Bloco de constitucionalidade e executoriedade das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos : a garantia dos direitos das mulheres encarceradas

Texto

(1)UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO FACULDADE DE DIREITO. Morgana Rannov Soares. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE E EXECUTORIEDADE DAS SENTENÇAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: A GARANTIA DOS DIREITOS DAS MULHERES ENCARCERADAS. Sarandi 2019.

(2) Morgana Rannov Soares. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE E EXECUTORIEDADE DAS SENTENÇAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: A GARANTIA DOS DIREITOS DAS MULHERES ENCARCERADAS. Monografia jurídica apresentada ao curso de Direito, da Faculdade de Direito, da Universidade de Passo Fundo, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, sob a orientação da Professora Doutora Gabriela Werner Oliveira.. Sarandi 2019.

(3) RESUMO. A presente monografia tem o escopo de analisar a viabilidade da aplicação de normas de direito internacional para mulheres encarceradas com a finalidade de amenizar as violações com base nas questões de gênero sofridas no cárcere. Para tanto averígua-se a forma de internalização dos tratados que versam sobre direitos humanos após a Emenda Constitucional 45 de 2004 (EC/45) e como eles influenciam na ampliação do bloco de constitucionalidade aceito pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, será estuda-se a aplicação do controle de convencionalidade como forma de dirimir eventuais conflitos entre esses tratados e as normas domésticas. Outrossim, para compreender a analogia entre casos já submetidos ao crivo da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a viabilidade de se submeter situações atinentes especificamente às mulheres presas, realiza-se um estudo sobre a competência e as funções dos órgãos pertencentes ao Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos (SIDH) frente aos direitos humanos femininos conquistados internacionalmente e, principalmente, referidos nas Regras de Bangkok. Esse trabalho se justifica por tratar de um assunto atual e relevante, tendo em vista a constante invisibilização da mulher em situação de prisão o que tende a desvalorar sua dignidade como pessoa humana. Além disso, utiliza-se o método de abordagem dedutivo e o método de procedimento bibliográfico para a elaboração do presente. Por fim, tem-se que a analogia entre os casos da Penitenciária de Urso Branco e do Complexo Penitenciário de Pedrinhas frente à situação carcerária das mulheres presas no Brasil atualmente é não só cabível como necessária, pois existem tantas violações no cárcere feminino quanto aquelas mencionadas nos casos ora referidos sendo que são agravadas pela discriminação de gênero e estigmatização da mulher que acontecem no cárcere. Palavras-chave: Direitos Humanos. Mulheres Presas. Tratados Internacionais. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Bloco de Constitucionalidade..

(4) LISTA DE ABREVIATURAS. ADI: Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental CF/88: Constituição Federal de 1988 CFRB/88: Constituição Federal da República Brasileira de 1988 CIDH: Corte Interamericana de Direitos Humanos CNJ: Conselho Nacional de Justiça CPP: Código de Processo Penal DEPEN: Departamento Penitenciário Nacional DHI: Direitos Humanos Internacionais DUDH: Declaração Universal de Direitos Humanos EC/45: Emenda Constitucional de número 45/2004 ECA: Estatuto da Criança e do Adolescente HC: Habeas Corpus IDH: Interamericana de Direitos Humanos (pode se referir à Comissão ou a Corte) INFOPEN: Levantamento de Informações Penitenciárias OAB: Ordem dos Advogados do Brasil OEA: Organização dos Estados Americanos SIDH: Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos STF: Supremo Tribunal Federal STJ: Superior Tribunal de Justiça TJ: Tribunal de Justiça TJ/RS: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

(5) AGRADECIMENTOS. Ao encerrar mais uma fase em minha vida acadêmica não poderia deixar de agradecer à algumas pessoas que foram fundamentais para que eu chegasse até esse momento. Primeiro agradeço à minha família, meus pais, minha irmã, meu irmão e minha avó que sempre me disseram que eu seria capaz e que se orgulhavam da minha escolha. Agradeço também ao meu marido que foi paciente e, quase sempre, compreensivo , que me incentivou e me deu a mão para que eu pudesse caminhar até essa linha de chegada . Amor, nós sabemos que você foi essencial para que pudesse encerrar essa fase. Agradeço também pela amizade e profissionalidade do Dr. Adrew Gustavo de Matos e da Psicóloga Lenara Zandoná, por terem me auxiliado a continuar acreditando que eu poderia seguir minha vida com paz na alma. Sou muito grata por fazer parte dessa Universidade, e por ter conhecido pessoas como a minha orientadora, Dra. Gabriela Werner Oliveira. Mais que uma professora você foi uma amiga, desde o início da minha graduação você foi a pessoa que me incentivou a seguir sempre com minhas ideias e ideais. Mesmo com as pausas que precisei fazer pelo caminho você me fez crer que era possível. Quando eu achei que não conseguiria, em meio às minhas lágrimas, você me abraçou e me fez sentir como se eu fosse incrível. Não tenho palavras para dizer o quanto você foi importante para mim. Obrigada. Conheci muitas pessoas durante os longos anos de faculdade, agradeço a todas por tornarem a caminhada mais leve. Amanda, filha, você chegou e mudou tudo, mas eu preciso te agradecer por me fazer enxergar a vida de uma forma mais simples, mamãe te ama. Encerro meus agradecimentos com um aperto no peito pelas incertezas do caminho que se segue, mas com muita alegria por ter vivido e compartilhado histórias e conhecimentos com essas pessoas maravilhosas.. Muito obrigada!.

