Registro: 2014.0000650704
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0032934-88.2012.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante MERCIA MARIA GONÇALVES LIMA, é apelado SONIA APARECIDA SOARES.
ACORDAM, em 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANCISCO CASCONI (Presidente) e ADILSON DE ARAUJO.
São Paulo, 14 de outubro de 2014
ARMANDO TOLEDO RELATOR
Apelação Com Revisão nº 0032934-88.2012.8.26.0196 Comarca: Franca - 4ª Vara Cível
Magistrado: Paulo Sergio Jorge Filho
Apelante: MERCIA MARIA GONÇALVES LIMA
Apelada: SONIA APARECIDA SOARES
Voto nº 27.824
DIREITO DE VIZINHANÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RETIRADA DE TUBULAÇÃO. SERVIDÃO EXISTENTE HÁ 28 ANOS. PROVA PERICIAL VIABILIDADE TÉCNICA DA ALTERAÇÃO DA
PASSAGEM POR OUTRO IMÓVEL. CUSTO
EXCESSIVAMENTE ONEROSO. AUSÊNCIA DE
OBRIGAÇÃO POR PARTE DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL SERVIDO. EXEGESE DO ART. 1286 DO CC.
RECURSO IMPROVIDO. Existindo há 28 anos
autorização de servidão por parte da Autora, lhe resta, apenas, a remoção à sua custa, não podendo à Requerida ser imposto tal ônus, uma vez que excessivamente oneroso, nos termos do artigo 1.286, do Código Civil, e, em especial, do seu parágrafo único.
DIREITO DE VIZINHANÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
DANOS A SEREM INDENIZÁVEIS. PEDIDOS
IMPROVIDOS.
DIREITO DE VIZINHANÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 1286 DO CC. MATÉRIA NÃO SUSCITADA E NEM
DEBATIDA EM PRIMEIRO GRAU.
IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO EM GRAU DE RECURSO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. Não comporta análise pedido em sede de recurso, quando a matéria não tenha sido suscitada em contestação.
Vistos.
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais ajuizada por MERCIA MARIA GONÇALVES LIMA em face de SONIA APARECIDA SOARES, para o fim de compelir a Requerida a levar seu encanamento de esgoto direto para a sua residência, extinguindo-se servidão de passagem anteriormente concedida pelo
marido da Autora, bem como indenização por danos morais e materiais.
A r. sentença de fls. 160/162v., cujo relatório é, no mais, adotado, julgou improcedente a ação, condenando a Autora nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 600,00, observando-se os termos da Lei 1.060/50.
Irresignada, apela o Autora, a requerer a reforma da r. sentença, sob a alegação de que a perícia realizada nos autos apresenta solução para a extinção da servidão de passagem do esgoto da Requerida pela sua residência. Aduz que a Requerida deve ser compelida a realizar o desvio indicado pelo perito, pois possui condição para tanto. Requer, ainda, a reforma da r. sentença para que a Requerida seja condenada ao pagamento de uma indenização, de cunho compensatório e punitivo, pelos danos materiais e morais que lhe foram causados. Por fim, caso seja mantida a servidão de passagem, requer a condenação da Requerida a indenização estabelecida no art. 1.286 do Código Civil.
Recurso tempestivo e bem processado, oportunamente respondido (cf fls. 174/180).
É o relatório.
Consta dos autos que as partes são vizinhas e que seus cônjuges instituíram servidão de passagem da rede de esgoto junto ao imóvel da Autora há mais de 20 anos.
Consta, ainda, que o vizinho de fundo do imóvel da Requerente, Sr. José Ronaldo, também se utiliza de tal servidão.
A Autora propôs a presente demanda, a pretender condenação da Requerida à obrigação de retirar a rede de tubulação de esgoto que passa pelo seu imóvel, sob a alegação de que a Requerida não lhe fornece qualquer tipo de ajuda e que tal situação está lhe causando transtornos. Requereu, ademais, indenização por danos materiais relacionadas com as despesas das obras para modificação da caixa de tubulação, bem como reparação dos tubos e rachaduras nas paredes, no valor de R$ 2.500,00 (metade do valor dispendido com a compra de materiais e com pedreiro) e danos morais, na quantia de R$ 10.000,00.
