senão nas hipóteses previstas em lei ou no contrato. Esse direito atenua o poder potestativo do empregador de despedida”.
Do mesmo modo, para Gustavo Filipe Barbosa Garcia11
a estabilidade é conceituada como:
O direito do empregado de permanecer no emprego, restringindo o direito do empregador de dispensá-lo sem justa causa ou de forma arbitrária, só se autorizando a cessão em caso de falta grave, força maior que determine a extinção da empresa, ou cessão das atividades da empresa.
A estabilidade, consoante os ensinamentos do Professor Renato Saraiva12
, “é espécie do gênero garantia no emprego, que se materializa quando o empregador está impedido, temporária ou definitivamente, de dispensar sem justo motivo o laborante.”
Observa-se das definições citadas acima que os autores diferem apenas na forma de expressarem seus conceitos de estabilidade, predominando a ideia de que a estabilidade é o direito do empregado de permanecer no emprego não podendo o mesmo ser despedido, salvo determinação legal ou nos casos que permitem a dispensa por falta grave ou força maior.
Além disso, fica exposta a ideia salutar do direito à estabilidade, pois tanto para o trabalhador quanto para o patrão existem vantagens que buscam a primazia do princípio da continuidade da relação de emprego.
1.3. Classificação da Estabilidade
Conforme já mencionado, o primeiro tipo de estabilidade existente foi a decenal classificada como estabilidade absoluta que está disposta no artigo 492 da CLT.
A CRFB acabou com a referida estabilidade quando assegurou ao trabalhador a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, autorizando lei complementar dispor sobre a indenização compensatória, momento também em que instituiu o FGTS, como direito do empregado.
A doutrina trabalhista apresenta diversas denominações para, muitas vezes, as mesmas classificações de estabilidade variando apenas nos termos empregados.
10 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª ed. Niterói: Impetus, 2011, 1411p. p.1178. 11
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 1a ed. São Paulo: Método, 2007, 893p. p. 439.
Desse modo, será tomada por base a classificação adotada por Vólia Bomfim Cassar que diferencia a estabilidade em absoluta ou relativa; definitiva ou provisória e pessoal ou altruísta.
Assim, nos dizeres da referida doutrinadora13, “absolutas são as estabilidades em que o
empregado só poderá ser dispensado por vontade do empregador mediante a prática comprovada de falta grave ou justa causa”.
Por outro lado, entende-se por relativa a estabilidade que o empregado pode ser dispensado por motivos técnicos que abarcam tanto as situações de substituição do trabalho manual por máquinas quanto ao desempenho indesejável da função por parte do empregado, porém que não configura desídia; motivos financeiros que consistem na falta de dinheiro da empresa; motivos disciplinares que equivalem à prática de justa causa conforme o elencado na lei; e motivos econômicos que ocorrem quando há perda ou redução significativa dos clientes.
Já a classificação quanto à duração da estabilidade, verifica-se a distinção feita entre definitiva, a qual garante o emprego por tempo indeterminado, sem prazo estipulado, e provisória, a que tem duração determinada no tempo, só vale para o prazo estipulado em lei.
Tratando-se do interesse que a estabilidade visa defender, diferencia-se em pessoal ou altruísta; a primeira, também chamada de personalíssima, é adquirida em função de circunstância pessoal do trabalhador, ou seja, em virtude de acidente ou gravidez por exemplo; já a segunda visa à representação de terceiros buscando proteger o representante do grupo das pressões do empregador, é o caso dos representantes dos empregados na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA.
Os cipeiros tem garantido o emprego desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato assim como os dirigentes sindicais.
O empregado eleito dirigente sindical goza de garantia de emprego desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato, nos termos do art. 8º, VIII, da CRFB/88, transcrito a seguir:
Art.8º (...)
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
13
Cabe ressaltar que no caso do dirigente sindical, durante o período de garantia no emprego, a demissão só poderá ocorrer por justa causa e deve obrigatoriamente ser apurada em inquérito judicial, de acordo com o disposto na CLT.
Nesse sentido, a Súmula 379 do TST:
Súm. 379. Dirigente sindical. Despedida. Despedida. Falta grave. Inquérito judicial. Necessidade. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT.
1.4. Diferença entre Estabilidade e Garantia no Emprego
Primeiramente é importante destacar que a garantia de emprego representa uma técnica juntamente com as políticas legislativas e governamentais que têm por fim criar um número cada vez maior de postos de trabalho, evitando, o quanto possível, a rotatividade da mão de obra e a precarização do emprego.
Assim, a Constituição Federal prevê como direito do trabalhador, dentre outros, o benefício do seguro desemprego, nos casos em que o empregado for dispensado sem justa causa.
