XII ERIC – (ISSN 1808-6004)
XII ERIC – (ISSN 1808-6004)
ALIENAÇÃO PARENTAL-
GUARDA COMPARTILHADA COMO FORMA DE REDUÇÃO DE INCIDÊNCIA DE SINDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
MAIRA SUELLEN CAETANO
PROFESSORA (ORIENTADORA): ME. HELOISA APARECIDA SOBREIRO MORENO.
1 DELIMITAÇÃO DO TEMA
Como um todo, essa pesquisa faz referência da alienação parental. No que abrange atingir as delimitações do tema utilizo como método a pesquisa bibliográfica, restringindo o estudo a guarda compartilhada como uma forma para diminuir ou até extinguir a síndrome de alienação parental dentro do poder familiar.
2. OBJETIVOS
2.1 OBJETIVOS GERAIS
O objetivo central desse trabalho é o entendimento sobre a alienação parental, e a interferência familiar causadora consequentemente da síndrome da alienação parental, e guarda compartilhada como solução.
2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Conceituar alienação parental;
2. Especificação da causa da alienação parental e sua distinção com a síndrome da alienação parental, contando também com o informe da lei nº 12318/2010.
3. Destacar o poder familiar de ambos genitores como forma de solucionar a alienação parental na guarda compartilhada;
3. PROBLEMATIZAÇÃO
1- O conflito entre genitores pode ser a causa da alienação parental?
2- A mediação do poder judiciário pode evitar uma síndrome de alienação parental?
3- A guarda compartilhada pode ser uma solução a síndrome de alienação parental?
4 HIPÓTESES
1. A manipulação dos filhos no processo de guarda; partindo do ponto de um termino de relacionamento, causadas por famílias despreparadas, onde muitas vezes com intuito de atingir uma das partes genitoras, usando a confiança que a criança tem por seus genitores a manipulação psicológica resultando em varias problemáticas dentre elas a alienação parental e SAP.
2. Diante do problema que a alienação parental pode ocasionar, onde o dialogo entre as partes se torna algo impossível, dentre os dessabores por eles vividos, pede-se a interferência por meio da mediação, buscando sempre uma forma justa visando sempre o melhor para o menor, sendo este um meio de solucionar conflitos.
3. Em um processo de divorcio por determinação legal ou judicial onde o menor de 18 anos fica sob guarda unilateral de um dos genitores e outro como visitante, onde o genitor guardião oferta demasiadamente ofensas, criticas para o menor, com o sem o intuito de prejudicar o genitor visitante, entrando ai a guarda compartilhada onde os dois tem as mesmas responsabilidades sobre o menor diminuindo consideradamente a incidência da alienação parental.
5 JUSTIFICATIVA
O presente tema que irei abordar é de grande interesse social, a alienação parental, onde seu surgimento não tem como ser datado, diante do fato de que ele sempre existiu, mas foi em 1980 que teve seu estudo aprofundado e em 1985 que foi nomeado como ALIENAÇÃO PARENTAL, por Richard A. Gardner, e somente teve relevância em forma de lei em 2010, através da Lei nº 12.318. Dando ai um grande passo no desvendar e desenrolar do que é a alienação parental, em seu artigo segundo diz que:
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente
promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou
constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de
convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Visto o fato da caraterização da alienação parental, uma forma para resolução do conflito causador de tal alienação e até mesmo para inibir o alienador é a guarda compartilhada. Onde os direitos e deveres são divididos igualitariamente ente os guardiões.
A guarda compartilhada é a forma mais humana para atender as necessidades do menor. Diante do fato de que a espera em um processo litigioso de guarda, pode lhe causar danos, por se tratar de uma família sem qualquer estrutura, e passa a alimentar traumas e incertezas a esse menor. No que diz ao tocante da espera incerta por um responsável que ficará com ele por um final de semana, deixando claro que a guarda unilateral é egoísta, vendo apenas com os olhos de uma parte, em questão um genitor, normalmente a mãe , mas para nossa alegria a Carta Magna é clara para destacar que o homem e a mulher são iguais perante a lei, diante do exposto para um bom desenvolvimento do menor, o convívio com o pai e a mãe é primordial, deixando claro que a guarda compartilhada é a forma que melhor visa o interesse da criança. Sendo essa uma maneira minimizadora da pratica da alienação parental.
“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.” (GRISSARD FILHO, 2002, p.115).
Portanto, é visível a importância da discussão e entendimento do tema delimitado, o legislador sempre prioriza o bem estar do menor, cabendo aos magistrados decidir sobre a guarda, e mediação entre as partes.
6 METODOLOGIA
O método de abordagem que será utilizado no presente estudo, é o de pesquisa exploratório-explicativa, pois pretende proporcionar maior familiarização com o tema abordado, com o objetivo de torna-lo mais explicito e identificar os fatores que contribuem ou determinam tais fenômenos.
Este projeto com base nos procedimentos técnicos também se utiliza de pesquisa bibliográfica em material já elaborado como : periódicos, artigos científicos, livros, etc.
7 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Baseando no estudo aprofundado do tema por Richard Gardner, sendo quem nomeou e visualizou a problemática, vimos que foi classificada como um distúrbio infantil que atinge crianças e adolescentes que estão envolvidos em uma disputa de guarda entre os pais.
Para Douglas Phillips Freitas em sua obra “Alienação Parental, comentários à Lei 12.318/2010” faz comentários no tocante do que realmente é a alienação, e lamenta que muitos profissionais não sabiam lidar com a situação . Agora com a logradora criação da legislação de nº 12.318/2010, agora os Magistrados possuem instrumento para conseguir mudar a realidade de uma criança alienada. Faz referência também a guarda compartilhada, que deve ser aplicada para que possa diminuir a incidência de alienação parental, onde diminui a ausência de um dos pais estreitando suas relações, privilegiado a prole. Para Douglas Phillips acima de tudo a solução para a alienação parental é o amor.
8 REFERÊNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Incesto e Alienação Parental. 2. Ed. Ver. Atual. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2011.
BRASIL. LEI nº12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental. Diário Oficial (da Republica Federativa do Brasil). Brasilia, DF, 27 de agosto de 2010.
GARDNER, Richard A. The Parental Alienation Syndrome. 1992. Second edition, 1998.
