A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA PELA VIA DA GARANTIA DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

Uma vez alçado à categoria dos direitos fundamentais, os direitos sociais consubstanciam-se em instrumento da promoção da dignidade e, portanto, o legislador ordinário não pode tocar nos direitos sociais, não pode editar medidas restritivas ou abolitivas de tais garantias, eis aí o enfoque do Princípio da Vedação do Retrocesso Social.

É bom lembrar que a partir da Revolução Francesa, as ideias de liberdade, fraternidade e igualdade dos seres humanos foram disseminadas a ponto de poderem ser encontradas em diversos atos que marcaram a história da humanidade; contudo, não foram formuladas como “direitos” antes da era moderna (BASTOS,1997, p. 166). Apesar desta evidência, Sylvia Helena de Figueiredo Steiner e Ronaldo Rebello de Britto Poletti (2000, p. 25), afirmam haver muita confusão entre as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais”; o que aconteceria devido à íntima relação com as declarações de direitos e, por

consequência, com as garantias e fundamentos constitucionais. Essa confusão, contudo, apenas reforça que dignidade e acesso aos direitos humanos, aos direitos sociais, e aos direitos da personalidade, por exemplo, compõem a massa do mesmo bolo, do qual o fermento é a ação do cidadão por meio de seus representantes ou apesar deles.

Fincada em raízes históricas, a manutenção da dignidade abrange a própria noção de justiça e o justo social passa pela garantia do direito adquirido, da manutenção das regras postas e até pela reflexão sobre a alteração daquilo que se tornou expectativa de direito. No Brasil, no caso das regras previdenciárias, por exemplo, dificulta-se o acesso do indivíduo ao descanso depois de anos de trabalho, tendo sido tais regras, nas últimas décadas, motivo de constantes mudanças, cerceamentos e ampliação de requisitos para sua concessão, invadindo a esfera da dignidade humana, sempre a partir da justificativa econômica. Onde estariam a Liberdade, a Igualdade e a Fraternidade há muito conclamadas?

Pensando-se no ideário da Revolução Francesa, nenhum daqueles princípios foi plenamente realizado, sobretudo quando se pensa no Brasil. Apesar disso, Liberdade e Igualdade ainda estão muito mais avançadas do que a Fraternidade que, nas palavras de Antônio Maria Baggio, constitui-se no “princípio esquecido” e por o menos concretizado.

Do exposto, é possível tecer uma linha de raciocínio bastante simples, onde na primeira premissa constata-se: a Fraternidade ainda não se realizou na sociedade. Ao aproximar o Princípio da Fraternidade com a dignidade _ uma dignidade plena, que garanta direitos fundamentais, humanos, sociais, da personalidade_ fica-se diante da segunda constatação: a realização da fraternidade depende da proteção à dignidade; o que leva o leitor a, pelo menos, duas constatações interligadas, a primeira de que a Fraternidade não se realizou plenamente porque a dignidade mais elementar ainda não está consolidada a ponto de ser concretizada e; a segunda que a não realização da dignidade é fruto da debilidade do Princípio da Fraternidade. Desta feita, o descumprimento do rol de garantias sociais estabelecidos na Constituição Federal é prova de que dois grandes princípios de valor humano incontestável estão em risco, motivo que justificaria a ampliação da adoção do Princípio da Proibição do retrocesso social.

Apesar das Constituições Brasileiras abordarem os direitos sociais, tomando por base a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ainda não os realiza de modo amplo. E tratando-se de Constituição, cumpre lembrar que a terceira do país, promulgada na “Era Vargas” (1934) foi a primeira a enunciar uma ordem econômica e social, trazendo inúmeras inovações, instituindo normas de proteção social do trabalhador; estatuiu que todos teriam direito à educação, além da obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário, inclusive para os adultos, havia também, uma tendência à gratuidade do ensino ulterior ao primário. A Constituição de 1934 igualmente reconheceu direitos a gestantes e trabalhadores, entre outros direitos sociais. Mais uma vez evidenciado o grande paradoxo dos direitos sociais e da dignidade no Brasil: um governo com tendência autoritaristas e ditatoriais fez mais pela dignidade social do cidadão comum do que governos auto-denominados democráticos.