Em contestação, a Requerida alega que os problemas relatados pela Autora se iniciaram em razão da construção de uma edícula no fundo do imóvel, pois a tubulação dos encanamentos dos dois imóveis vizinhos que se utilizam da servidão de passagem do esgoto, fica embaixo da edícula, causando prejuízos a Autora. Informou, ainda, que a Autora retirou os encanamentos de esgoto que lhe pertenciam, tendo sido necessário acionar fiscal de obras da prefeitura, o qual intermediou o problema, tendo lançado declaração com acordo das partes, onde constou que: “as partes entraram em acordo, na qual a requerida iria
construir nova canalização em local indicado pela serviente, cuja despesa total seria por conta da proprietária do imóvel servido, ou seja, a atual requerida”. Atestou também o fiscal
que: “a canalização e caixas de inspeção foram executadas pela aqui requerida (recibos de
pedreiro e materiais em anexo), sendo que o esgoto voltou a ser conduzido na rede do logradouro de nível mais baixo, resolvendo a situação”. (cf. fl. 88) Assim, pediu a Requerida a
improcedência da ação, sob alegação de que já houve acordo entre as partes, com pagamento das despesas por sua conta para modificação do local da mencionada caixa de esgoto, não sendo verídicas as alegações da Autora de que não auxiliou na construção da caixinha da rede de esgoto (cf. fls. 65/81).
Houve deferimento de realização de perícia (cf. fl. 107), com apresentação de laudo técnico de vistoria e constatação juntado à fls. 114/135, tendo o Sr. Perito concluído que “o imóvel da Requerida na atual situação encontra-se
com seu sistema de esgoto em precárias condições uma vez que para seu esgotamento esta ocupando dois imóveis, sendo que outras soluções como bombeamento além de alto custo para instalação, manutenção, pode ainda causar odor, e outros transtornos, a alternativa mais viável seria a continuação da rede pelo lote 43, com confecção de caixa e ligação na rede da rua Reinaldo Manierio sendo necessário contratação de profissional para elaboração de projeto específico, além da anuência do proprietário do lote Sr. Homero da Cunha Prado.”
Diante dos fatos e documentos trazidos aos autos, entendeu o d. Magistrado a quo pela improcedência da ação, nos seguintes termos:
“(...) Não há controvérsia sobre o fato de que por muito anos houve escoamento do esgoto por tubulação subterrânea que atravessa o imóvel da autora, circunstância esta, aliás, certificada pelo perito judicial.
Nítida, pois, a instituição da servidão de passagem.
O cerne da questão, portanto, cifra-se em verificar se existe ou não a possibilidade de impor à ré a obrigação de que tolere a passagem da tubulação de esgoto da ré por seu imóvel.
E, a meu sentir, a resposta é positiva.
Primeiro porque a sobredita servidão existe há quase vinte anos, o que, então, a princípio, permite o raciocínio de que a tubulação necessariamente deva atravessar o imóvel da autora (proprietária do imóvel serviente)
Segundo porque, para a solução do impasse, não releva apenas a possibilidade teórica de desvio da tubulação verificada pelo perito judicial. Importa verificar se o ônus que dai adviria à ré, sobretudo financeiro, permite a ela cogitar da mudança.
Dispõem os artigo 1.286 e 1.288 do Código Civil: (...)
Ainda, prevê o art. 69 do Decreto 24.643/34 (Código de Águas), que 'os prédios inferiores são obrigados a receber as águas que correm naturalmente dos prédios superiores'.
A legislação de regência, como se vê, obriga o proprietário de imóvel vizinho situado em nível inferior a tolerar a passagem de tubulações subterrâneas quando não for possível ao imóvel beneficiário fazê-lo de outra forma ou quando a alternativa implicar onerosidade excessiva.” (...) Pois bem. É fato que de acordo com o perito judicial, o sistema de esgoto da autora encontra-se em precárias condições, uma vez que, para o seu esgotamento, acaba por ocupar dois imóveis (o da autora e o vizinho, proprietário do lote 43).
Mas, conforme o próprio perito esclareceu a solução alternativa para o impasse (bombeamento) além do alto custo para a instalação e manutenção
pode ainda causar odor e demais transtornos.
Está-se, pois, diante de situação na qual, então, a autora é obrigada a suportar a servidão tal como delineada desde há vários anos.
Isto porque a derradeira alternativa apresentada pelo perito judicial (continuação da rede de esgoto pelo lote 43 com confecção de caixa e ligação na rede da Rua Reinaldo Maniero) demandaria a prévia anuência do proprietário do precitado lote, pessoa que não faz parte desta relação jurídico-processual.