A estabilidade provisória está inserida nesta política de garantia de emprego, ou seja, caracteriza-se por ser uma espécie do gênero garantia de emprego e é oriunda do princípio trabalhista da continuidade da relação de emprego e do princípio da proteção.
Importante direito concedido ao trabalhador, pois lhe garante que se tenha segurança jurídica nas relações de trabalho.
O entendimento do doutrinador Amauri Mascaro Nascimento14 esclarece o que se
segue:
a estabilidade e a garantia são institutos afins, mas diversos. A garantia no emprego abrange não só a restrição do direito potestativo de dispensa como também a
instituição de mecanismos destinados à manutenção do
emprego conseguido. Relaciona-se à política estatal de emprego. Envolve um conglomerado de situações onde sindicato e governo busca a melhoria do nível de emprego. Portanto, a garantia no emprego é instituto mais amplo abarcando medidas de proteção e criação de empregos e inclusive, a estabilidade.
14 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 37a ed. São Paulo: LTr, 2012, 604p. p. 421.
A garantia no emprego é um direito fundamental conferido ao empregado que protege a sua relação empregatícia contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa apurada em processo administrativo.
Para justificar a dispensa do empregado destinatário da garantia no emprego, é condição suficiente que este pratique um ato tipificado como justa causa, elencado na CLT em seu artigo 482, independentemente da conotação de grave e séria violação dos deveres funcionais, ou o empregador deve comprovar a existência de motivo técnico, econômico ou financeiro, para que o obreiro perca o direito de permanecer no emprego.
Importante se faz destacar o disposto no referido artigo, na CLT justa causa se entende pelo seguinte:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966).
A garantia provisória no emprego é destinada ao trabalhador que esteja, num determinado lapso de tempo, em situação especial que impeça a sua dispensa arbitrária ou sem justa causa do emprego. Exemplos de garantia provisória no emprego são os previstos no art. 10, II, a e b, do ADCT que tratam dos empregados eleitos membros da CIPA e da gestante, expostos a seguir:
Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:
(...)
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Existe discussão doutrinária em relação à possibilidade de demissão da gestante por motivos técnicos, financeiros ou econômicos.
Indaga-se se a garantia conferida à gestante seria absoluta, como a do dirigente sindical que só pode ser demitido pelo cometimento de falta considerada grave, ou relativa como a do cipeiro que pode ser demitido, ainda que não seja por justa causa, desde que o empregador tenha motivação técnica, financeira, econômica ou disciplinar.
O doutrinador Maurício Godinho Delgado15 defende que “na ausência de previsão
legal diversa, a gestante somente poderia ser demitida por justa causa”.
Por outro lado, Alice Monteiro de Barros16 e Arnaldo Sussekind17 entendem que a
garantia de emprego da gestante seria apenas relativa, comportando demissão motivada. Também é defendido por estes autores que a garantia de emprego da gestante, embora relativa, é absoluta durante os cento e vinte dias da licença-maternidade, visto que neste período o contrato de trabalho encontra-se interrompido, não podendo haver demissão.
Para alguns doutrinadores, cessada a causa especial que garantia provisoriamente a manutenção do contrato de trabalho, o empregado poderá ser despedido, sem necessidade de motivação do empregador e isso não estaria ferindo nenhum preceito e nem a segurança jurídica da relação de emprego.
Em contrapartida, o doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite18
diverge desse entendimento, pois defende que:
à luz da moderna hermenêutica constitucional, a construção teórica do direito potestativo patronal de resilir o contrato de trabalho tí-pica do Estado Liberal mostra-se incompatível com os princípios que fundamentam o Estado Democrático de Direito inaugurado com a CF/1988, como os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, da função social da empresa, da função social do contrato, da busca do pleno emprego e da relação empregatícia protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa.
15 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4a ed. São Paulo: LTr, 2005, 1471p. p. 1170. 16 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6a. ed. São Paulo: LTr, 2010, 1392p. p. 992. 17
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, João de Lima.
Instituições de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 1996, vol. I, 922p. p. 685.
Já a estabilidade no emprego que também visa à manutenção da relação empregatícia, protegendo-a contra a vontade do empregador diferencia-se da garantia no emprego, pois em tal situação o despedimento do trabalhador poderá ocorrer nos casos de falta grave cometida pelo empregado e apurada em inquérito judicial ajuizado pelo empregador ou, ainda, na hipótese de força maior devidamente comprovada.
É importante salientar que a empregada gestante poderá ser demitida, mas somente por justa causa nos termos do artigo 482 da CLT já mencionado.