Pode-se dizer que garantias equivalentes àquelas da Constituição de 1934 somente voltaram a compor a letra da lei com a Constituição Cidadã (1988), vigente atualmente. Este importante documento elevou os direitos sociais ao plano de direitos fundamentais da pessoa humana. Por isso, os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos por uma dogmática constitucional singular, emancipatória, marcada pelo compromisso com a dignidade da pessoa humana e com a plena efetividade dos comandos constitucionais (CLÉVE, 2003).

Os direitos fundamentais sociais necessitam de atenção especial no que se refere à sua efetivação, levando em conta sua grande importância frente às necessidades da sociedade e disponibilização dos recursos públicos existentes e seu histórico de elaboração originária. Nesse sentido, Zulmar Fachin entende que:

A Constituição de 1988 previu extenso rol de direito e garantias fundamentais (arts. 5º a 17º), distribuindo-os em cinco capítulos [...] Alguns desses direitos fundamentais foram petrificados. Segundo a Constituição, não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, inciso IV). Logo, não se pode generalizar, afirmando que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas [...] o poder constituinte originário pode restringir, suspender, negar ou revogar um direito fundamental considerado clausula pétrea.

Se somente o Legislador Constituinte Originário pode restringir, suspender, negar ou revogar um direito fundamental, e sendo os direitos sociais, considerados fundamentais, além de componentes da dignidade, não pode haver decisão de outra instância que atinja tais direitos.

Esta dimensão evidencia que a dignidade é garantida pela via dos direitos sociais, o que desautorizaria, na vigência deste documento constitucional, a diminuição, limitação, o cerceamento, em suma, qualquer retrocesso. Por exemplo, de acordo a Constituição Federal, a seguridade social, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, ações estas destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social; contudo, uma breve incursão nos noticiários nacionais dá conta do caos na saúde e da crise na previdência, direitos sociais básicos negados à maioria da população. É o retrato do desrespeito à Constituição e do Retrocesso de conquistas.

O mentor do Princípio da Vedação/Proibição do Retrocesso Legal, o estudioso italiano, G. Balladore Pallieri, em 1955, na Itália, tratou do tema. A partir do acórdão nº 39/84, fez com que este princípio ganhasse destaque no mundo, tendo como conteúdo a proibição do legislador em reduzir, suprimir, diminuir, ainda que parcialmente, o direito social já materializado em âmbito legislativo e na consciência geral.

O fundamento da vedação do retrocesso pode ser considerado consequência lógica do princípio da efetividade das normas constitucionais, segundo o qual o intérprete jurídico deve optar pela solução hermenêutica mais próxima do “dever-ser” normativo ao “ser” da realidade social (TAVEIRA, 2013).

No Brasil, Luiz Roberto Barroso (2001, p. 158) entende que este princípio decorre do sistema jurídico-constitucional, e embora não esteja expresso na Constituição vigente, incorpora-se ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido. Assim é possível dizer-se que o não-retrocesso legal decorre do sistema constitucional, apoiado pelo princípio do estado democrático de direito, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, pelo da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais.

De acordo com Arthur Coelho Sperb, a ideia de proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. A questão da aplicação da reserva do possível sem critérios concretos e justificadores para limitar a efetivação dos direitos sociais pode significar uma afronta a este princípio. Explica o autor que depois da Primeira Guerra, iniciou-se um movimento para garantir minimamente vida digna ao cidadão e ao trabalhador. São palavras dele:

A partir desse entendimento a comunidade internacional através da ONU (Organização das Nações Unidas) e OIT inicia uma atividade de âmbito global para a padronização e criação de um standard mínimo de direitos sociais e do trabalho visando sempre um progresso ininterrupto e a proibição do retrocesso social.

Foi estabelecido um juízo comum internacional de que a paz universal e permanente somente pode estar baseada na justiça social e sem a qual não há condições de vida mínima digna. Nesse sentido, tem-se as normas internacionais criadas pelas agências e organismos internacionais de proteção aos direitos sociais (Tratados, Convenções, Recomendações e outros).

José Joaquim Gomes Canotilho é adepto da tese da máxima efetividade da norma constitucional, de modo que lhe deve ser atribuída às normas constitucionais, a maior eficácia possível (CANOTILHO, 2002).