(6) SUMÁRIO. 1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................... 6 2 APLICAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS E O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE: A RECEPÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS QUE VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS ................................................................................ 9 2.1 A existência do bloco de constitucionalidade após a EC 45/04 e suas implicações frente às decisões do Supremo Tribunal Federal ............................................................................... 12 2.3 Aplicação do Controle de convencionalidade como forma de resolução de conflitos ... 17 2.4 Análise das funções e competências da Corte e da Comissão Interamericanas de Direitos Humanos ...................................................................................................................... 22 2.5 Direitos humanos femininos construídos sob o amparo do direito internacional ........... 25 3 EFICÁCIA DE TRATADOS E RESOLUÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS PARA MULHERES PRESAS ............................................................................... 35 3.1 Regras de Mandela e Regras de Bangkok ......................................................................... 35 3.1.1 Breves considerações, em ampla perspectiva, sobre as Regras de Bangkok ........... 38 3.1.2 Exercício da maternidade no cárcere e estigmatização da mulher ............................ 44 3.2 Internalização de tratados e resoluções internacionais de direitos humanos para mulheres encarceradas .............................................................................................................. 48 3.3 A Executoriedade das sentenças da Corte IDH nos casos dos presídios Urso Branco e Pedrinhas: uma analogia à possível intervenção em penitenciárias femininas ..................... 58 CONCLUSÃO............................................................................................................................... 67 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................................... 69.

(7) 6. 1 INTRODUÇÃO A presente monografia jurídica terá o condão de analisar a aplicabilidade de tratados e normas de direito internacional no âmbito de mulheres encarceradas, tendo em perspectiva a ampliação do bloco de constitucionalidade brasileiro e a executoriedade das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ao longo da história a mulher tem sido constantemente invisibilizada, tal fato não ocorreu de forma distinta no ambiente carcerário. Contudo, a comunidade internacional demonstra uma preocupação constante em estabelecer direitos humanos femininos amparados de forma universal. Por isso o presente trabalho justifica-se pela necessidade de se analisar os direitos femininos construídos sob o amparo do direito internacional que possuem o escopo de proteger a mulher presa e que podem ser utilizados para reduzir as maculações perpetradas pelas ações ou omissões do Estado no sistema carcerário Brasileiro. Dessa feita, para elaborar o presente estudo utiliza-se o método de abordagem dedutivo, partindo-se da premissa que a redemocratização ocorrida no Brasil, tendo por base a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 na formulação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, assim como a ratificação constante de tratados internacionais de direitos humanos. Ainda, será analisado o status diferenciado que esses tratados recebem ao ingressar no ordenamento pátrio, o que poderá indicar a intenção do legislador em assegurar e implementar os direitos intrínsecos a pessoa humana, inclusive daquelas que se encontram em situação de encarceramento. Para que se chegue nessa possibilidade de implementação será perpassada a competência do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, notadamente, no que diz respeito à competência da Comissão e da Corte para apreciar violações com base em gênero perpetradas em face das mulheres presas, por meio de uma analogia com os casos da Penitenciária Urso Branco e do Complexo Penitenciário de Pedrinhas. Oportuno mencionar que existem dúvidas acerca da Executoriedade das decisões proferidas pela Corte e, principalmente, pela Comissão Interamericana de direitos humanos, tendo em vista que não há no ordenamento pátrio previsão acerca das formas de implementação dessas decisões. Para entender melhor tal situação serão verificadas duas hipóteses, a primeira trata da aceitação e construção dos direitos humanos femininos diante da comunidade internacional, com ênfase na função do SIDH quanto à proteção e garantia desses direitos. Como cenário para essas análises será considerando o contexto de ampliação do bloco de constitucionalidade após o advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004..

(8) 7. A segunda hipótese dará conta da internalização e consequente aplicação das normas de direitos humanos femininos no sistema prisional brasileiro, bem como da possibilidade dessas mulheres encarceradas peticionarem à Comissão IDH para obter resultados efetivos tendo como base casos já submetidos ao SIDH e a executoriedade conferida às sentenças já proferidas pela Corte IDH. Dessa forma, a pesquisa ora apresentada se desenvolverá em dois capítulos, no primeiro serão analisadas as formas de aplicação das normas de direito internacional e a possibilidade de ampliação do bloco de constitucionalidade após a EC/45. Ainda, será apreciado o controle de convencionalidade como forma de dirimir conflitos entre normas domésticas e aquelas advindas de diplomas internacionais que foram ratificados pelo Estado. Em seguida, serão elucidadas as funções da Corte e da Comissão Interamericanas de Direitos Humanos, para averiguar se podem interferir na atual situação carcerária feminina frente às violações nele existentes que vão além da superlotação ou da falta de instalações adequadas, mas também dizem respeito à perda da identidade e individualidade da mulher pela simples razão de pertencer ao gênero feminino. Ainda no primeiro capítulo, serão explanados os direitos humanos femininos construídos sob o amparo das normas de direito internacional, sem olvidar de recomendações importantes realizadas pela Comissão e pela Corte em outros casos envolvendo direitos das mulheres, tais como a Lei Maria da Penha, advinda de uma condenação da Corte. Já no segundo capítulo, serão analisadas garantias específicas às mulheres em situação de encarceramento quais sejam, as Regras de Mandela e, principalmente, as Regras de Bangkok, com ênfase na verificação das Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras. Além disso, durante a observação desses direitos será destacado que persiste a estigmatização da mulher de acordo com o papel social que dela se espera, fato esse demonstrado por meio da explanação de direitos conferidos à mulher encarcerada sem considerar sua situação de forma individual, mas sim considerando apenas a existência de seus filhos como pressuposto para garantias que lhe possam ser conferidas e como razão única pela qual mereçam proteção. A partir de então serão analisados dados atuais sobre o encarceramento feminino, para verificar se existem possibilidades reais de internalização das normas internacionais outrora ratificadas pelo Estado, assim como será questionada a existência de obrigatoriedade e força vinculatória nas decisões proferidas no âmbito do SIDH..