Pinheiro, Vera Lucia Andersen. Editorial – Síndrome de alienação parental. Revista de Cao Civel, Pará, 15 n.11.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil, 1988. Brasilia: Senado Federal. In: Vade Mecum Saraiva. São Paulo 2014
BRASIL. Código Civil (2002). Código Civil Brasileiro, 2002. Brasilia: Senado Federal. In: Vade Mecum Saraiva. São Paulo: Saraiva, 2014.
BASTOS, Eliene. Sujeitos à ordem parental jurídica e psíquica. In. DIAS, Maria Berenice. (Org.). Direitos da Família. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 379-391
BRASIL. Lei nº. 11.698 de 13 de junho de 2008. Dispõe sobre a Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. In: ABREU FILHO, Nylson Paim de (Org.). Constituição Federal, Código Civil e Código de Processo Civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.
GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias Reconstituídas: Novas uniões depois da separação. 2ª ed. ,São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
HIRONAKA, Giselda Mª. F. Novaes e MONACO, Gustavo F. de Campos. Síndrome de alienação parental. In: DIAS, Maria Berenice. (Org.). Direitos da Família. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 535-550.
LÔBO, Paulo. Direito-dever à convivência familiar. In. DIAS, Maria Berenice. (Org.). Direitos da Família. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 392-404.
FIGUEIREDO, Fábio Vieria. ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação Parental. São Paulo: Saraiva. 2011.
PAULO, Beatrice Marinho.Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões nº 19 – dez-jan 2011 – Doutrina. Alienação Parental: Identificação, Tratamento e Prevenção. Porto Alegre: Magister, 2011.
SALES, Lília Maria de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
XII ERIC – (ISSN 1808-6004)
A RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO PÚBLICO ENQUANTO PARECERISTA
A inconstitucionalidade da Súmula nº 05 do Conselho Federal da OAB
Abner da Silva Libório- G/FAFIMAN Orientador: Professor Me. Marcius Valerius Gomes Delalibera
INTRODUÇÃO
Nos preceitos estabelecidos por nossa Constituição Federal e por normatização preceituada no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94), o advogado é profissional inviolável por seus atos e manifestações no exercício de sua profissão. Entrementes, sua “imunidade profissional”, assim como qualquer outra garantia insculpida em nosso ordenamento jurídico não é absoluta, posto que tal normatização constitucional é seguida da ressalva: “nos limites da lei”.
Isso se relativiza sobremaneira quando referido profissional se encontra atuando na Administração Pública, que tem por princípio basilar ou “Supra Princípio”, como alguns autores denominam, a Supremacia do Interesse Público e sua Indisponibilidade; porquanto o advogado público (in)voluntariamente adere ao regime jurídico da Administração Pública que determina a responsabilização de qualquer agente público ou mesmo terceiro estranho à esta, que atente contra os princípios e/ou cause prejuízo à administração pública. Sua vinculação é a legalidade.
Dessa forma, no que se refere ao advogado “parecerista” da Administração Pública, o Conselho Federal da OAB publicou, em sua súmula de número 05 (cinco), concepção que confronta diretamente com os princípios constitucionais da administração pública, em especial o da legalidade, bem como com o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal frente a análise dos preceitos Administrativos inseridos na Constituição Federal e demais legislações pertinentes, em especial a Lei 8.666/93 (o que, in thesis, torna a supracitada súmula inconstitucional).
Destarte, o presente Artigo tem por ânimo a análise do entendimento sobre a responsabilização do advogado na seara pública enquanto parecerista em processos licitatórios nos termos do artigo 38 da Lei 8.666/93 que é,por sua vez, o objeto do que fora sumulado pela OAB. Abranger-se-á, para tanto, os posicionamentos favoráveis e contrários sobre o tema, demonstrando, por fim, no lapidar deste Artigo, o entendimento com maior plausibilidade jurídica perante a Constituição Federal, bem como a insular inconstitucionalidade da Súmula nº 05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PRECEITOS QUANTO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA E SUA INVIOLABILIDADE PROFISSIONAL
Nos termos do artigo 133 de nossa Carta Magna1, sabe-se que o advogado é
“inviolável por seus atos e manifestações no exercício de sua profissão”. Todavia, importante
consignar que tal “inviolabilidade”, assim com qualquer outra garantia existente no ordenamento jurídico pátrio, não é absoluta.
Conforme exemplifica com maestria jurídica o mestre José Afonso da Silva2: [...] a inviolabilidade do advogado, prevista no art. 133, não é absoluta. Ao contrário, ela só o ampara em relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão, e, assim mesmo, nos termos da lei. (nosso grifo)
Por essa vertente, o Habeas Corpus nº 3381 consolidou o entendimento supra, senão vejamos:
‘HC 3381/SP (95/0015674-1) Fonte: DJ DATA: 09/10/95 PG: 33615 Relator: Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO EmentaRHC – CONSTITUCIONAL – ADVOGADO – INVIOLABILIDADE. O art. 133, da Constituição da República consagra a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Assim deve ser para a postulação, em juízo, ser plena, inadmissível qualquer cerceamento. O princípio porém não se confunde com a conduta
ilegal. Essa restrição, aliás, alcança qualquer pessoa, compreendendo também o
ministério público e o magistrado. Ao advogado cumpre exercer a profissão com o vigor reclamado, guardando, porém limites, embora, com veemência, exercite a profissão respeitando a reputação, a dignidade e o decoro de outrem.
1
Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. 35ª ed - Brasília: Câmara dos Deputados, 2012.
2
Dessa forma, só há imunidade/inviolabilidade do advogado nos termos da lei vigente à qual a atuação do advogado está vinculada. Assim sendo, pertinente, pois, sua responsabilização quando atua ao arrepio da Lei.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil reiterou o conteúdo insculpido pela Carta Magna, mas, ciente da submissão ao ordenamento jurídico, acrescendo que:
Art. 2º - O advogado é indispensável à administração da justiça.
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei. (nosso grifo)
Art. 32 - O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. (nosso grifo)
No que tange as ramificações da atuação jurídica, a Advocacia Pública é a vertente que insere o profissional do direito na Administração Pública e sua principal função se respalda na elaboração de pareceres e assessoria jurídica, realizando o controle interno da legalidade e a defesa dos interesses do órgão público ao qual é subordinado.
2. REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PROCESSOS
LICITATÓRIOS E PARECERES JURÍDICOS: A ATUAÇÃO DO ADVOGADO PÚBLICO
A Administração Pública é um instituto jurídico que reúne um conjunto de órgãos e agentes públicos que, no exercício de suas funções, vinculados a um regime jurídico próprio praticam condutas em prol da sociedade, gerindo e administrando a rés pública, pleiteando, dessa forma, garantir e resguardar os direitos inerentes ao interesse público.