Desse modo, a empregada não fará jus à estabilidade no emprego nem aos direitos como licença-maternidade, da mesma forma não fará jus se sair espontaneamente do emprego, ou seja, pedir demissão.
Nesse sentido, segue um julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região que
decidiu a respeito19
,
GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA – RENÚNCIA. O pedido de demissão da empregada gestante, ato de vontade livremente manifestado com o ânimo de pôr fim ao contrato de trabalho, implica naturalmente a renúncia à estabilidade provisória garantida pelo art. 10, II, b, dos ADCT, não podendo o empregador ser responsabilizado por fato a que não deu causa.
Nos dizeres da doutrina de Ricardo Resende20, “não existe, exceto no caso dos
servidores públicos, estabilidade no direito brasileiro. O que se prevê, em várias hipóteses legais, são garantias de emprego, também denominadas estabilidades provisórias.”
O referido autor buscou diferenciar os termos estabilidade e garantia em virtude do significado das palavras, pois estabilidade leva a um entendimento de ser permanente, imutável, em contrapartida, garantia de emprego evidencia um entendimento provisório, mutável.
O autor expõe uma visão crítica quanto ao emprego da terminologia estabilidade provisória já que entende que é utilizada de forma incorreta, pois os termos são antagônicos e dessa forma soa de maneira paradoxal.
Há uma preocupação do autor de não gerar dúvidas quanto à sua empregabilidade, de forma a não acarretar desconfiança e instabilidade jurídica por parte do trabalhador que sendo leigo no assunto acaba por se sentir ameaçado.
19 TRT/MG, RO-9256/02 (n. único 02345-2001-075-003-00-3), Rel.: Juiz Marcus Moura Ferreira. Órgão Julgador: 1ª Turma, Julgamento em: 09.9.2002, publicado no DJMG de 20.9.2002. Acessado em 18.05.2013. Disponível em: http://www.trt3.jus.br/
Porém, é de notório conhecimento que na doutrina trabalhista brasileira, os termos estabilidade, estabilidade provisória e garantia de emprego são utilizados como sinônimos, além de estar enraizados tanto na esfera doutrinária quanto na jurisprudencial, não estando, portanto, impedidos de usá-los.
A empregabilidade de tais termos encontra respaldo nas mais relevantes doutrinas existentes bem como nos julgados dos Tribunais Superiores de todo o País.
1.5. Extinção da Estabilidade
A estabilidade extingue-se pelo decurso do tempo, quando provisória, ou em qualquer caso, provisória ou definitiva, em decorrência do falecimento do empregado, em virtude de sua aposentadoria, por pedido de demissão, pela extinção da empresa, por falecimento do empregador, por culpa recíproca, em virtude de justa causa ou pelos motivos previstos em lei ou os inseridos no artigo 165 caput e parágrafo único da CLT, conforme se observa a seguir:
Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.(Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).
Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.
O término da estabilidade em virtude da extinção da atividade empresarial encontra acertado respaldo no item IV da Súmula 369 do TST, como se observa a seguir:
Súm. 369. (...)
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.
(...).
Em relação à gestante, o TST em decisão da 2ª Turma anterior à citada súmula, abriu exceção argumentando que “ a garantia visa a não privar a gestante da conservação de um emprego que é vital para o nascituro, já que o salário percebido será utilizado em favor da
subsistência e nutrição deste”.21
21 TST – 2a T. – RR-402.630/97 – Rel.: Min. Vantuil Abdala – DJ 5.10.2001. Revista TST, v. 67, n. 4. Out./dez. 2001, p. 368.
Além disso, observa-se outro julgado no mesmo sentido22:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DO
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INDENIZAÇÃO. Prevalece no âmbito desta Corte superior o entendimento de que a empregada gestante tem jus à estabilidade de emprego conferida pelo artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ainda que a despedida tenha ocorrido em virtude do fechamento da empresa, a quem incumbem os riscos da atividade econômica, devendo com eles arcar em caso de perdas advindas do empreendimento. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Compreende-se de tal posicionamento a preocupação de que seja exercida os direitos fundamentais, pois mesmo quando há extinção da empresa a estabilidade provisória permanece, deixando o seu destinatário assegurado e amparado como bem objetiva a Constituição Federal.
Em virtude de a empregada pedir demissão o entendimento do TRT da 13ª Região é
que configura renúncia à estabilidade, como se observa a seguir23:
ESTABILIDADE. RENÚNCIA. Configura-se indiscutível renúncia à estabilidade o espontâneo pedido de demissão da empregada.
De tal posicionamento, observa-se que o fato de se pedir demissão implica em renunciar ao direito à estabilidade assim como a todos os direitos provenientes da estabilidade como as verbas indenizatórias. Está claro também que embora a estabilidade seja um direito constitucionalmente assegurado à empregada gestante, não se pode obrigá-la a permanecer no emprego durante o período de gestação, visto que a estabilidade é um direito e não uma imposição.