(9) 8. Por fim, far-se-á uma análise acerca da viabilidade da atuação da Corte e da Comissão interamericanas, não como quarta instância de julgamento, mas sim como um Tribunal Internacional com competência para assegurar o cumprimento das normas ratificadas pelo Brasil de forma voluntária, o que será apreciado de forma prática na averiguação da executoriedade das decisões proferidas nos casos da Penitenciária Urso Branco e no complexo de Pedrinhas..

(10) 9. 2 APLICAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS E O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE: A RECEPÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS QUE VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS. O primeiro capítulo do estudo que segue inicia-se com uma breve retomada histórica da afirmação de direitos humanos após a promulgação da Declaração Universal de Direitos Humanos em 1948 e suas novas concepções com a edição do referido documento. Após, será analisada a forma de internalização de tratados internacionais de direitos humanos sob a ótica da Constituição Federal de 1988. Pode-se observar que ambos os documentos mencionados figuraram como marcos históricos na proteção a direitos humanos e permitiram novas concepções de conceitos como o da Soberania do Estado. Nesse tocante serão expostas opiniões de doutrinadores acerca do tema, bem como a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal Ainda, será estudado o conceito de bloco de constitucionalidade e sua influência na hierarquia da legislação interna Brasileira, com a consequente ampliação das normas detentoras de caráter constitucional. Além disso, será analisada a possibilidade de existirem conflitos entre as normas que vigem no ordenamento interno com aquelas advindas de tratados internacionais ou convenções, bem como a forma de resolução adotada no âmbito dos tribunais nacionais e internacionais. Por fim, serão apreciados alguns direitos humanos femininos construídos perante a comunidade internacional e como isso se reflete nas garantias asseguradas pelo ordenamento jurídico brasileiro, incluindo o arcabouço advindo de normas e tratados ratificados pelo Estado. Ainda, ao se tratar de direitos humanos se fazem necessárias algumas considerações iniciais. De plano, imprescindível entender que são direitos inerentes à pessoa humana que não comportam uma definição fechada. Nesse sentido, nota-se que inviável sua proteção meramente na esfera de uma única sociedade, ou de um único Estado à sua maneira. Além disso, tais direitos têm relação intrínseca com a dignidade da pessoa humana, direito reconhecidamente de caráter universal, que não admite relativização em razão de crenças culturais, sociais ou religiosas, por exemplo, tão pouco suporta relativizações em razão da situação de apenamento, devendo subsistir no cárcere..

(11) 10. Dessa forma, adentrando o objeto da presente pesquisa, uma retomada histórica da evolução da proteção dos direitos humanos se mostra viável para compreender a relação entre o Estado Brasileiro e a Comunidade Internacional, na busca pelo amparo aos direitos humanos internacionais, dentro e fora do cárcere. Importante marco histórico na definição de direitos humanos internacionais foi a Declaração Universal de Direitos Humanos, assinada no dia 10 de dezembro do ano de 1948. Tal documento foi pensado após a Segunda Guerra Mundial com o intuito de evitar que atrocidades como aquelas cometidas pelos nazistas se repetissem no futuro, bem como para que a dignidade da pessoa humana fosse respeitada indiferentemente da condição do ser humano, notadamente, sua raça, cor, religião, opinião política, entre outras circunstâncias pessoais ou do Estado em que se encontram, sendo que “para a Declaração Universal a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos” (PIOVESAN, 2015, p. 223), tendo considerado para fins de garantia de direitos humanos, direitos civis e políticos a direitos econômicos, sociais e culturais. Cumpre mencionar que a Declaração, em seu artigo VI é clara ao mencionar que a condição de pessoa, acima mencionada, é garantida a todo ser humano independentemente do local em que se encontre, ou seja, o fato de uma pessoa estar em situação de encarceramento não exclui sua personalidade e, portanto mantém a necessidade de proteção a seus direitos como ser humano que é1. (ONU, 2009) Nessas circunstâncias, vislumbra-se que a Declaração trouxe consigo o ideal de universalidade e indivisibilidade de direitos, tendo por base a dignidade da pessoa humana. Ou seja, a todos pertencem os direitos humanos e nestes não há categorias autônomas, mas sim inter-relacionadas e interdependentes. Aos poucos esse conceito foi inundando tratados e declarações posteriores à Declaração Universal e tornou-se parâmetro para a construção dos direitos humanos. (PIOVESAN, 2015). Muito embora existam críticas em relação à aplicabilidade prática desse documento, é de se ressaltar que: [...] a Declaração Universal tem sido concebida como a interpretação autorizada da expressão “direitos humanos”, constante da Carta das Nações Unidas, apresentando, por esse motivo, forca jurídica vinculante. Os Estados-membros das Nações Unidas tem, assim, a obrigação de promover o respeito e a observância universal dos direitos proclamados pela Declaração [...]. (PIOVESAN, 2015, p. 230). 1. Para melhor elucidar: Artigo VI: Todo ser Humano tem o direito de ser, em todos os lugares reconhecido como pessoa perante a lei. (ONU, 2009, p. 6).

