Unidade VII - Processo e Procedimento

(1)

TEORIA GERAL DO PROCESSO

UNIDADE VII - Processo e Procedimento

1) Definição de processo: Processo é o instrumento, o método utilizado pela jurisdição no exercício da sua função jurisdicional. É uma relação jurídica de direito público autônoma, complexa e tendente a uma finalidade única (sentença – processo de conhecimento); (satisfação de um crédito - processo de execução); (segurança/cautela – processo cautelar).

 Relação jurídica (processual) de direito público  Autônoma em relação à de direito material

 Complexa (porque envolve uma série de atos concatenados)

 Tendentes a uma finalidade única (sentença – satisfação - segurança) 2) Relação Jurídica Processual

Diante da impossibilidade de autotutela e do monopólio da jurisdição pelo Estado, deve o sujeito buscar perante o Estado-juiz o provimento jurisdicional para resolução dos conflitos. A relação jurídica angular é o resultado desta busca ao provimento jurisdicional. Carreira Alvim explica tal relação jurídica afirmando que o autor se dirige ao órgão jurisdicional formando, em princípio, uma relação linear entre o autor e o juiz (figura 01), mas que se completa com a citação do réu para integrar o processo, quando então se torna angular (figura 02). Forma-se assim uma relação jurídica entre autor, juiz e réu.

Juiz (órgão jurisdicional) Ação ↓

Autor ______→_______ Juiz (órgão jurisdicional) Autor Réu

FIGURA 01 FIGURA 02

3) Natureza jurídica do processo

Resta ultrapassada a concepção romana do processo como um contrato, que tinha em vista o instituto da litiscontestatio, que seria uma espécie de acordo de sujeição das partes à vontade do “Estado” (iudicium).

Com o maior poder de coerção que o Estado veio a enfeixar, submetendo as partes ao seu

iudicium, ficou ultrapassada essa concepção privatista do processo como contrato.

Arnault de Guényvau também tentou, sem sucesso, enquadrar o processo numa das categorias do direito privado (contrato/delito). Sustentou que, embora não se cuidasse propriamente de um instituto correspondente a um delito ou a um contrato, seria um quase-contrato. Essa concepção também não prosperou, pois não há obrigações recíprocas entre as partes no processo, nem regulação mútua quanto a seus efeitos principais e sim uma sujeição ao poder estatal.

Foi OSKAR VON BÜLOW quem melhor sistematizou a noção de processo como relação jurídica de direito público, o que já se divisava na fase do direito comum italiano, com a consagrada expressão de Búlgaro: judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei (relação jurídica processual ligando as partes e o Estado-Juiz).

Embora não tenha encontrado maior aceitação, foi importante, ainda, na evolução da natureza do processo, a concepção de GOLDSCHMIDT, que visou no processo uma situação jurídica, pois nele o direito assume uma condição dinâmica, já que os direitos subjetivos passam a constituir meras possibilidades de práticas de atos para que sejam reconhecidos ou seja, meras expectativas de que o

(2)

órgão judicial venha a reconhecê-lo, tendo-se presentes as perspectivas de um provimento judicial desfavorável. Envolve ainda a atribuição de ônus às partes, ou seja, o exercício de faculdades com vistas a obterem provimentos favoráveis ou a evitarem situações de desvantagem. Instaurado o processo, surgem todas essas chances, envolvendo faculdades, poderes, sujeições e ônus.

Foi importante sua contribuição à ciência processual, na definição de posições jurídicas ativas e passivas das partes, inclusive com a conceituação de ônus.

Vale mencionar a lição de ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER E CÂNDIDO DINAMARCO sobre esses institutos: “Poderes e faculdades são posições

jurídicas ativas, correspondentes à permissão (pelo ordenamento) de certas atividades. O que os distingue é que, enquanto faculdade é a conduta permitida que se exaure na esfera jurídica do próprio agente, o poder se resolve numa atividade que virá a determinar modificações na esfera jurídica alheia (criando novas posições jurídicas). Assim, p. ex., o juiz tem o poder de determinar o comparecimento de testemunhas, as quais, uma vez intimadas, passam a ter o dever de comparecimento; as partes têm a faculdade de formular perguntas a serem dirigidas às testemunhas pelo juiz. Sujeição e deveres são posições jurídicas passivas. Dever, contraposto de poder, é a exigência de uma conduta; sujeição, a impossibilidade de evitar uma atividade alheia ou a situação criada por ela (ato de autoridade há também os ônus, que também são faculdades: “ônus é uma faculdade cujo exercício é necessário para a realização de um interesse”.