É comum que seja alegada a questão da reserva do possível, como limitador de direitos, autorizando o Estado, por motivos de natureza econômica, a não conceder direitos.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu ser possível a aplicação do princípio aqui estudado. Pode-se citar, a título de exemplo ,a ADI nº 2.065-0/DF, que foi tida como a primeira manifestação sobre essa matéria em 17 de fevereiro de 2000, ADI nº 1.946/DF, a ADI nº 3.104/DF, a ADI nº 3.105-8/DF, a ADI nº 3.128-7/DF e o MS nº 24.875-1/DF, dentre outras, manifestando-se o Ministro Celso de Mello da seguinte forma:

Refiro-me, neste passo, ao princípio da proibição do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, e uma vez alcançado determinado nível de concretização de tais prerrogativas (como estas reconhecidas e asseguradas, antes do advento da EC nº 41/2003, aos inativos e aos pensionistas), impedem que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Hermenêutica Constitucional e

J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 1998, Almedina, item n. 03, p. 320-322; ANDREAS JOACHIM KRELL,

Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002,

Sergio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 40; INGO W. SARLET, Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988, in Revista Interesse Público, n. 12, 2001, p. 99).

O princípio que veda o retrocesso social está, deste modo, protegido pelo entendimento do STF, pela interpretação conforme da Constituição e pode ser alegado em processo judicial que almeje proteger direitos e garantias fundamentais ligados aos direitos sociais e ao princípio da dignidade humana.

Sendo assim, obedecendo ao disposto no artigo 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal, não é possível solapar os direitos e garantias individuais, e nesta linha de raciocínio, também não é possível negar ou quem sabe, até, tentar abolir os direitos sociais, pois estes dizem respeito às garantias individuais. É este o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como é possível vislumbrar nas jurisprudências deste e no ementário nº 1730-10, que dispõe:

Tivemos, Senhor Presidente, o estabelecimento de direitos e garantias de uma forma geral. Refiro-me àqueles previstos no rol, que não é exaustivo, do art. 5º da Carta, os que estão contidos, sob a nomenclatura de direitos sociais, no art. 7º e, também, em outros dispositivos da Lei Básica Federal, isto sem considerar a regra do §2º, do art. 5º, segundo o qual ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...

A Constituição de 1988 também atribuiu o status de cláusulas pétreas a normas de direitos sociais, ainda que não expressamente previstas no art. 60, § 4º, inciso IV, não só pela presença no Título II da Constituição, mas facilmente justificável pelo papel de garantias mínimas materiais para o exercício da liberdade real. Portanto, nesta condição de cláusula pétrea, a dignidade garantida pelos direitos sociais deve ser preservada. Nesse ponto, chega-se, novamente, à questão da proibição do retrocesso social como princípio albergado pela Constituição Federal de 1988.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste artigo, o entendimento defendido é o da primazia do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da necessidade de ampliação da sua abrangência. O respeito conferido à dignidade tem no Princípio da Vedação ao Retrocesso Social, “recepcionado” pela Constituição de 1988, instrumento de proteção não só da dignidade humana, mas da realização da almejada Justiça Social.

A população brasileira carece de tudo (ou quase tudo) que lhe seria mínimo para subsistência digna, a começar por um salário que cumpra o preceituado no art.7º da Constituição Federal. E por isso as poucas conquistas precisam ser preservadas.

Tais observações levam à constatação da importância da efetivação da vida digna por meio da realização dos direitos sociais, pois de nada adianta um belo rol de direitos humanos e garantias da dignidade, se isto não chega a atingir a vida de cada cidadão, ou se o legislador ordinário pode, a qualquer tempo, afastá-los.

O maior dos direitos é o de levar uma vida digna, gozando das prerrogativas sociais, econômicas, religiosas e filosóficas que permitem ao homem viver em plenitude, livre de qualquer preconceito ou discriminação e a aplicação do Princípio da vedação do retrocesso social, alicerçado na Constituição de 1988, cumpre este papel.

Os direitos sociais, na condição de direitos públicos subjetivos precisam ser garantidos e necessitam, ainda da viabilização de seu pleno alcance, seja por meio de políticas públicas, seja pelo incremento de medidas efetivas de garantia, seja ainda pela valorização do cidadão e do respeito ao indivíduo enquanto titular de direitos e, sobretudo, de dignidade. A sociedade deve cooperar com a conquista de direitos, assumir o papel de interessada na manutenção dos direitos aplicáveis a todos, sendo cada cidadão responsável pelo acompanhamento e fiscalização da concessão e vedação da concessão dos direitos, independentemente de condição econômica ou social, formação jurídica ou não; afinal, está-se em uma democracia e somente a soma de esforços será capaz de garantir a todos, dignidade.

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