(12) 11. Além disso, há quem sustente que a concepção contemporânea de direitos humanos considera toda e qualquer norma desse gênero como sendo de aplicação erga omnes, ou seja, normas internacionais que versem sobre assuntos inerentes à dignidade da pessoa humana possuem caráter de jus cogens, devendo ser aplicadas com primazia, face o caráter de universalidade de que são detentoras, mesmo no que diz respeito a países que não fazem parte das Nações Unidas, isso em razão de que essas normas previstas na Declaração possuem caráter de direito internacional consuetudinário e já foram absorvidos por legislações constitucionais de diversos países, bem como são utilizadas por Cortes internacionais como fonte de direito internacional e pelas Nações Unidas para obrigar os Estados-Membros a observarem um padrão de conduta aceitável. (PIOVESAN, 2015) No contexto apresentado, a discussão que permeia a doutrina nesse ponto se refere ao princípio da soberania do Estado que é visivelmente atacada por normas exteriores. De plano ressalta-se que os direitos constantes na Declaração possuem caráter universal e são inerentes à pessoa humana, sendo perfeitamente aceitável que se apliquem a todo e qualquer ser humano, independentemente da aceitação do país onde reside. Quanto aos demais tratados há que se verificar que o Estado só se submete àqueles de que é signatário. Além disso, as normas de direito internacional possuem o escopo claro de evitar excessos do Estado-Parte, evitando-se violações de direitos ou omissões que não permitem o exercício pleno desses. Dessa forma, nota-se que a soberania do Estado realmente sofre uma influência externa, mas que essa não tem a finalidade de atingi-lo diretamente, mas sim, busca alcançar os cidadãos desse país que necessitam de amparo legal para ter sua dignidade garantida, o que leva a crer que a soberania ainda existe, porém, possui um novo conceito que prioriza direitos em vez de mero formalismo. (VIEIRA; VEDOVATO, 2015) O jurista Antônio Augusto Cançado Trindade define a situação supramencionada da seguinte forma:. [...] alentador que as conquistas do direito internacional em favor da proteção ao ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.” (1991, p. 631, apud VEDOVATO; VIEIRA, 2015, p. 113). Dessarte é possível vislumbrar a ocorrência da modernização do conceito de soberania do Estado, viabilizando a sensação de segurança jurídica na aplicação de direitos humanos por diversos meios que não apenas as decisões internas, pois se assim o fosse poderia ocorrer a fragilização a efetivação desses direitos em casos de excessos e omissões estatais..

(13) 12. Assim, no caso do Brasil não há como negar que a Constituição Federal do ano de 1988 sofreu grande influência da Declaração Universal, documento de caráter internacional, podendo se verificar tal afirmativa com uma breve leitura do artigo 1º, inciso III, da Magna Carta, que alçou o princípio da dignidade da pessoa humana a direito fundamental. (BRASIL, 1988) Nesse contexto, o próximo tópico a ser analisado diz respeito à aceitação da expansão das normas constitucionais por meio da integração entre normas internas e normas advindas da comunidade internacional, para que possam se comunicar de forma harmônica com a finalidade de assegurar o caráter universal dos direitos humanos.. 2.1 A EXISTÊNCIA DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE APÓS A EC 45/04 E SUAS IMPLICAÇÕES FRENTE ÀS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Com o processo de democratização ocorrido no Brasil a Constituição de 1988, que já sofria influências da Declaração, foi um importante marco na proteção de direitos humanos, pois além de elevar o princípio da dignidade da pessoa humana se posicionou acerca da receptividade de normas de direito internacional no direito interno, notadamente, em seu artigo 5º, §§1º e 2º, com as seguintes redações: [...] §1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. §2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (n.p.) (grifo nosso) (BRASIL, 1988, n.p.). Observando-se a redação do §2 do artigo 5º da CRFB/88 verifica-se que a própria Carta Magna permite que existam normas com caráter constitucional não apenas em seu texto, mas que podem ser encontradas em outros dispositivos legais, como os tratados 2 internacionais de que a República é signatária, o que significa dizer que adota “a ideia do bloco de constitucionalidade, o que corresponde ao conjunto de todas as normas e textos com patamar constitucional, ainda que não constantes na constituição codificada”. (CARVALHO, 2017, p.02). 2. Note-se que, apenas consta na redação da Carta Magna a palavra “tratados”. Contudo, o texto do referido parágrafo deve ser interpretado de forma a incluir outras fontes de direito internacional, como convenções, resoluções ou declarações, desde que sejam compatíveis com os princípios que regem a ordem constitucional brasileira, por se tratarem de direitos humanos de caráter universal, previstos implicitamente no documento em apreço..