Os mesmos renomados processualistas divisam, nas primeiras concepções do processo (como contrato e quase-contrato), uma fase de sincretismo em que não se evidenciava seu caráter autônomo no que tange à relação jurídica material base, seguida da fase autonomista, com a obra de BÜLOW, e, presentemente, uma fase instrumentalista, em pleno curso, em que, a par de sua natureza autônoma, se enfatiza sua função de instrumento da jurisdição, não um fim em si mesmo. É um instrumento que permite a atuação do direito positivo e a pacificação social, pois, por meio do processo é que o Estado-Juiz vai prestar a jurisdição, devidamente provocado pela parte, mediante o exercício da ação.

HUMBERTO THEODORO distingue, dentre os efeitos da relação processual, os direitos, as obrigações, os deveres e os ônus processuais. Direitos subjetivos das partes são, por exemplo, o direito de ação e de defesa, que se desdobram em vários outros, como o de estarem as partes presentes a todos os atos processuais e de manejarem as exceções.

Obrigações constituem vínculos jurídicos que sujeitam uma parte a prestações de expressão econômica, como a obrigação de pagar custas processuais e de adiantar despesas de atos que venham a requerer.

Deveres são as demais prestações, sem natureza econômica, como o de lealdade e boa-fé. Ônus processuais não constituem obrigações para as partes, mas faculdades que devem exercer para evitar prejuízos jurídicos (op. cit., pág. 70/71).

O processo abrange uma série de atos, concatenados logicamente, tendentes a uma única finalidade, que é a sentença de mérito. Podem ocorrer crises, extinguindo-se a relação processual com um provimento terminativo, sem adentramento do mérito.

4) Pressupostos Processuais 4.1 Definição

(3)

 Permitem o regular desenvolvimento do processo

4.2 Espécies

 Ordem subjetiva (sujeitos do processo)  Ordem objetiva

4.3 Ordem subjetiva  Referentes ao juiz

 Órgão investido de jurisdição

 Órgão competente (medida da jurisdição)

 Órgão imparcial (ausência de impedimento e/ou suspeição)  Referentes às partes

 Capacidade para ser parte (capacidade de direito) – É a aptidão para ser parte em um processo, figurando como autor ou réu. Todos que têm personalidade jurídica têm capacidade de direito. Em algumas circunstâncias a lei prevê capacidade de ser parte até ao nascituro (feto) que ainda não tem personalidade jurídica (nascimento com vida).

- Menor impúbere

- Nascituro

- Nascido com síndrome de down

- Etc.

 Capacidade para estar em juízo ou capacidade processual (capacidade de fato) – É a aptidão para figurar como parte, sem precisar ser representado ou assistido.

- Partes com plena capacidade civil

- Entes despersonalizados (espólio e massa falida)

- Órgãos de defesa do consumidor (Procon)

- Legitimados na ADI (art. 103 da CF)

 Capacidade postulatória – É a aptidão especial para formular requerimentos ao Poder Judiciário

- Advogado inscrito na OAB (regra)

- Ministério Público (Ação Civil Pública)

- Partes (excepcionalmente, como por exemplo nos Juizados Especiais Cíveis) 4.4 Ordem objetiva

 Intrínseco

 Petição inicial apta (art. 295, parágrafo único do CPC) “Considera-se inepta a petição inicial quando: I – lhe faltar pedido ou causa de pedir; II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III – o pedido for juridicamente impossível; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

(4)

 Coisa julgada (repetição de ação já decidida no mérito)  Litispendência (repetição de ação em curso)

 Perempção (perda do direito de renovar a ação)

- Art. 268, parágrafo único do CPC  Convenção de arbitragem

5) Procedimento 5.1 Definição

Procedimento é rito, é caminho a ser seguido. Segundo Humberto Theodoro Júnior, procedimento é a “forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto (...). É o

procedimento que dá exterioridade ao processo, ou à relação processual, revelando-lhe o modus faciendi com que se vai atingir o escopo da tutela jurisdicional”. Para melhor entender o assunto, vale

trazer à baila o exemplo de uma viagem. A viagem seria o processo enquanto o itinerário, o caminho a ser seguido, seria o procedimento.