1.6. Responsabilidade do Empregador
Existem duas correntes que muito divergem a respeito da responsabilidade do empregador, no entanto se encontra respaldo pela teoria objetiva como se percebe a seguir no
julgado do TRT da 2ª Região24
:
22
TST, AIRR – 1248-86.2010.5.03.0019, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa. Órgão Julgador: 1a Turma, Julgamento em: 21.03.2012, publicado no DEJT de 03.04.2012. Acessado em 18.05.2013. Disponível em:
http://www.tst.jus.br 23
TRT/PB, RO 132740 (n. único 0074.2011.002.13.00-9), Rel.: Ubiratan Moreira Delgado. Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em: 22.05.2012,publicado em 29.05.2012. Acessado em 26.05.2012. Disponível em: http://www.trt13.jus.br
24 TRT/SP, 2ª Região, Acórdão nº 20040290934 (n.único 01009200343202005), Rel.: Ricardo Arthur Costa e Trigueiros. Órgão Julgador: 4ª Turma, Julgamento em: 25.05.2004, publicado em 18.06.2004. Acessado em 26.05.2012. Disponível em: http://www.trt2.jus.br/
ESTABILIDADE DA GESTANTE. GARANTIA INCONDICIONADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR, OJ Nº 88/SDI-1-C.TST. NOVA REDAÇAO. A meta estabelecida na alínea b, II, do art. 10º do ADCT da CF., sempre foi a de conferir garantia objetiva de emprego à gestante desde a confirmação da gravidez. Com a expressão "confirmação", quis o legislador referir-se à data da concepção. Portanto, o escopo da norma é mesmo o de impedir a dispensa, sem justo motivo, da trabalhadora grávida. A responsabilidade da empresa é objetiva, pouco importando a ciência do empregador quanto ao fato, porque além da óbvia proteção à gestante, o maior bem jurídico tutelado é o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção (art. 4º,CCB/1916,, de art. 2º do NCC). A proteção objetiva que dimana da lei civil e da Constituição Federal, no caso da tutela à gestante e ao nascituro, marcha em perfeita harmonia com a teoria da responsabilidade em face do risco da atividade (art. 2º da CLT).Com efeito, se alguém resolve desenvolver determinada atividade econômica, deve assumir os riscos dessa iniciativa,decorrentes da contratação de mão-de-obra, afastamentos,acidentes, doenças profissionais, gravidez e outros. A estabilidade provisória da gestante não pode, assim,estar condicionada à comprovação de ciência,sob pena de se inviabilizar esse direito fundamental, cujo gozo dependeria sempre da boa-fé do empregador. Acompanhando posicionamento do E. STF, a SDI-1 do C.TST consagrou a tese objetivista, dando nova redação à Orientação Jurisprudencial nº 88 que afasta a possibilidade de restrição do direito através de norma coletiva. No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 30, da SDC do C.TST. Assim, por se tratar de direito indisponível,qualquer previsão que restrinja a estabilidade provisória da gestante padece de inconstitucionalidade.
Contudo, é necessário diferenciá-las, a primeira defende a responsabilidade objetiva, a qual possui o entendimento que a responsabilidade do empregador independe da ciência do estado gravídico da empregada, ou seja, o empregador tem obrigação de responder e assim a empregada está assegurada da sua estabilidade; já a segunda defende a responsabilidade subjetiva que afirma que a empregada deve informar ao empregador a sua gravidez através de documentação técnica, caso isso não aconteça fica impossível responsabilizar o empregador pela demissão arbitrária, pois o mesmo não tinha conhecimento da gravidez.
Porém, é certo que a jurisprudência se inclinou no sentido da objetivação da garantia de emprego da gestante conforme se verá adiante.
Corroborando tal afirmativa é necessário salientar a existência da súmula 244, I do TST entende que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”.
No mesmo sentido o TRT da 1a Região entende o que se segue25:
RECURSO ORDINÁRIO. GESTANTE. DESCONHECIMENTO DO
EMPREGADOR. ESTABILIDADE GESTANTE. RECONHECIMENTO. O desconhecimento da condição de gestante pelo empregador, e pela própria empregada, não obsta a estabilidade provisória, já que visou o legislador constituinte a proteção da maternidade, decorrendo a estabilidade do estado gravídico e não da
25
TRT/RJ, RO 0000040-11.2011.5.01.0206, Rel. Paulo Marcelo de Miranda Serrano. Órgão Julgador: 1ª Turma, Julgamento em: 31.01.2012, publicado no DOERJ de 13.02.2012. Acessado em 18.05.2013. Disponível em: http://www.trt1.jus.br
comunicação do mesmo, existindo o direito da empregada gestante à estabilidade provisória desde o momento da concepção. Recurso da ré a que se nega provimento.