(14) 13. Tal afirmação não pode passar despercebida, pois ao aceitar a teoria do bloco de constitucionalidade há uma expansão de normas com caráter constitucional que afeta a hierarquia e a aplicação da legislação interna, pois a Constituição federal é o parâmetro norteador do ordenamento jurídico Brasileiro e havendo normas a ela equiparadas faz com que se repense a atuação do Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle de constitucionalidade. A lição de Pedro Lenza (2013), nesse aspecto, é de que existem dois elementos essenciais à realização do controle de constitucionalidade, o primeiro é o elemento temporal, que se refere à vigência da norma a ser apreciada pelo Supremo, o outro elemento é conceitual, ou seja, define se a norma possui caráter constitucional e portanto merece ser base para um enfrentamento pelo STF. O bloco de constitucionalidade diz respeito especificamente ao segundo elemento, pois trata de definir se a norma é constitucional e merece ser parâmetro para realização de controle de constitucionalidade. Nesse tocante é importante ressaltar o voto do Ministro Celso de Mello na ADIn 595/ES, veiculado no informativo de número 258 do STF, no ano de 2002, pois ressalta a importância de conhecer a noção adotada de bloco de constitucionalidade:. [...] a Constituição da República, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 - RTJ 77/657). [...] Veja-se, pois, a importância de compreender-se, com exatidão, o significado que emerge da noção de bloco de constitucionalidade - tal como este é concebido pela teoria constitucional [...], pois, dessa percepção, resultará, em última análise, a determinação do que venha a ser o paradigma de confronto, cuja definição mostra-se essencial, em sede de controle de constitucionalidade, à própria tutela da ordem constitucional. (BRASIL, 2002, n.p.). Nesse mesmo sentido colaciona-se o entendimento de Feliciano de Carvalho, que ressalta a possibilidade de normas internas sofrerem forte influência de normas internacionais com status diferenciado: Como se vê, referida circunstância é de fundamental importância, notadamente em relação ao controle de constitucionalidade, na medida em que leis elaboradas por um legislativo democrático poderão ser consideradas inválidas por desrespeitarem não um dispositivo da constituição do Estado, mas de outro texto a que o Estado atribui à mesma hierarquia suprema. (2017, p. 06). Ao proferir seu voto na mencionada ADI o Ministro admitiu a existência do bloco de constitucionalidade, bem como sua relevância para a aplicação de normas constitucionais que.

(15) 14. se encontram fora do texto positivado na Magna Carta. Ressalte-se que tal concepção demonstrou a tendência do Supremo em considerar o bloco de constitucionalidade sob uma perspectiva ampliativa, ou seja, compreendendo não apenas o que se encontra escrito na constituição, mas também princípios não escritos e valores supra positivos, bem como tratados e convenções de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário, no mesmo sentido que o já mencionado artigo 5º, § 2º, da CF/88. (LENZA, p. 327, 2013) Além de possuir implicações claras no controle de constitucionalidade – objeto de análise no próximo tópico – a existência do bloco possui influência na interação de normas vigentes no ordenamento jurídico interno com normas advindas de tratados ou normas de direito internacional. Nesse contexto, é possível afirmar que o Brasil aceitou que normas de direito internacional, por ele ratificadas, tivessem eficácia nas decisões a serem tomadas dentro de suas fronteiras, aumentando a proteção às garantias e direitos que pudessem não estar expressos na legislação nacional. No ano de 2004 a emenda constitucional de número 45 (EC/45) adicionou o parágrafo §3 ao artigo 5º, o qual prevê que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (BRASIL, 1988, n.p.). Assim, restou positivada a intenção de diferenciar tratados de direito internacional e tratados internacionais de direitos humanos, gerando uma clara ampliação do bloco de constitucionalidade. O mencionado dispositivo, em vez de solucionar as discussões acerca do status conferido às normas internacionais, trouxe a tona dúvidas quanto ao novo procedimento de implementação de tratados e a posição hierárquica dos tratados aprovados antes da positivação da EC 45/2004. Isso porque alguns doutrinadores já consideravam que o §2, do artigo 5º da CRFB/88 já atentava para o patamar diferenciado os tratados, e demais normas, de direito internacional no momento de sua internalização. Isso porque já conferia status de norma constitucional, dotada de aplicabilidade imediata, aos tratados que versassem sobre matéria considerada de direitos fundamentais. A autora Flávia Piovesan (2015) defende que as normas internacionais que versam sobre direitos humanos que não passem pelo procedimento previsto no § 3º serão materialmente tidas como normas constitucionais, face à interpretação dos parágrafos 1º e 2º, pois esses não foram revogados pelo texto daquele. A nova redação apenas trouxe consigo o.

(16) 15. procedimento a ser realizado para tornar as regras internacionais que tratam de direitos humanos, além de material, formalmente constitucionais, com equivalência às emendas constitucionais. Quanto ao procedimento previsto no novo dispositivo legal, o doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet ressalta ainda que, para que se efetive a previsão legal do §3º do artigo 5º não se faz necessário que o tratado se submeta a todo o processo previsto para aprovação de uma emenda constitucional “pois basta que a aprovação observe o disposto no artigo 60, §2.º, da CF (votação em dois turnos, nas duas Casas do Congresso, com maioria de 3/5 em cada casa e turno de votação, para que o tratado seja equivalente a uma emenda constitucional)” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013, p. 299). O doutrinador menciona ainda que essa equivalência não significa igualdade, pois o iter percorrido pela norma não foi aquele necessário à configuração da emenda constitucional, o que não impede que preenchidos os requisitos do §3º exista a equivalência hierárquica às normas constitucionais. Quanto ao aludido tema, o Supremo Tribunal Federal se posicionou por meio de votos distintos, conforme se extrai do trecho do RE 466.343/SP que versou sobre a prisão civil do depositário infiel, tendo por base as disposições constantes no Pacto de São José da Costa Rica, notadamente em seu artigo 7º, § 7º, bem como no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em relação ao previsto em seu artigo 11, tendo o Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, optado pela supralegalidade das normas internacionais: [...] parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (BRASIL, 2008, p. 20) (Grifo nosso). O Ministro Celso de Mello, por sua vez, em voto proferido no Habeas Corpus de número 87.585-8/08, situou seu posicionamento no sentido de conferir equivalência entre as normas internacionais e as constitucionais, em razão de entender que os tratados internacionais interpretados à luz dos §§ 1º e 2º do artigo 5º da Magna Carta possuem caráter material de norma constitucional, conforme ressaltado pelo Ministro.