5.2 Espécies

1. Procedimento Comum Ordinário – Livros I e II do CPC 2. Procedimento Sumário – art. 275 e seguintes do CPC 3. Procedimento do Juizado Especial – Lei nº 9.099/95

4. Procedimentos Especiais (Jurisdição Contenciosa e Voluntária) 5. Procedimento da Lei de Alimentos – Lei nº 5.478/68

6. Procedimento do Tribunal do Júri – art. 406 e seguintes do CPP 6) Sujeitos do Processo

6.1 Quando estudamos o processo como relação jurídica processual, mencionamos, de forma bastante genérica, os três principais integrantes desta relação, quais sejam: autor; juiz; e réu. Autor e réu seriam os sujeitos em conflito (parciais), e o juiz o sujeito imparcial representante do interesse da sociedade na solução do litígio.

Os renomados doutrinadores (CINTRA, GRINOVER, e DINAMARCO), esclarecem que o rol dos sujeitos do processo supracitados “não esgota a realidade atinente aos sujeitos que atuam no processo, merecendo ser realçados os seguintes pontos:

a) além do juiz, do autor e do réu, são também indispensáveis os órgãos auxiliares da Justiça, como sujeitos atuantes no processo;

b) os juízes podem suceder-se funcionalmente no processo, ou integrar órgãos jurisdicionais colegiados que praticam atos processuais subjetivamente complexos – o que confirma que ele próprio não é sujeito processual, nem o é sempre em caráter singular;

c) pode haver pluralidade de autores (litisconsórcio ativo), de réus (litisconsórcio passivo), ou de autores e réus simultaneamente (litisconsórcio misto ou recíproco), além da intervenção de terceiros em processo pendente, com a conseqüente maior complexidade do processo;

d) é indispensável também a participação do advogado, uma vez que as partes, não o sendo, são legalmente proibidas de postular judicialmente por seus direitos.”

(5)

6.2 Juiz

6.2.1 Principais princípios inerentes à atividade do juiz  Imparcialidade

 Inafastabilidade do controle jurisdicional (Art. 5º, inciso XXXV da CF, e Art. 126 do CPC). 6.2.2 Poderes exercidos pelo juiz conforme (CINTRA, GRINOVER, e DINAMARCO)

“a) poderes administrativos ou de polícia, que se exercem por ocasião do processo, a fim de evitar a sua perturbação e de assegurar a ordem e decoro que devem envolvê-lo (CPC, arts. 445 e 446: o juiz tem o poder de expulsar o inconveniente da sala, epregar a força policial etc.); b) poderes jurisdicionais, que se desenvolvem no próprio processo, subdividindo-se em poderes meios (abrangendo os ordinatórios, que dizem respeito ao simples andamento processual, e os instrutórios, que se referem à formação do convencimento do juiz) e poderes-fins (que compreendem os decisórios e os de execução).”

6.2.3 Deveres do juiz no processo conforme (CINTRA, GRINOVER, e DINAMARCO)

“Não só o dever de sentenciar ele tem (v. logo acima), mas ainda o de conduzir o processo segundo a ordem legal estabelecida (devido processo legal), propiciando às partes todas as oportunidades de participação a que têm direito e dialogando amplamente com elas mediante despachos e decisões tão prontas quanto possível e motivação das decisões em geral (garantia constitucional do contraditório).” Grifo nosso

6.3 Autor e réu

Como vimos na Unidade VI – Da Ação, no pólo ativo (autor) da relação jurídico-processual, deve figurar o titular da pretensão resistida e no pólo passivo (réu), o que resiste à pretensão.

Ressalte-se que os termos autor e réu, embora sejam os mais utilizados pela doutrina em sentido amplo, não inadequados em certos processos, como no de execução, que utiliza os termos exeqüente e executado ou credor e devedor. No processo trabalhista, utiliza-se os termos reclamante e reclamado. Etc.