Veja-se, a Administração Pública é diferenciada. Seus princípios, suas normatizações, seu regime; toda sua estrutura é analisada de forma diferenciada, pendendo ao interesse público. Todo seu desdobrar é ramificação desse interesse primário.
Neste sentido, no que tange à imunidade do profissional do direito, notória que esta se torna ainda mais relativa quando a inserimos dentro do Regime Jurídico próprio da
Administração Pública, vez que as ações do advogado - diferente das realizadas quando da sua atuação privada - estão envoltas em princípios e leis direcionadas ao setor público, com
fim intrínseco e periférico de satisfazer o interesse público, aferindo a legalidade ou não dos atos administrativos existentes na estrutura da gestão.
Assim, agente público3 que o é, o advogado público está inequivocamente subordinado ao ordenamento jurídico público e o regime próprio de gestão pública.
2.1. PARECERES TÉCNICO-JURÍDICOS
Todo ato administrativo carece de fundamentação e, de forma mais contundente, as contratação realizadas pela administração pública requerem uma justificativa juridicamente melhor produzida, demonstrando a legalidade ou não do ato suscitado. A essa “justificativa” se dá o nome de parecer.
Quando o tema é licitação, a existência do parecer é, por normatização pátria, é essencial à escorreita estruturação e validade do processo administrativo e/ou licitatório; à legalidade e, por direta consequência, ao interesse público. O parecer é parte imprescindível das fases do processo licitatório, assim como das demais contratações diretas que a administração pública efetiva.
No conceito juridicamente padrão, geral e, de certa forma, empírico, a natureza jurídica do parecer é nada mais que a emissão de uma opinião do parecerista sob assunto levado à sua análise técnico-jurídica. Este conceito, todavia, se aplica irrestritamente à seara privada, mas não à pública.
Quando da gerência da rés pública, as precauções se triplicam. A partir do momento que um cidadão ingressa na Administração Pública, de forma automática e (in)voluntária, adere ao regime jurídico próprio da Administração Pública o que, por si só, submete-o a todas as normatizações impostas pelos princípios e demais normas regulamentadoras.
A legislação sempre se atentou à real necessidade dos pareceres jurídicos quando da estruturação dos processos licitatórios, visto que é o ato no qual o administrador se baseia
para dar sua decisão, tanto pela segurança jurídica, quanto pelo interesse público na efetivação da legalidade.
3
Lei 8.429/92 - Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Neste sentido, à exemplo do acima elencado, a Lei Complementar 73/1993 que instituiu a Advocacia-Geral da União, estabeleceu que:
Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas,
compete, especialmente:
[...]
V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade
administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles
oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica; [...]
VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:
a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou
instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;
b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.
O Estatuto das Licitações (Lei nº 8.666/93), de forma contundente, determinou a inserção dos pareceres jurídicos no corpo de todo processo administrativo que vise a efetivação de contratação pelo poder público, tanto em licitações, quanto em contratações diretas (Dispensa e Inexigibilidade de licitação).
Com a alteração dada pela Lei 8883/1994, o parágrafo único do artigo 38 da referida lei reforçou a imprescindibilidade do parecer técnico-jurídico, exigindo que as minutas de editais de licitação, bem como os contratos, acordos, convênios ou ajustes deveriam ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Fixou, de forma concentrada, o controle da legalidade dos atos administrativos pela assessoria jurídica. Vejamos:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
[...]
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou
inexigibilidade;
[...]
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos
contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (nosso grifo)
Nesta esteira, conforme explica Joel de Menezes Niebuhr4:
Percebe-se que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 exige a aprovação do edital pela assessoria jurídica. Logo, o parecer a ser lavrado pela assessoria jurídica não é meramente opinativo. A assessoria jurídica deve aprovar o edital sob pena de ser inválido
Assim sendo, para que a contratação possa ter pleno desenvolvimento, esta deve seguir todos os trâmites pertinentes aos processos administrativos que, inquestionavelmente,
englobam a elaboração de pareceres jurídicos favoráveis à tal ato administrativo. Se o agente público deve agir dentro da legalidade, um parecer apontado “irregularidades;ilegalidades” é, por certo, o suficiente para barrar sua decisão.
Para tanto, inconteste se torna a situação de que o parecer na administração pública é documento imprescindível à legalidade (leia-se validade) das contratações públicas, não sendo mera opinião jurídica uma vez sendo exigência legal.
3. POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE O TEMA
Pela responsabilidade que recai sobre os advogados públicos, vários doutrinadores, órgãos de controle e, inclusive o Supremo Tribunal Federal se manifestaram a respeito do tema, especificamente no que tange à responsabilização dos referidos profissionais.
Muitos juristas, à exemplo de Hely Lopes Meirelles5 defendem, de forma geral, que
não deve haver responsabilização do advogado que emite parecer em contratações do Poder Público, alegando tal ato (parecer) ser meramente uma emissão de opinião.
Marçal Justen Filho6, filiando-se ao entendimento do Tribunal de Contas da União (que também será discorrido no Artigo), manifesta-se no sentido de que o parecerista deve ser responsabilizado quando fere a legalidade, uma vez que adota tese contrária ao Direito. Neste
4
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2ª Ed. Rev. Atual. E Ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 289.
5
parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando à Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões [...] (MEIRELLES, 2007, p.185).
6
fato, pelo parecerista ser agente público, infringiu o princípio basilar da Administração Pública, tendo em vista que o agente público somente pode agir de acordo com aquilo que a lei permite.
Analisando alguns precedentes de nossa Corte é possível constatar que houveram três manifestações importantíssimas do Supremo Tribunal Federal a se ter por base quanto a responsabilização ou não dos pareceristas públicos.
Pelo que se depreende, afere-se que o entendimento lapidou uma sequência de características fáticas e jurídicas que devem ser ponderadas à responsabilização ou não do parecerista público, importando apenas uma delas para a eficácia do presente artigo.
- 1º Julgado - Supremo Tribunal Federal -
● Mandado de Segurança n.º 24.073-3 – Distrito Federal, cujo julgamento se deu em 6 de novembro de 2002, sendo relator o Min. Carlos Velloso (http://www.stf.jus.br).
A primeira manifestação contundente do STF à luz do tema em epígrafe, se consubstanciou no presente MS, cujo julgamento se efetivou em 06 de novembro e 2002. Este foi, durante um bom tempo, o “leading case” ou o “caso/precedente base” sobre o assunto. Tratava-se, basicamente, de um caso envolvendo a Petrobras.