(17) 16. [...] FLÁVIA PIOVESAN (“Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”, p. 51/77, 7ª ed., 2006, Saraiva), [...], dentre outros eminentes autores – que sustentam, com sólida fundamentação teórica, que os tratados internacionais de direitos humanos assumem, na ordem positiva interna brasileira, qualificação constitucional, acentuando, ainda, que as convenções internacionais em matéria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da EC nº 45/2004, como ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica, revestem-se de caráter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noção conceitual de bloco de constitucionalidade. [...]. Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 – RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificação jurídica [...]. (BRASIL, 2008, p. 273) (Grifo nosso). É flagrante o fato de ainda persistirem dúvidas jurisprudenciais e doutrinárias em relação às formalidades de internalização dos tratados internacionais que se referem às normas de direitos humanos de que o país é signatário desde antes da concepção da EC 45/04, contudo não há como dizer que esses não são dotados de materialidade constitucional, conforme interpretação dos aludidos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Constituição Federal. Ao exposto, analisando o atual posicionamento da Corte Suprema pode-se verificar o seguinte entendimento:. A hierarquia dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica interna brasileira, de acordo com a atual orientação do STF, é diferenciada de acordo com a forma de incorporação. Com efeito, os tratados incorporados antes da inserção do §3.º no art. 5.º da CF possuem hierarquia supralegal, prevalecendo, portanto, sobre toda e qualquer norma infraconstitucional interna, mas cedendo em face da CF. Por sua vez, os tratados aprovados pelo Congresso Nacional na forma do art. 5.º, §3º, da CF possuem hierarquia e força normativa equivalentes às emendas constitucionais. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013, p. 304) (Grifo nosso). Cumpre ressaltar, com caráter supralegal ou de equivalência as normas constitucionais, pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que tratados de direitos humanos são hierarquicamente superiores à legislação infraconstitucional, devendo prevalecer frente a essas em caso de conflito. Há autores que sustentam que em caso de conflito entre normas de direitos humanos e a Constituição deve prevalecer, invariavelmente, a norma mais benéfica 3, por se referir a direito de caráter universal e indisponível. Todavia, tal posicionamento não reflete a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme se observou pelo acima 3. Identifica-se assim o princípio “pro homine”, ou seja “faz prevalecer a norma que melhor tutela um direito ou uma liberdade”, que poderia ser invocado para que houvesse a aplicação imediata de qualquer norma identificada como mais benéfica ao cidadão, contudo tal fato não ocorre de forma absoluta em razão do entendimento emanado do STF. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013, p. 126).

(18) 17. disposto, que realizou uma diferenciação entre a internalização de tratados internacionais de acordo com a matéria neles contida. Assim, em âmbito nacional, verifica-se que o Supremo admite a primazia de normas internacionais que versam sobre direitos humanos, conferindo status diferenciado às normas que tratam da efetivação de direitos humanos. Contudo, por se tratar de normas de caráter universal tal postura adotada de uma forma individual, por si só, não traria ao país a aplicabilidade esperada desses direitos, razão pela qual o país se insere em mecanismos de proteção de direitos humanos que alcançam os níveis global e regional, além do local, com vistas a assegurar tais garantias.. 2.3 APLICAÇÃO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS De plano se faz necessária a compreensão histórica bem como a conceituação de Controle de Convencionalidade, pois se trata de um instituto atual e de aplicação fundamental, porém pouco difundida. Essa forma de resolução de conflitos é aplicada quando normas de direito interno e normas advindas da comunidade internacional apresentam divergências, o que pode prejudicar as garantias fundamentais baseadas no direito controverso. (RAMOS, 2016a) Por controle de convencionalidade pode-se compreender como a forma existente para evitar que normas de direito internacional de direitos humanos entrem em confronto com normas internas, garantindo a aplicabilidade dos compromissos internacionais firmados pelo Estado Membro. Sobre o assunto leciona Sidney Guerra: Tal controle diz respeito a um novo dispositivo jurídico fiscalizador das leis infraconstitucionais que possibilita duplo controle de verticalidade, isto é, as normas internas de um país devem estar compatíveis tanto com a Constituição (controle de constitucionalidade) quanto com os tratados internacionais ratificados pelo país onde vigoram tais normas (controle de convencionalidade). Este instituto garante controle sobre a eficácia das legislações internacionais e permite dirimir conflitos entre direito interno e normas de direito internacional e poderá ser efetuado pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos ou pelos tribunais internos dos países que fazem parte de tal Convenção. (2017, p. 603) (Grifo nosso). O diálogo entre as fontes internas e externas de direito é intrínseco ao respeito dos direitos humanos internacionais, haja vista a pluralidade de diplomas em que podem ser.

(19) 18. encontrados, bem como seu caráter universal, sendo que uma análise isolada traria decisões divergentes e que afrontam a Convenção Americana e a própria dignidade da pessoa humana. Outrossim, na seara deste controle não se analisam regras de caráter constitucional, pois tal função, como já visto no tópico sobre controle de constitucionalidade, é de responsabilidade do Supremo Tribunal Federal. Importante mencionar que no caso de Barrios Altos vs. Peru houve a primeira atuação da Corte IDH – um Tribunal Internacional – como uma espécie de Corte Constitucional – quando se decidiu que a lei de anistia nacional estabelecida no Peru, a respeito de crimes cometidos por militares entre os anos de 1980 e 1995, deveria ser considerada sem efeitos jurídicos por ser uma clara violação da Convenção Americana, havendo a aferição de inconvencionalidade da norma nacional (SILVA; PÊGAS, 2018). A respeito dessa função exercida pela Corte Interamericana podemos encontrar subsídio na decisão abaixo: 3. En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan los actos impugnados --disposiciones de alcance general-- a la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la “constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público --y, eventualmente, de otros agentes sociales-- al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberania. (CORTE IDH, 2004, p. 115). Também no ano de 2001 no caso “La última tentación de Cristo” vs. Chile, a Corte IDH também realizou o controle de convencionalidade, dessa vez em relação à Constituição daquele país. Contudo, apenas em 2003 é que a expressão, em si, apareceu no voto de Sérgio García Ramirez, no caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, §27 (CNJ, 2016): “Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio – sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto – y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del ‘control de convencionalidad’ que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional”. (2003 apud MAZZUOLI, 2018, p. 52).