6.3.1 Litisconsórcio

Vimos no item 6.1, c, que “pode haver pluralidade de autores (litisconsórcio ativo), de réus (litisconsórcio passivo), ou de autores e réus simultaneamente (litisconsórcio misto ou recíproco), além da intervenção de terceiros em processo pendente, com a conseqüente maior complexidade do processo;”.

a) Litisconsórcio facultativo (regra) art. 46 do CPC

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

(6)

O Ilustre doutrinador Misael Montenegro Filho exemplifica o litisconsórcio facultafivo afirmando o seguinte:

A título de ilustração geral do cabimento do litisconsórcio facultativo, perceba-se a situação da ação de indenização por perdas e danos, originada do fato de o réu ter atropelado pedestre que efetuava a travessia regular da via pública, impingindo-lhe a sua morte, deixando órfãos quatro filhos de tenra idade.

A demanda correspondente pode ser proposta por alguns prejudicados ou por todos eles, não se exigindo que se agrupem no feito para a formulação do pedido indenizatório. Podem, por opção, demandar em separado, tendo pretensões autônomas a defender, não se justificando a tese de existência de litispendência se propostas forem quatro ações em separado, em vista da não-coincidência das partes, e da probabilidade de os pedidos serem distintos.1

No litisconsórcio facultativo, quando ocorrer o chamado litisconsórcio multitudinário ou litisconsórcio das multidões, pode o juiz limitar o número de litisconsortes, conforme preceitua o Parágrafo único do Art. 46, “O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. (...).

b) Litisconsórcio necessário ou obrigatório

Nessa modalidade de litisconsórcio, se a sentença for proferida sem a presença de todos os litisconsortes, a mesma será considerada inexistente. Vale salientar que alguns juristas defendem o entendimento que, nesses casos, a sentença seria considerada apenas nula. Tal distinção é importante, tendo em vista a possibilidade de abertura ou não da contagem do prazo para ação rescisória.

Também nas lições de Misael Montenegro Filho:

O litisconsórcio necessário pode ser simples ou unitário. Na primeira espécie, embora se exija a presença dos litisconsortes no feito para a validação da relação processual, pode a sentença ser disforme em relação a eles. Na segunda das espécies, há necessidade de que a sentença judicial surta os mesmos efeitos em relação a todos os litisconsortes. O Juiz não pode julgar a ação procedente para uns e improcedente para os demais, sejam estes autores ou réus da demanda judicial.2_{Ex.: Nulidade de casamento}

6.3.2 Assistência – embora não conste no capítulo do CPC destinado às espécies de intervenção de terceiros, também é considerada como tal.

A assistência objetiva oferecer ao terceiro a possibilidade de ingressar no processo na pretensão de amparar a um dos litigantes, exigindo-se interesse jurídico de sua parte, desdobrando-se nas espécies da assistência simples e da litisconsorcial.3

6.3.3 Intervenção de Terceiros

1_{MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, Vol. 1: Teoria Geral do Processo e Processo de}

Conhecimento. 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2007.

(7)

a) Oposição

Na oposição, ao revés, o ingresso do terceiro tem por escopo oferecer resistência às pretensões de ambas as partes da ação originária, podendo formar uma nova relação processual na hipótese de ser oferecida depois de iniciada a instrução.4

b) Denunciação da Lide

Na denunciação da lide, objetiva-se o exercício do direito de regresso ou dos direitos originados da evicção, formando-se, quando aperfeiçoada, litisconsórcio entre o litisdenunciante e o litisdenunciado.5

c) Nomeação à Autoria

Na nomeação à autoria, objetiva-se a correção da postulação, com a substituição do pólo passivo da relação processual.6

d) Chamamento ao Processo

No chamamento ao processo, objetiva-se a ampliação do pólo passivo, com a inclusão no feito de co-devedores, que não foram incluídos na postulação por ato de exclusiva deliberação do autor.7

6.4 Advogados (Art. 133 da CF, e 3º da Lei n°. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia) 6.5 Ministério Público (Art. 81 e seguintes do CPC, e 29 do CPP)