In casu, o Tribunal de Contas da União realizou auditoria e detectou ilegalidade na contratação, sem licitação (inexigibilidade), de uma empresa de consultoria.
Nessa concepção de ilegalidade, o TCU pugnou por responsabilizar advogados da Petrobras que exararam pareceres favoráveis à contratação direta da referida empresa. Os advogados pareceristas da Petrobras impetraram o referido MS, alegando que não teriam atuados como “administradores”, mas sim no exercício regular de sua profissão; como advogados profissionais.
O Tribunal de Contas rebateu a tese dos advogados, enfatizando que os pareceres jurídicos juntados ao processo administrativo de contratação da empresa “constituem a
fundamentação jurídica e integram a motivação das decisões dos ordenadores de despesas”.
conduta dos pareceristas em não averiguar com o devido rigor nas situações concretas, inclusive com base na doutrina e jurisprudência pertinentes, a observância dos requisitos básicos para atendimento às exigências impostas pela Lei de Licitações [...].
Caminhando à finalização do julgamento, o STF se manifestou da seguinte forma: Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer, que emitiu opinião não vinculante, opinião a qual não está o administrador vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto.” [...] “Por isso, para que se torne lícita a responsabilização do advogado que emitiu parecer sobre determinada questão de direito é necessário demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusável.
Por fim, proferiu que “o advogado somente será responsável pelos danos causados
[...] se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo:Cód.Civil, art.159; Lei 8.906/94, art. 32.”
Conclusão: no primeiro julgamento do STF, em sua primeira manifestação ativa
quanto à questão da responsabilização dos pareceristas públicos (em 2002) entendeu-se que somente poderia ser responsabilizado o parecerista que agisse com ma-fé, ludibriando ou efetivando conluio com o agente público possuidor do poder decisório ou que agisse com o
cometimento de erro grave (erro inescusável) em seu parecer, desprezando e/ou violando
inescusavelmente o ordenamento jurídico.
Não se atentou o Supremo Órgão, todavia, que o caso ilustrava patentemente situação em que o parecer emitido aprovou a contratação nos termos do artigo 38 da Lei 8.666/93, o que foi devidamente corrigido no julgado subsequente, cinco anos depois.
- 2º Julgado - Supremo Tribunal Federal -
● Mandado de Segurança n.º 24.584-1 – Distrito Federal, cujo julgamento se deu em 9
de agosto de 2007, tendo por relator o Min. Marco Aurélio. Decisão tomada por maioria de votos, vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia
(http://www.stf.jus.br).
O presente caso teve por atuação, novamente, o controle do Tribunal de Contas da União, face o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS. A situação se desdobrou na averiguação de irregularidades nos custos de prestação de serviços da Dataprev ao INSS, assim como na análise do TCU sobre o contratos de convênios celebrados pelo INSS.
O TCU pugnou por “convocar” todos os advogados/procuradores que deram parecer favorável ao ato supostamente ilegal, pleiteando que os referidos profissionais apresentassem justificativas juridicamente plausíveis para seus pareceres. De forma repetitiva, os advogados impetraram Mandado de Segurança suscitando, dentre outras questões, que não atuavam como administradores, mas sim como área jurídica de aprovação; emitindo mera opinião sobre o ato.
Conforme se depreende do texto do julgado o relator, Min. Marco Aurélio, que havia se posicionado a favor no julgado anterior (sobre o caso da Petrobras), votou explanando a diferenciação daquele caso (em que o caso a situação se tratava de simples parecer opinativo) com o presente caso (INSS), vez que, em sua opinião, tratava-se da aprovação da minuta de convênio e aditivos pela assessoria jurídica, exigida pelo art. 38, §único da Lei de Licitações (nº 8.666/93).
Em que pese o relator ter se equivocado - pois o caso da Petrobras também se tratava de parecer obrigatório (art. 38 da Lei 8.666/93) - afirmou neste julgado, em seu voto, que “o momento é de mudança cultural, o momento é de cobrança e, por via de
conseqüência, de alerta àqueles que lidam com a coisa pública”. Votou pela imposição de
que os impetrantes apresentassem sim as devidas explicações ao Tribunal de Contas da União, conforme solicitado.
Importante observar que o STF considerou a imposição insculpida no artigo 38 da Lei de Licitações como parecer obrigatório, vez que é imprescindível à validade/legalidade do processo administrativo, assim como da efetivação da contratação.
Para tanto, plenamente passível de responsabilidade ao subscritor, devidamente compartilhada com a do administrador.
Ainda, em continuidade aos votos, o Ministro Joaquim Barbosa disse que, por estarmos no direito atual, em tempos de accountability republicana, é dever de todas as autoridades públicas, incluindo advogados públicos (pois são efetivos agentes públicos), prestar contas por seus atos e manifestações quando da seara pública, o que remete, claramente, à adesão (in)voluntária ao regime jurídico próprio da administração pública, anteriormente comentada.
Dessa forma, após vários debates e divergências nos votos dos demais Ministros, o Supremo denegou a segurança, por maioria, entendendo que os procuradores federais (Advogados do INSS) poderiam e seriam sim, chamados perante o Tribunal de Contas da União, no intuito de apresentar explicações e justificativas plausíveis a respeito de seus pareceres e notas técnicas, com possíveis responsabilizações.
Conclusão: neste segundo julgado, ficou claro que o STF definiu, além das duas
hipóteses de responsabilização prolatadas no 1º Julgamento (má-fé e erro inescusável), a
responsabilização quando o parecerista se manifestar juridicamente nos casos do artigo 38 da Lei 8.666/93. Em outras palavras, nestes termos, é necessariamente passível de
responsabilização o advogado que emitir parecer sobre minutas de editais de licitação, convênios, acordos, contratos, ajustes e eventuais termos aditivos, vez que estes pareceres têm características obrigatório/vinculante, ou seja, o processo só pode ter seu prosseguimento se
o parecer for positivo quanto à legalidade do processo administrativo.
- 3º Julgado - Supremo Tribunal Federal -
● Mandado de Segurança n.º 24.631-6 – Distrito Federal, julgado em 9 de agosto de
2007, com relatoria do ministro Joaquim Barbosa.