(20) 19. Porém, apenas no ano de 2006, no caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile é que a Doutrina adotou formalmente o termo controle de convencionalidade (CNJ, 2016), como se pode observar no parágrafo 124 da sentença do mencionado caso:. A Corte tem consciência de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império da lei e, por isso, são obrigados a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. Mas quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato estatal, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam diminuídos pela aplicação de leis contrárias a seu objeto e a seu fim e que, desde o início, carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de “controle de convencionalidade” entre as normas jurídicas internas aplicadas a casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana, fez do mesmo. (2006, p. 52) (grifo nosso). Note-se que na mencionada decisão há a menção da realização do controle de convencionalidade não apenas pela Corte IDH, que aprecia apenas os casos que chegam a seu conhecimento, mas também a existência de um controle de convencionalidade nacional que deve ser realizado pelo judiciário brasileiro, nos casos concretos a ele submetidos, bem como deve ser realizado preventivamente pelo poder legislativo, e pelo poder executivo quando da execução de atos administrativos, estes últimos foram mencionados apenas no caso Gelmam vs. Uruguais em 2011. (RAMOS, 2018) Tal circunstância denota a existência de órgãos distintos detentores de competência para realizar tal controle e faz com que haja a seguinte subdivisão: O controle de convencionalidade de matriz internacional é, em geral, atribuído a órgãos internacionais compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando a indesejável figura do judex in causa sua. [...] Há ainda o controle de convencionalidade de matriz nacional, que vem a ser o exame de compatibilidade do ordenamento interno diante das normas internacionais incorporadas, realizado pelos próprios juízes internos. Além dos juízes, é possível que o controle de convencionalidade nacional seja feito pelas autoridades administrativas, membros do Ministério Público e Defensoria Pública (no exercício de suas atribuições) e haja, inclusive, o controle preventivo de convencionalidade na análise de projetos de lei no Poder Legislativo. (RAMOS, 2018, p. 524) (Grifei). Dessa forma, é preciso compreender que a Corte IDH, conforme redação do artigo 1º de seu Estatuto, é a guardiã da interpretação e aplicação da Convenção Americana (COMISSÃO IDH, 1979), porém conforme se extrai do já mencionado enunciado 124, da sentença do caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, é obrigatória a realização do controle.

(21) 20. de convencionalidade, prima facie pelo judiciário interno, antes de se levar o caso à apreciação da Corte. Nesse sentido é a afirmação de Valério de Oliveira Mazzuoli: o controle nacional da convencionalidade das leis há de ser tido como o principal e mais importante a ser levado a efeito, sendo que apenas no caso da falta de sua realização interna (ou de seu exercício insuficiente) é que deverá a justiça internacional atuar, trazendo para si a competência de controle em último grau (decisão da qual tem o Estado o dever de cumprir). Daí se compreender ser a jurisdição internacional complementar ou coadjuvante das jurisdições domésticas, como referido no preâmbulo da Convenção Americana. Enfim, a negativa do Poder Judiciário estatal em controlar a convencionalidade pela via difusa, sob o argumento de que não solicitado pelas partes ou de que não é possível exercê-lo ex officio, é motivo suficiente para acarretar a responsabilidade internacional do Estado por violação a direitos humanos, para além de atribuir à Corte Interamericana a competência última (secundária, complementar ou coadjuvante) para o exercício desse controle. (2018, p. 52) (grifo nosso). Assim, o Judiciário nacional também possui a função de verificar se há conflito entre as normas internas e tratados internacionais, sob pena de responsabilização internacional. Sendo que não se pode alegar que o fato de suprimir normas nacionais inconvencionais interfere na soberania do estado isso porque precisam ser observado o princípio da boa-fé no cumprimento das normas a que o Estado se submeteu quando decidiu, espontaneamente, ser signatário de tratados internacionais, bem como se deve observar o artigo 27 da Convenção de Viena 4, e por fim atentar ao efeito útil do tratado, pois se foi recebido pelo ordenamento jurídico interno é preciso dar-lhe condições para que seja cumprido conforme o pactuado, do contrário não surtirá efeito algum. (SAGUÉS, 2011). Ainda, é importante frisar que o controle de convencionalidade não é pautado apenas na Convenção Americana, mas sim em qualquer tratado ou norma internacional a qual o Brasil tenha se submetido, conforme leciona Mazzuoli:. Não apenas a Convenção Americana sobre Direitos Humanos é paradigma para o controle (difuso ou concentrado) de convencionalidade, senão todo e qualquer tratado de direitos humanos em vigor no Estado. A própria Corte Interamericana tem entendido dessa maneira ao se referir, em sua jurisprudência constante, a “um tratado internacional como a Convenção Americana…”. Ou seja, a Convenção Americana é um dos vários tratados ratificados pelo Estado que servem de paradigma ao controle das normas do direito interno. (2018, p. 56) (grifo nosso). 4. Para melhor elucidar: Artigo 27 - Direito Interno e Observância de Tratados - Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. [...] (BRASIL, 2009a).