Na hipótese de dispensa e desconhecimento da gravidez pela própria empregada, a
doutrinadora Alice Monteiro de Barros26 entende o que se segue:
Se a época em que o empregador a dispensou, ainda que sem justa causa, exercendo um direito potestativo, nem sequer a empregada tinha ciência da gravidez, entendemos que o ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado, não se podendo atribuir responsabilidade ao empregador. É que a garantia de emprego em exame surge com a confirmação da gravidez, isto é, ratificação junto à própria empregada, o que ainda não havia ocorrido quando ela foi dispensada.
O Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido de que basta a confirmação da condição de gestante para o implemento da estabilidade provisória, conforme se depreende do
seguinte julgado27
:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ESTABILIDADE DE GESTANTE. ART. 10, II, B, DO ADCT. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm entendimento no sentido de que basta a confirmação da condição de gestante para o implemento da estabilidade provisória. Agravo regimental a que se nega provimento.
Portanto, a teoria da responsabilidade objetiva torna o empregador responsável pela estabilidade da gestante durante o período disposto na lei como forma de garantir o nascituro, independente de ter conhecimento ou não do fato da empregada estar grávida.
É necessário que se saliente que o empregador não pode obrigar a empregada a se submeter ao exame médico de esterilização ou de gestação, porque é considerado crime pelo art. 2º da Lei nº 9.029/95 e proibida a prática pelo art. 373-A, IV, da CLT.
Por fim, a responsabilidade objetiva é mais pertinente, pois o fato de o empregador não saber do estado gravídico da sua empregada não vai implicar na necessidade da mulher gestante comunicá-lo, visto que a mesma está amparada desde o momento da concepção.
1.7. Reintegração e Indenização
É importante diferenciar os significados de cada expressão para se dirimir as dúvidas causadas.
26
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 9a. ed. São Paulo: LTr, 2013, 1104p. p. 879. 27 STF, AI 277381 AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Órgão Julgador: 2a Turma, Julgamento em: 08.08.2006, publicado no DJ de 22.09.2006. Acessado em 18.05.2013. Disponível em: www.stf.jus.br
A reintegração ocasiona a nulidade da dispensa praticada, faz com que o empregado retorne ao emprego e a sua função anteriormente ocupada, salvo no caso de função de confiança, possui direito ao pagamento dos salários e vantagens do período em que esteve afastado sendo considerado interrompido o contrato de trabalho.
Além disso, se a reintegração for determinada em sentença, poderá o juiz aplicar pena pecuniária, astreinte, pelo descumprimento desta obrigação de fazer do empregador.
Quando ocorre a dispensa irregular da empregada gestante, é imposta a reintegração ao emprego, já que esta é a finalidade do ordenamento jurídico específico, porém muitas vezes a decisão do juiz é proferida depois de transcorrido o prazo da estabilidade. Neste caso, é inviável a reintegração sendo devido à empregada apenas a indenização correspondente aos salários e demais direitos relativos ao período compreendido entre a data da despedida e o final da estabilidade, nos termos da Súmula 396 do TST transcrita a seguir:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997).
O TST tem o entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 399 da Seção Dissídios Individuais I transcrita a seguir:
OJ-SDI1-399ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA
AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04 de agosto de 2010). O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.
Oportuna e clara está a redação da súmula 244, II:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
(...)
De acordo com Alice Monteiro de Barros28,
Deve ter preferência a reintegração no emprego, admitindo-se a indenização substitutiva apenas na hipótese de restar inviabilizado o retorno da gestante ao emprego, seja pelo decurso do período da garantia, em virtude da demora na tramitação do feito, seja porque evidenciada a incompatibilidade entre as partes.
Na hipótese de a empregada postular somente a indenização e não a reintegração no
emprego já tem decisão do TST sobre isso29
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE. GESTANTE. ART. 10, INC. II, B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO . Violação do art. 10,
inc. II, b , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias possivelmente demonstrada. Agravo de instrumento a que se dá provimento, a fim de se determinar o processamento do recurso de revista, nos termos da Resolução Administrativa nº 928/2003.RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE. GESTANTE. ART. 10,
INC. II, B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
TRANSITÓRIAS. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO . A vedação estabelecida no art. 10, inc. II, b , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias visa a resguardar a empregada gestante da despedida sem justa causa e não apenas assegurar vantagens pecuniárias. Violação de preceito constitucional demonstrada. Recurso de revista a que se dá provimento.