O terceiro julgado tratou sobre, novamente, atuação do Tribunal de Contas da
União face ao Procurador do DNER - Departamento Nacional de Estragadas e Rodagem. Sem delongas desnecessárias, o ponto crucial deste julgado foi que, ao final, o STF estabeleceu seu entendimento no sentido de que:
(1) os advogados públicos não são absolutamente irresponsáveis no exercício da função consultiva, porque isso, no mínimo, não se coaduna com a ideia de Estado de Direito;
(2) mesmo assim, os casos de responsabilidade pessoal do advogado público parecerista limitam-se às hipóteses em que comprovadamente tenha agido com dolo ou erro inescusável;
(3) tais agentes públicos podem ser chamados a apresentar explicações junto aos tribunais de contas, desde que as imputações que se lhes façam digam respeito a esse dolo ou erro inescusável;
(4) pode haver alguma relação entre a obrigatoriedade legal da prolação de parecer e a responsabilização do parecerista: nos casos em que o parecer é obrigatório ou vinculante, o consultor público seria co-responsável pelo ato administrativo
Conclusão: tornou-se perceptível o fato de que, nesse momento, o STF colacionou
mais um inquestionável elemento de responsabilização do parecerista: quando o parecer é
vinculante/obrigatório, ou seja, quando a lei o exige favoravelmente para a prática do ato do
administrador, caso contrário este não poderá realizá-lo, o que ocorre claramente nos casos do artigo 38 da Lei de Licitações.
Ante tais julgados, é de fácil percepção que a ideia de irresponsabilização dos advogados públicos em seus pareceres não se coaduna com a ideia de Estado de Direito, vez que estão submetidos ao regime jurídico próprio da administração pública, que pune todo
agente público ou terceiro que cause prejuízo ao erário ou atente contra os princípios administrativos.
Nas situações do artigo 38 da Lei 8.666/93 o advogado público não exara mera “opinião” sobre a possibilidade de Dispensa ou Inexigibilidade, mas sim analisa
previamente se o objeto é ou não dispensável/inexigível; se caracteriza ou não como
suscetível às hipóteses de contratações diretas, para daí então se efetivar ou não a contratação pelo gestor.
Sendo assim, o parecer, favorável ou contrário, submetido à exigência do artigo 38, além de ser obrigatório pela exigência do próprio artigo, é vinculante pelo simples fato de
vincular a legalidade, ou a falta dela, ao processo administrativo sob o qual é emitido. Se
há legalidade, prossegue-se o ato em seus ulteriores termos. Se não há legalidade, sana-se o vício ou anula-se o processo, pois não há processo administrativo que possa correr fora da
legalidade quando inserido no regime jurídico da administração pública.
Ainda, retornando aos julgados do STF, pelo que bem assentado pelo MS 24.631/DF (3º julgado) o Supremo Tribunal Federal explicitou a incidência de
responsabilização solidária do parecerista que se submete ao artigo 38 da Lei 8.666/93,
ensejando contratação irregular à Administração Pública, vejamos:
[...] 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de ‘decidir à luz de parecer vinculante’, não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Ressaltou-se que, nesta última hipótese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria também administrador nesse caso.
Sucintamente, a estruturação do entendimento necessário à visualização dessa responsabilização se efetiva da seguinte forma:
a) O advogado público é, de forma incontroversa, caracterizado como agente público para fins civis, administrativos e criminais7.
b) Por esta vertente, se submete integralmente aos princípios, normatizações e preceitos da administração pública, que tem por base o princípio da legalidade. Ou seja, o agente público somente pode realizar aquilo que a lei permite (legalidade estrita) c) O parecer elaborado pelo Advogado público em contratações do ente público aprova
as minutas de editais, os contratos, termos aditivos e todos os demais documentos inerentes ao processo de contratação, ou seja, o advogado realiza o controle de legalidade daqueles atos exarando, ao final, seu parecer. Ora, se não é caso de inexigibilidade, por exemplo, o parecer do advogado deve ser negativo. Se é caso, deve ser positivo. Qualquer hipótese fora dessa realidade se caracteriza como violação ao princípio da legalidade, posto que o rol de inexigibilidade e dispensa é taxativo, cabendo ao parecerista informar ou não se há legalidade na contratação.
d) Se o parecer for juridicamente desfavorável, por óbvio o Administrador não pode dar prosseguimento à contratação, vez que ao agente público somente é permitido fazer aquilo que a lei permite. Se o parecer for positivo, o Administrador está respaldado no controle de legalidade realizado pelo parecerista, indicando que a contratação é legal e, por este motivo, cumpre os requisitos para efetivação.
Nos termos da Lei 8.429/928, Lei que Improbidade Administrativa - LIA, o agente público deve sempre primar pela moralidade, impessoalidade, legalidade e por todos os demais princípios inerentes à estruturação dos atos pertinentes à administração pública, senão vejamos:
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Ademais, também estabelece em seu artigo 5º que, ocorrendo lesão ao patrimônio público, por ação ou omissão, de forma dolosa ou culposa, qualquer agente público ou mesmo terceiro estranho à Administração Pública que concorra para a realização do ato, fica passível de responsabilização.
7
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
8
que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.
Das condutas ilícitas que ensejam improbidade administrativa, elencadas pela LIA, podemos destacar algumas que são aplicáveis à conduta do parecerista sob o artigo 38 da Lei 8.666/93, precipuamente no que se refere à causar prejuízo à administração pública e/ou afrontar diretamente seus princípios basilares que, de fato, pode e é, por vezes, ensejado pelo parecer de aprovação da contratação.
Art. 10[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições e, notadamente: V - frustrar a licitude de concurso público;
Para as condutas incidentes na improbidade administrativa preconizada pela referida lei, as sanções para tais ilegalidades consubstanciam-se, independente das sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica:
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Também, em relação às sanções pertinentes, a Lei de Licitações, estabelece que: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público
Em análise doutrinária ao referido artigo, Marçal Justen Filho9 elencou que:
9
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição. São Paulo: Dialética, 2009, p. 864-865.
O tipo exige a atuação de servidor público (na acepção ampla do art. 84), pois a decisão de efetivar contratação direta incumbe ao agente da Administração Pública. Estarão sujeitos à sanção penal todos os servidores a quem incumbir o exame do cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta. Assim, será punível não apenas a autoridade responsável pela contratação, inclusive o assessor jurídico que emitiu parecer favorável à contratação direta (grifo nosso).