Não há, pois, neste contexto processual, como se compelir a ré a promover o escoamento do esgoto por vias outras. (...)
Por derradeiro, ao contrário do asseverado na inicial, 'não foram constatadas trincas ou rachaduras' que possam ter relação com a tubulação de esgoto existente, pelo que, cai por terra o pedido de indenização por danos morais e materiais. (...)”
Irresignada, insiste a Autora na obrigação da Requerida em retirar a passagem do esgoto de sua residência, bem como na sua condenação em danos materiais e morais. Aduz que o Perito Técnico deu solução ao caso, propondo a continuação da rede de esgoto pelo lote 43, com confecção de caixa e ligação na rede da Rua Reinaldo Maniero. Afirma, desta forma, que existe não só a possibilidade teórica do desvio da tubulação, como também a possibilidade prática de realizar tal mudança, haja vista que a recorrida possui tal condição, não havendo razão lógica, muito menos jurídica para que a recorrente sofra o ônus de ter que tolerar a passagem do esgoto da recorrida. Assim, requer seja determinado a Requerida o escoamento de seu esgoto por outras vias, bem como sua condenação ao pagamento de danos morais ou materiais, e, caso seja mantida a servidão, requer condenação na indenização referida pelo artigo 1.286, do Código Civil.
Mas, sem razão.
Estabelece o artigo 1.286, do Código Civil:
“Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à
passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.
Do contexto do caput do artigo 1.286, CC se extrai que a tolerância da servidão não é obrigatória, salvo quando a passagem da tubulação de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.
No caso, de fato, o laudo elaborado pelo Perito afirma a possibilidade técnica de alteração da servidão de passagem para outro terreno, como acima já transcrito.
Todavia, em que pese a possibilidade técnica de solução do conflito, não se pode cogitar da imposição à Requerida da alteração pretendida pela Autora, pois conforme também anotado pelo próprio Perito, se trata de possibilidade excessivamente onerosa. E, não há nos autos, qualquer indício de que tenha a Requerida condições de suportar tais mudanças, até porque é beneficiária de justiça gratuita e está representada por Convênio da Defensoria Pública.
Assim, nos termos do artigo 1.286, do Código Civil, sendo excessivamente onerosa a realização da passagem da servidão, o proprietário do imóvel serviente é obrigado a tolerá-la.
O proprietário prejudicado pode, é certo, quando já existente a servidão, exigir a sua remoção, todavia, neste caso, deve fazê-lo à sua custa, nos termos do parágrafo único do artigo 1.286, in verbis:
“Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local.”
Sendo assim, existindo há 28 anos autorização de servidão por parte da Autora, lhe resta, apenas, a remoção à sua custa, não podendo à Requerida ser imposto tal ônus, uma vez que excessivamente oneroso, nos termos do artigo 1.286, do Código Civil, e, em especial, do seu parágrafo único.
De outro lado, quanto às alegações de danos materiais existentes no imóvel (“diante da omissão da requerida em arcar com as despesas das obras
para modificação na caixa de tubulação, bem como reparação dos tubos e das rachaduras nas paredes, requer seja a requerida condenada a pagar parte dos gastos que a requerente teve com a compra do material, bem como na contribuição do serviço do pedreiro”) melhor sorte não
socorre a Apelante.
Primeiramente, porque, como já fundamentado pelo d. Magistrado a quo “não foram constatadas trincas ou rachaduras' que possam ter relação com
a tubulação de esgoto existente”. E segundo, porque, como demonstrado pela
Apelada com a juntada de declaração de Fiscal de Obras (fl. 88), providenciou toda a mão de obra e material para a mudança da caixinha de esgoto.
Neste contexto, não merece acolhida o inconformismo da Requerente, por não restar reconhecida a situação danosa, a concluir pela improcedência do pedido condenatório, a título de danos morais.
Por fim, impõe-se observar que não consta da Inicial pleito de pagamento da indenização estabelecida pelo artigo 1286 do CC. Assim, a discussão desse assunto constitui indevida inovação e não pode ser apreciada em grau de recurso. Nesse ponto, portanto, não comporta conhecimento o apelo.
Em suma, desnecessário maior aprofundamento a respeito dos temas debatidos. Toda a matéria trazida a julgamento, da forma retro explicitada, se resolve.
Dest'arte, pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto por MERCIA MARIA GONÇALVES LIMA, restando mantida, na íntegra, a r. decisão de Primeiro Grau.
ARMANDO TOLEDO Relator