Porém, a Seção de Dissídios Individuais I do TST decidiu que é dispensável que a reclamante postule a reintegração permitindo que o pleito verse apenas sobre a indenização,
conforme o julgado transcrito a seguir30
:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. PEDIDO ÚNICO DE
INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. PERÍODO ESTABILITÁRIO NÃO
EXAURIDO. SÚMULA N. 244 DO TST. 1. À empregada gestante, dispensada sem justa causa, a Súmula n. 244 do TST, em sua redação anterior, assegurava apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período de estabilidade, não o direito à reintegração. Isso não significa, todavia, que o acolhimento do pedido de indenização substitutiva, enquanto não esgotado o período de estabilidade, pressupunha que a empregada postulasse reintegração. A um, porque semelhante pedido estaria fadado ao fracasso. A dois, porque, nula a despedida, abre-se à empregada à opção entre a manutenção do emprego ou a reparação lesiva advinda da
28 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 9a. ed. São Paulo: LTr, 2013, 1104p. p. 881. 29 TST-RR-660973/2000, Rel.: Min. Gelson de Azevedo. Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em: 2.4.2004, Acessado em 25.05.2013. Disponível em: http://www.tst.jus.br
30 TST-E-RR-539679/1999, Rel.: Min. João Oreste Dalazen. Órgão Julgador: SBDI-1, Julgamento em: 23.4.2004, Acessado em 25.05.2013. Disponível em: http://www.tst.jus.br
ruptura ilegal do contrato de emprego. Naturalmente, quem tem direito ao mais (reintegração) tem direito ao menos (indenização substitutiva). 2. Embargos conhecidos, por violação ao art. 896 da CLT e por contrariedade à Súmula n. 244 do TST, e providos para acolher o pedido de indenização substitutiva decorrente de estabilidade provisória reconhecida à empregada gestante.
Da mesma forma, a Sexta Turma do TST não considera renúncia a recusa, pela
gestante, da oferta de retorno ao emprego31
:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA À REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. O art. 10, II, b, do ADCT não condiciona a estabilidade da gestante ao retorno ao emprego, bastando para tanto a gravidez e a dispensa imotivada. Logo, a recusa da empregada em retornar ao emprego que lhe foi colocado à disposição não obsta o direito ao pagamento da indenização relativa ao período estabilitário. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
De tal modo, observa-se que o julgado acima transcrito assegura à trabalhadora gestante a possibilidade de postular somente as verbas indenizatórias, opondo-se ao direito de ser reintegrada ao emprego anteriormente ocupado é importante salientar que não configura má-fé da trabalhadora e sim o exercício do seu direito de escolha entre a manutenção do emprego ou a indenização.
1.8. Renúncia ao Direito à Estabilidade Provisória da Gestante
A garantia da estabilidade no emprego visa proteger não somente a trabalhadora gestante, mas principalmente o nascituro. Por isso que normalmente não se admite a renúncia à garantia de emprego pela gestante.
É assim que decidiu o TST através da OJ da SDC 30:
ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE
DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. (republicada em
decorrência de erro material) - DEJT divulgado em 19, 20 e 21.09.2011 Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º, da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.
Da mesma forma, a decisão recente da SDI-II32
:
31
TST-RR-2367-55.2011.5.18.011, Rel.: Min. Augusto César Leite de Carvalho. Órgão Julgador: 6ª Turma, Julgamento em: 07.11.2012, publicado no DEJT de 09.11.2012. Acessado em: 26.05.2013. Disponível em: http://www.tst.jus.br
32
TST-RO 90800-07.2009.5.12.0000, Rel.: Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos. Órgão Julgador: SDI-II, Julgamento em: 22.02.2011, publicado no DJET de 25.02.2011. Acessado em 26.05.2012. Disponível em: http://www.tst.jus.br/
RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. GESTANTE. ESTABILIDADE
PROVISÓRIA. DISPENSA.PERCEPÇÃO DO SEGURO-DESEMPREGO.
RENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A estabilidade provisória da
empregada gestante, assegurada no artigo 10, II, "b", da CLT, configura uma garantia marcada pelo traço da irrenunciabilidade. Significa, portanto, dizer que a empregada não pode, unilateralmente, abrir mão da sua garantia no emprego, tendo em vista que tal direito visa, não só a proteger a própria trabalhadora contra o ato arbitrário de dispensa do empregador, mas, sobretudo, a resguardar e assegurar o bem estar do nascituro.