Se até mesmo terceiro que não pertence ao quadro funcional da administração pública é responsabilizado quando, de alguma forma, concorre para a prática do ato ou para a lesão ao erário, quanto mais o profissional do direito, com formação e função voltada à realização do controle interno da legalidade dos atos administrativos e estritamente vinculado ao regime jurídico próprio da coisa pública.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União se manifestou brilhantemente, afirmando que:
[...] Ao revés, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes (cf. art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93) e dos atos pelos quais se vá reconhecer a
inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitação no âmbito da administração direta (cf. art. 11, inciso VI, alínea b, da Lei Complementar n. 73/93), o advogado deverá responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular. (TC n. 005.766/1995-8) (nosso grifo)
[...] o parecer jurídico de responsabilidade do ex-Procurador Geral foi fundamental para a contratação direta, que resultou grave infração à norma legal, porquanto,
além de não restar comprovada a inviabilidade de competição nem a notória especialidade do escritório de advocacia e consultoria contratado mediante inexigibilidade, o parecer foi omisso [...] Note-se que, neste caso, houve
inequívoco nexo causal entre o parecer jurídico e a contratação mediante inexigibilidade, razão por que não se pode afastar a responsabilidade do então Procurador Geral da aludida Universidade (Acórdão n. 1.412, em voto do Ministro Marcos Bemquerer Costa) (nosso grifo)
Com esse entendimento, o Tribunal de Contas da União defende que o parecer é, muitas das vezes, a causa direta da contratação irregular. Com esse posicionamento, Luanna de Freitas Queiroz Jardim, servidora do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais10, se manifestou no sentido de que:
[...] o gestor ou o ordenador de despesa, que se encontra no topo da atividade administrativa, não possui, muitas vezes, condições de valorar o conteúdo técnico-jurídico da peça subscrita, necessária à formação de seu convencimento
10
JARDIM, Luanna de Freitas Queiroz. Responsabilidade do parecerista jurídico pela regularidade da despesa pública, in: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. vol. 79, 2011, p. 07. Disponível em http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1245.pdf
sobre diversas questões, o que acaba por conferir ao emitente de parecer um grande poder na gestão do dinheiro público.
O próprio STJ reconheceu a impossibilidade de se imputar ato de improbidade ao Prefeito por realizar contratação direta por orientação da assessoria jurídica, que exarou parecer afirmando a desnecessidade de licitação.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO, SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA. 1. Agravo regimental contra decisão que, com apoio no entendimento jurisprudencial do STJ, negou seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que externou:"o
Administrador Público não pode ser condenado por ato de improbidade, quando se constata que deixou de realizar licitação em razão de parecer da Procuradoria Municipal, que recomendou a inexigibilidade do ato licitatório. [...] 2. O entendimento jurisprudencial do STJ é pacífico no sentido de que
improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente; [é] indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA . 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). 3. E a situação fática consignada pelo acórdão recorrido não induz à conclusão de que tenha havido ato de improbidade, porquanto, conforme os elementos de prova nos autos, não se observou conduta dolosa ou culposa na prática do ato investigado. 4. Agravo regimental não provido."(AgRg no REsp 1.224.462/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15.10.2013, DJe 22.10.2013.)
Isto é, além de o advogado ser responsabilizado por afronta aos princípios da administração pública (em especial a legalidade e impessoalidade) - pois é ele quem detém o
conhecimento jurídico à regular a legalidade dos atos administrativos - ficará também sujeito
ao ressarcimento do dano causado ao erário se ocorrer, por exemplo, contratação direta superfaturada.
Em que pese a dissonância de alguns Tribunais quanto ao entendimento lapidado pelo Supremo Tribunal Federal, vários julgados proferidos vem respeitando o Ordenamento Jurídico, aceitando e comungando da necessidade da responsabilização dos pareceristas, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL- CITAÇÃO- ASSESSOR JURÍDICO- RESPONSABILIZAÇÃO- POSSIBILIDADE- LICITAÇÃO- DISPENSA- AGRAVO NÃO PROVIDO 1. A discussão central nos presentes autos diz respeito à possibilidade de responsabilização de advogado no exercício do cargo de assessor jurídico da Administração Pública por parecer
jurídico embasador de processo de dispensa de licitação, tendo o STF se manifestado a respeito (Supremo Tribunal Federal, MS 24631, MS - Mandado de
Segurança - Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Data: 9.8.2007). 2. No caso dos
autos o parecer emitido pela agravante era obrigatório, conforme disposto no artigo 38, VI, da Lei n.º 8.666/93. 3. Cabível, em tese, a responsabilização solidária do parecerista pela dispensa indevida da licitação, nos termos do
entendimento do STF. [...] . 6. A dispensa indevida do processo licitatório, por
sua vez, é expressamente prevista como ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, nos termos do disposto no artigo 10 da Lei n.º 8.429/92. 7. A agravante não junta aos autos documentos essenciais para o
eventual acolhimento da sua argumentação, [...] se limitando às alegações de
ausência de responsabilidade por ter emitido parecer meramente opinativo, de
ter agido acobertada pelas prerrogativas profissionais inerentes à classe dos advogados e de ausência de fundamentação da decisão agravada, constantes da minuta do presente recurso. 8. O parecer, no sentido da dispensa da licitação,
não tem caráter meramente opinativo, dada sua obrigatoriedade decorrente de lei. Trata-se de situação que não guarda relação com as disposições do art. 133 da Constituição Federal ou com as prerrogativas previstas na Lei n.º 8.906/94, por não ser razoável admitir que a imunidade conferida aos advogados pelos referidos diplomas legislativos possa servir de salvaguarda absoluta, acarretando total irresponsabilidade pelos seus pareceres, sob
pretexto da garantia do livre exercício da profissão. [...] 10. Agravo de instrumento improvido. (TRF-3 - AI: 9528 SP 0009528-19.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2013, TERCEIRA TURMA, ) (nosso grifo)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DECRETOU A INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE -
ASSESSOR JURÍDICO DO MUNICÍPIO - ELABORAÇÃO DE PARECER CONTRÁRIO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À LEI MUNICIPAL - POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE IMPROBIDADE -
INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA - CABIMENTO - DECISÃO LIMINAR REVOGADA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. (TJPR, AI - 902910-7, Relatora Desª. Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, julgado em 23.04.2013) (nosso grifo).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. [...] ELABORAÇÃO DE PARECER
JURÍDICO PELA ASSESSORA JURÍDICA DO MUNICÍPIO
POSSIBILITANDO O DEFERIMENTO DO PEDIDO DA EMPRESA, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA AUTORIZADORA. INCLUSÃO DA ASSESSORA NO POLO PASSIVO DA LIDE. [...] PRETENSÃO DE REJEIÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, NOS TERMOS DO ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/1992. ALEGAÇÃO DE QUE O PARECER JURÍDICO POSSUI CARÁTER MERAMENTE OPINATIVO, SENDO DESTITUÍDO DE EFEITO VINCULANTE OU CONTEÚDO DECISÓRIO. [...] POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO PARECERISTA NO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUANDO O PARECER, MESMO QUE SEM CONTEÚDO DECISÓRIO, SEJA ELABORADO PARA JUSTIFICAR A PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STJ. [...] (TJ-PR
- Ação Civil de Improbidade Administrativa: 10246010 PR 1024601-0 (Acórdão), Relator: Maria Aparecida Blanco de Lima, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1293 09/03/2014) (nosso grifo)
No acordão referente à última Ementa colacionada, o Tribunal de Justiça do Paraná se posicionou de forma contundente à pertinência da responsabilização dos parecerista. Tratava-se de parecer obrigatório (pois a lei municipal exigia), assim como o parecer licitatório determinado pela Lei 8.666/93.
Corroborando a todos os argumentos e elementos fático-jurídicos apresentados neste artigo, o TJ do Paraná elencou que:
A própria existência de uma Procuradoria ou Assessoria Jurídica junto às entidades públicas se justifica pelo controle técnico de legalidade (prévio ou posterior) que estas exercem sobre os atos praticados pelos agentes da entidade. Qual a necessidade de se submeter o pedido ao exame da Consultoria Jurídica [...] se esta se abstiver de cotejar os elementos concretos trazidos a exame com a legislação incidente sobre a espécie? A Ré [....] no mínimo teria agido omissivamente ao deixar de proceder a uma análise jurídica do caso, o que já bastaria para configurar ato de improbidade administrativa, admitido na forma omissiva pelo art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992.
Seguindo essa linha de raciocínio em um dos seus Encontros de Trabalho do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público, o Ministério Público aprovou, por unanimidade, o enunciado nº 1611, elencando categoricamente as hipóteses de responsabilização dos advogados públicos, em especial as voltadas ao artigo 38 da Lei 8.666/93:
“Enunciado nº 16
Responsabilidade dos advogados públicos
Os advogados públicos submetem-se ao regime jurídico administrativo e, em
decorrência disso, são responsáveis por seus pareceres, sejam eles facultativos,
obrigatórios ou vinculantes, nas hipóteses em que haja demonstração de dolo ou culpa. Exemplificativamente, podem ser responsabilizados quando seus
pronunciamentos: [...] iiii) não apreciam, com a necessária acuidade, a efetiva
ocorrência dos suportes fáticos, de dispensa, ou inexigibilidade, para fins da incidência das regras excepcionais encartadas no art. 24, e 25, da Lei de Licitações. (Aprovado à unanimidade) Fundamentos: STF. MS 24.584/DF. STF. MS 24.631/DF” (nosso grifo).
Para tanto, o advogado não opina no processo de licitação, pois não é “chamado” para palpitar sobre a legalidade. Ao contrário, é obrigado por lei a examinar o ato e, se
constatar a legalidade, aprovar as minutas de editais e os contratos deles decorrentes. Age,
pois, como verdadeiro controlador interno da legalidade dos atos.
11
Consulta nº 069/2013. Inquérito Civil MPPR nº 0108.08.000010-3 - Pinhais (PR). Disponível em : www.patrimoniopublico.mppr.mp.br/arquivos/File/Informativos/2013/material/030_Contratacao_Publicacao.pdf
3.1 - SÚMULA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB E SUA CONTRARIEDADE AO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Não obstante todo o arcabouço jurídico sobre o tema, em uma análise jurídica restrita à proteção da classe advocatícia desconsiderando preceitos constitucionais e infraconstitucionais pertinentes, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil editou, em 2011 a Súmula nº 0512 posicionando-se:
O CONSELHO PLENO DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas nos arts. 75, parágrafo único, e 86 do Regulamento Geral da Lei nº 8.906/94, considerando o julgamento da Proposição n. 49.0000.2012.003933-6/COP, decidiu, na Sessão Ordinária realizada no dia 17 de setembro de 2012, editar a Súmula n. 05/2012/COP, com o seguinte enunciado: “ADVOGADO. DISPENSA
OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia e da OAB)” (nosso grifo).
Em pesquisas sobre o momento de aprovação da referida súmula, visualizou-se em manifestação oficial no site da OAB/DF as seguintes colocações: “as súmulas foram aprovadas na sessão plenária da OAB, em 17 de setembro último, e funcionam como uma determinação de conduta à classe da advocacia.” e que, para tanto, a referida súmula (nº 05) tem a finalidade de isentar “de responsabilidade civil ou criminal o advogado que, no regular exercício profissional, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público.”13
Em que pese ter sido editada no ano de 2011, ou seja, cinco anos após o posicionamento do Supremo Tribunal, é nítido que a referida súmula exala posicionamento contrário ao ordenamento jurídico e à própria Constituição Federal. Isto porque, a Constituição Federal em seu artigo 37 estabeleceu os princípios da administração pública, dentre eles, especialmente o da legalidade; assim como, em seu parágrafo quarto estabeleceu que;
12
CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Advogado. Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação. Contratação. Poder Público. Súmula nº 05. Brasília - DF. 2012. Disponível em: <http://www.oab.org.br/Content/pdf/sumulas/sumula- 05-2012-COP.pdf> (DOU, Seção 1, 23.10.2012, p. 119)
13
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Neste sentido, qualquer posicionamento jurídico que afronte o princípio da legalidade, da moralidade e da responsabilização pelos atos de improbidade praticados por agentes públicos é, por certo, inconstitucional.
É de se ponderar que os artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, que dispõem a respeito das hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação, são taxativos sendo que, qualquer
parecer que aprove contratação direta (sem licitação) fora das hipóteses previstas nos referidos artigos, é, por deveras, um parecer contrário ao Direito.
Finalmente, pelo que admoestou Marçal Justen Filho14
“Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo o que foi praticado. Ou seja, a
manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever de ofício de
manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é
possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem autuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo” (grifo nosso).