No mesmo sentido, a Quinta Turma do TRT da 12ª Região, entende que a estabilidade
é direito irrenunciável da gestante como se observa no julgado transcrito abaixo33
:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. ÓBICE À RENÚNCIA. PROTEÇÃO AO DIREITO DO NASCITURO - ART. 10, ALÍNEA "B", DO ADCT. A estabilidade provisória no emprego da gestante é direito irrenunciável constitucionalmente assegurado, que protege, de forma objetiva, a empregada da dispensa arbitrária, em defesa à maternidade e ao nascituro, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b). O objeto tutelado não é o emprego, mas a maternidade e os direitos do nascituro.
33 TRT/SC, RO-0000905-19.2011.5.12.0015, Rel.: Des.ª Maria de Lourdes Leiria. Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em: 04.12.2012, publicado em 06.12.2012. Acessado em 26.05.2013. Disponível em:
2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE
A estabilidade provisória da gestante é o eixo norteador desta monografia, haja vista o presente trabalho ter como questão principal a análise das recentes mudanças ocorridas na jurisprudência que obviamente resvala na doutrina.
Tem-se o intuito de discorrer sobre as relevantes alterações para que dessa forma explicite-se o que porventura gerou dúvida e/ou causou estranheza quanto ao seu entendimento.
2.1. Histórico do Direito da Mulher no Mercado de Trabalho
No passado, durante séculos, a mulher foi relegada a uma posição de inferioridade, vivia reclusa, era tida como uma propriedade submetida primeiramente à autoridade do pai que escolhia com quem a filha devia casar e após o casamento esta passava a obedecer ao marido se sujeitando à sua total vontade.
A igualdade entre os seres humanos tem sido perseguida ao longo da História, servindo de origem e inspiração para muitas revoluções.
Fazendo uma breve retrospectiva da evolução social da mulher pode-se obsevar que esta percorreu um árduo caminho até atingir a sua atual posição na sociedade e é evidente que ainda percorre, pois constantemente observam-se relatos de discriminação.
O ponto inicial a ser considerado para uma análise da evolução histórica da situação jurídica das mulheres no Brasil é o aspecto do colonialismo.
Passando esta época, se analisará os demais períodos da história buscando retratar a posição ocupada pela mulher na sociedade bem como o tratamento à ela dispensado.
2.2. Período Colonial
As relações históricas que envolveram as mulheres, pautaram-se em condições que traduziam costumes patriarcalistas, e consequentemente, a submissão do sexo feminino perante o masculino.
A submissão feminina equivalia a um regime de servidão, ditado basicamente pela total dependência econômica, a mulher era considerada incapaz, possuía deveres, mas não direitos, além disso, era tida como um bem o qual o seu possuidor era o marido quando casada ou o pai quando na infância.
O papel das mulheres era bem definido, responsabilizadas pela educação dos filhos, pela coesão familiar e por todos os afazeres domésticos, as mulheres estavam distanciadas do mercado formal de trabalho.
Essa cultura machista, foi predominante no Brasil colonial e se estendeu vergonhosamente até o século passado, porém é certo que os resquícios e malefícios deixados por tal cultura ainda se encontram na sociedade atual que busca diariamente combatê-los erradicando, assim o retrocesso trazido de tal época.
Nos dizeres de Sílvia Pimentel34
, “o Brasil colônia regulava-se pelas leis portuguesas. Quando se tornou independente politicamente, não possuindo capacidade de organização necessária para se autorregular, continuou valendo-se de leis alienígenas”.
Vigoraram no Brasil, por mais de três séculos, as Ordenações Filipinas, legislação conservadora, inspirada no poder patriarcal vivido na idade média.
Com tal legislação, permitia-se, por exemplo, a aplicação de castigos corporais a mulher, o pátrio poder era exclusividade do marido, a mulher era dependente de sua autorização para praticar os mais simples atos civis. Estas Ordenações vigoraram no Brasil até o ano de 1916.
Na época colonial a função da mulher era a de constituir uma família; corresponder aos anseios masculinos e por conseguinte procriar.
Nada mais, além disso, era permitido, sua função estava delimitada e deveria ser seguida caso quisesse ser aceita na sociedade.
De acordo com os dizeres de Eni de Mesquita Samara35, a função das mulheres na
época colonial restringia-se “ao bom desempenho do governo doméstico e na assistência moral à família, fortalecendo seus laços.”
As camponesas, por exemplo, cultivavam a terra, teciam a lã e cuidavam das crianças. Por outro lado, as mulheres com um nível social mais alto administravam a gleba familiar quando seus maridos estavam fora, também cabiam a essas mulheres o atendimento aos doentes e a educação das crianças.
O comércio também era uma atividade na qual se utilizava o trabalho feminino, muitas vezes exercido por mulheres cativas que eram sempre consideradas aprendizes nas atividades que desenvolviam mesmo quando eram experientes em suas funções não podiam nunca
34 PIMENTEL, Sílvia. Evolução dos Direitos da Mulher – Norma, Fato, Valor. 1ª ed. São Paulo: RT, 1978, 188p. p. 13.
35 SAMARA, Eni de Mesquita. As mulheres, o poder e a família. 1ª ed. São Paulo: Marco Zero, 1989, 194p. p.28.
ocupar cargos de destaque, fato que evidenciava o desrespeito e subjugação do trabalho da mulher.
2.3. Império
Já na época do Império, não houve mudanças para as mulheres, pois continuaram sendo discriminadas. Na esfera política sua existência era praticamente ignorada, não tendo sequer o direito ao voto visto que a maioria não era alfabetizada.
Nesta vertente CALIL nos diz que36
:
Apenas às mulheres de famílias remediadas era possível exercer o papel de guardiã do lar e da família; às de famílias pobres e às escravas restava somente trabalhar por seu sustento e enfrentar o preconceito que tal gesto causava em uma sociedade que via o espaço público como domínio privativo dos homens.
Dessa forma, observa-se que não era possível naquela época, apesar de já haver o trabalho da mulher, se falar em preservação de seus direitos através de uma regulamentação legislativa.
O sentimento machista, enraizado na sociedade, não permitiu que houvessem mudanças em tal momento.
2.4. Idade Moderna e Revolução Industrial
A sociedade modernizou-se e com ela a industrialização modificou o panorama até então existente. A Revolução Industrial foi um período marcado pela imigração de grandes contingentes humanos do campo para as cidades em busca de condições melhores de vida.
O que se pode notar no decorrer da história foi que a expectativa de se realizar o sonho de conseguir emprego digno com salário justo se frustrou, haja vista as condições a que estavam submetidos os trabalhadores, com jornadas de até 16 horas diárias em condições absolutamente insalubres.
As condições de trabalho e a falta de garantias eram penosas tanto para os homens quanto para as mulheres, porém, o trabalho feminino sofria com o preconceito.
As mulheres tinham que lidar constantemente com a desvalorização de seu trabalho e por serem mais frágeis fisicamente eram submetidas a constantes humilhações, tinham sua
36 CALIL, Léa Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos histórico-sociológicos
força laboral desvalorizada o que acarretava em salários baixos, longas jornadas de trabalho além de ambiente de trabalho insalubre e degradante.
Há de se ressaltar que nessa época, não existia nenhuma lei tutelando a mulher gestante.
Adequada, a esse respeito, a lição de CALLIL37:
Desta maneira, muito embora se possa falar em trabalho da mulher, não é possível ainda se falar em um direito do trabalho, muito menos em um direito do trabalho da mulher, pois a necessidade de regulamentação legislativa do trabalho apenas surgiu, ao longo da história em praticamente todos os países ocidentais, quando se tornou expressivo o emprego de mão-de-obra assalariada na indústria. E desde então se nota a divisão imposta pelo gênero ao trabalho.
A industrialização foi o marco para o surgimento do direito do trabalho, pois antes do advento da revolução industrial não se pensava em direito trabalhista, visto que, não havia uma separação entre capital e trabalho, ou seja, quem detinha os meios de produção e quem tinha unicamente a própria força de trabalho.
Historicamente, a mulher sempre desempenhou atividades, seja, no lar, nas atividades agrícolas familiares ou até mesmo para ajudar terceiros. Devido a vários fatores econômicos e sociais, se tornou cada vez mais necessário o aumento da renda familiar, levando desta forma, a mulher a começar ocupar espaços que antes somente o homem ocupava.
Com o capitalismo, os empregadores aproveitaram o grande número de mulheres procurando emprego nas fábricas e reduziram os salários além de dobrarem a carga horária trabalhada.
Reféns do desrespeito patronal e receosas com a possibilidade de ficaram desempregadas muitas mulheres para poderem continuar ajudando no sustento em suas casas ou até mesmo por estarem grávidas se sujeitaram a tais condições de trabalho.
Foram as miseráveis condições a que se viram lançadas os trabalhadores, nos primórdios da industrialização, que os levaram a se unir e a reivindicar direitos. Mostrou-se a necessidade de se ter normas que disciplinassem a exploração do trabalho humano.
Nos ensina Arnaldo Sussekind38:
Uma das consequências da Revolução Industrial e da Revolução Francesa foi o ingresso da mulher no mercado de trabalho, visando complementar o orçamento familiar, cujos chefes tiveram reduzidos os seus salários. A exploração daí
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CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do Trabalho da Mulher: a questão da igualdade jurídica ante a
desigualdade fática. 1a ed. São Paulo: LTr, 2007, 176p. p.11.