Assim, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, à luz de nossa Constituição Federal e dos pilares estruturados pelas legislações infraconstitucionais, se firmou no sentido de que os pareceres emitidos em licitações, em especial às dispensas e inexigibilidades de licitação, são obrigatórios porque são decorrentes de lei. Dessa forma, conforme bem se extrai dos julgados colacionados, a dispensa indevida do processo licitatório é expressamente prevista como ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, nos termos do disposto no artigo 10 da Lei n.º 8.429/92 e o advogado parecerista deve ser responsabilizado, pelo simples fato de que a atuação do administrador fica condicionada ao exame e aprovação do órgão jurídico responsável pela emissão do parecer.
Se o parecer não fosse essencial e “validativo” à legalidade no processo administrativo/licitatório (como já se comprovou ser), conforme maestosamente expõe
14
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição. São Paulo: Dialética, 2009, p. 506).
Fernando Bianchi Rufino15 qual seria a utópica razão de o Estado possuir todo um corpo de advogados, com mera função opinativa e descompromissada com o resultado final de suas avaliações? O Estado necessitaria efetivamente de agentes que tenham apenas a função de
palpitar sobre a legalidade? A resposta: não! As manifestações dos pareceristas são
decisivas a dar prosseguimento à contratação ou a barrar tal celebração.
Neste sentido, errou a referida súmula ao elencar que o advogado emite “parecer
técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação” e que o advogado público
que o emite “não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente”, pelos fundamentos exaustivamente delineados neste Artigo.
Destarte, há a necessidade de lapidarmos nova conceituação do parecer público voltado às licitações e demais pareceres obrigatórios, como sendo a manifestação jurídica necessária à aferição da legalidade do ato administrativo que, submissa aos preceitos normativos da administração pública, demonstra a existência dos requisitos fático-jurídicos necessários ao seu prosseguimento ou deficiência do ato que padece de estruturação viciosa, ensejando sua suspensão, quando aferido preventivamente e sua anulação, quando aferido corretivamente.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sob a ótica dos elementos juridicamente delineados, patente que a imunidade profissional do advogado é tênue e mormente relativizada quando atua na seara pública. É possível, pois, definir que o parecer elaborado por setor jurídico de unidade/empresa privada é, por certo, opinativo e não vincula o administrador desta empresa a tomar a decisão que melhor lhe prouver. Contudo, o parecer elaborado sob os preceitos e normatizações do regime jurídico da administração pública (art. 38 da Lei 8.666/93), que é exigência legal, é manifestação de agente público e, dessa forma, vinculado à todo o ordenamento jurídico público, em especial ao princípio da legalidade.
Nesses casos de pareceres licitatórios a legislação vincula a decisão/atuação administrativa à manifestação jurídica favorável (aprovação) àquele ato administrativo
15
FERNANDO BIANCHI RUFINO: Procurador Federal - AGU, ex-Procurador do Município de Praia Grande e especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP.
se bem, deve haver uma manifestação jurídica FAVORÁVEL, caso contrário não pode o administrador agir), caso em que há o compartilhamento de responsabilidades entre o administrador e o parecerista, pois agiu como administrador junto ao gestor, vez que, sem seu parecer positivo, ou seja, favorável, o ato não se consumaria. Por este viés, não é forçoso concluir que a Súmula nº 05 do Conselho Federal da OAB afronta os preceitos constitucionais da Administração Pública, pelo que padece inconstitucionalidade.
O parecerista ao aprovar os atos do processo licitatório assume responsabilidade solidária uma vez que há, por parte dele, o dever de se posicionar de ofício pela invalidade dos atos, em razão do princípio da legalidade. Conforme se delineou, se há algum defeito jurídico no ato sub examine, é dever do agente público parecerista apontá-lo, pois, em que pese não ser ato administrativo de cunho decisório, o parecer do advogado concorre para o prejuízo ao erário ou à infringência dos princípios da Administração Pública, não restando dúvidas sobre a possibilidade e necessidade de sua responsabilização, nos moldes da Lei de Licitações, da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis.
Em outras palavras, sabendo-se que sua inviolabilidade se efetiva nos limites da lei e que não se confunde com conduta ilegal; que é agente público e se submete ao princípio da legalidade e que, nestes termos, aquilo que fizer de forma contrária a este princípio é ilegal, ao aprovar procedimentos/atos administrativos ilegais, logo lhe incide a ilegalidade, não havendo que se falar em imunidade.
5. REFERÊNCIAS
BARBOSA, Bruno de Andrade. Há responsabilidade do parecerista jurídico no processo
licitatório?, in: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 2014.
Disponível em: <http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/2381.pdf> BRASIL, Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Proteção ao
Patrimônio Público. Enunciado 16: Responsabilidade dos advogados públicos. 2014.
Disponível em:
<http://www.patrimoniopublico.mppr.mp.br/modules-conteudo/conteudo.php?conteudo=726>e http://patrimoniopublico.org/2015/02/12/defesa-do-patrimonio-publico/>
BRASIL. Tribunal de Justiça de Estado de Minas Gerais. Agravo de Instrumento nº 10024130414675002 MG, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 10/10/2013, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/10/2013. Disponível em:<http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117734561/agravo-de-ins
trumento-cv-ai-10024130414675002-mg>
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Agravo de Instrumento nº
2828380 PE, Relator: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 11/04/2013, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/04/2013. Disponível em:
<htpp://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/142846032/agravo-de-instrumento-ai-2828380-pe> BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região). Habeas Corpus nº 69483 MG 0069483-69.2011.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO, Data de Julgamento: 13/12/2011, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.342 de 13/01/2012. Disponível em: <http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21101228/habeas-corpus-hc-69483-mg-0069483-6920114010000-trf1>
BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região). Habeas Corpus nº 55057 TO 0055057-86.2010.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Data de Julgamento: 07/02/2012, SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA), Data de Publicação: e-DJF1 p.149 de 16/02/2012. Disponível em:
<http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21274861/habeas -corpus-hc-55057-to-0055057-8620104010000-trf1>
BRASIL. Tribunal Regional Federal (3ª Região). Agravo de Instrumento nº 9528 SP 0009528-19.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2013, TERCEIRA TURMA. Disponível em: <http://trf- 3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23119488/agravo-de-instrumento-ai-9528-sp-0009528-1920124030000-trf3>
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1127 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 17/05/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-01. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/
14732406/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-1127-df>
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.631-6 - DF. Relator: Min. Joaquim Barbosa, Data de Julgamento: 09/08/2007, Tribunal Pleno. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=506595>
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.584-1 - DF. Relator: Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento: 09/08/2007, Tribunal Pleno. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=534997>
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.073-3 - DF. Relator: Min. Carlos Velloso. Data de Julgamento: 06/11/2002, Tribunal Pleno. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86081>