(22) 21. Além dos tratados, e atos normativos propriamente ditos, os Estados Partes devem observar as interpretações dadas pela Corte IDH nos casos por ela apreciados, submetendo-se à sua jurisprudência:. Além de cotejo analítico, requer-se do magistrado conhecimento do conteúdo eficacial da norma--paradigma (a norma internacional mais benéfica) e da interpretação que dela faz a Corte Interamericana. Destaque-se, ainda, que no Caso Comunidade Garífuna de Punta Piedra e seus Membros vs. Honduras, a Corte Interamericana advertiu ao Estado que deveria controlar a convencionalidade das leis à luz da jurisprudência interamericana e dos “padrões internacionais aplicáveis [à matéria em questão]” [...]. Tal reforça a tese de que o controle de convencionalidade a ser efetivado no Brasil tem como paradigma todo o corpus jurisinternacional de proteção, ou seja, todo o mosaico protetivo dos sistemas global (onusiano) e regional interamericano (v. item 1.2, infra). Assim, o exercício que deverá o Poder Judiciário realizar é complexo e está a envolver tanto a localização da norma internacional aplicável, como o conhecimento de seu conteúdo eficacial e, finalmente, a (eventual) interpretação que dela faz a Corte Interamericana. (MAZZUOLI, 2018, p. 31). Tal afirmação se justifica para evitar que o diálogo entre as Cortes seja eivado de inconsistências, respeitando-se o caráter universal dos Direitos humanos. No caso Gomes Lund e outros contra o Brasil a Corte condenou o país após a decisão do STF, na ADPF 153/2010, que concedeu a aplicação da lei de anistia aos agentes da ditadura militar, impedindo que fossem responsabilizados pelas ações que realizaram naquele período, pois tal decisão contrariava as interpretações da Corte acerca das disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos. Nesse âmbito nota-se que o Brasil possui uma dupla garantia dos direitos humanos que deve ser observada para conferir validade e eficácia às disposições acerca dessa relevante matéria (RAMOS, 2018). Assim, as normas de direitos humanos possuem fatores diferenciados em relação à sua internalização e posterior eficácia, sendo que é imperiosa a observação de todo o aparato global de proteção aos direitos humanos. Quando o país se compromete, internacionalmente, por meio de tratados, atos normativos, ou quando se submete à Corte, e à sua jurisprudência, os aplicadores do direito devem se guiar por esses diplomas confrontando sempre a legislação nacional com o compilado de normas e decisões internacionais a que está obrigado, de forma vinculante, superando eventuais conflitos e aplicando as premissas do princípio pro homine, garantindo a eficácia desses direitos fundamentais e intrínsecos à pessoa humana. É preciso compreender que o reconhecimento de um bloco de constitucionalidade amplo, bem como o reconhecimento do caráter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos, como definem as mais recentes decisões do Supremo, são partes de um conjunto onde também desponta a aplicação do controle de convencionalidade para que seja.

(23) 22. “un instrumento eficaz para construir un ius commune interamericano en materia de derechos personales y constitucionales” (SAGUÉS, 2011), buscando a instituição de um direito universalizando que prioriza a dignidade da pessoa humana. Desse modo, a Corte IDH realizou a primeira interpretação no sentido de prever e anuir com a utilização do controle de convencionalidade, porém essa não é a única função abrangida por sua competência na busca pela aplicação dos direitos amparados pela comunidade internacional. Assim, suas atribuições serão melhor elucidadas em seguida.. 2.4 ANÁLISE DAS FUNÇÕES E COMPETÊNCIAS DA CORTE E DA COMISSÃO INTERAMERICANAS DE DIREITOS HUMANOS. Para entender como se dá a garantia dos direitos humanos internacionais em um painel amplo se faz imperiosa a análise dos sistemas global e regional proteção desses. Nesse sentido tem-se que o Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos, também chamado de sistema onusiano, se funda em meios convencionais e extraconvencionais, aqueles são previstos em convenções, tem seu funcionamento previsto nessas e possuem seu próprio sistema de monitoramento. Contudo, todas as convenções acabam por seguir o sistema de apresentação de relatórios periódicos pelos Estados-Partes, com posterior análise e aprovação de recomendações gerais. (GUERRA, 2017) Além dos relatórios oficiais propostos pela Organização das Nações Unidas, (ONU) existem os chamados relatórios sombra, apresentados pela sociedade civil, que são elaborados para que os especialistas possam questionar se os Estados Partes estão aplicando as normas previstas nas convenções, gerando um diálogo na busca pela complementação e efetivação dos direitos humanos. Ainda, como meios extraconvencionais de proteção pode-se mencionar a existência das relatorias, que tratam de temáticas específicas e realizam visitas, a convite dos EstadosPartes, para analisar eventuais violações de direitos e reforçar a efetivação desses. (GONÇALVES, 2013). O Sistema Regional, por sua vez, trata-se de uma forma de garantir direitos em um nível mais pormenorizado, de acordo com as necessidades e configurações da região em que se estabelece. O sistema interamericano de direitos humanos é conhecido como Organização dos Estados Americanos (OEA/OAS), estabelecido desde 1948, em Bogotá, por meio da assinatura da Carta da OEA (1967)..

(24) 23. De plano, a Carta da OEA prevê que a Comissão IDH tem a função principal de “promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da Organização em tal matéria” (1967, n.p), para tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos traz a menção expressa das demais funções da comissão, dentre elas formular recomendações aos Estados para que fomentem o cumprimento dos DHI (direitos humanos internacionais), realizar visitas em loco para elaborar seus relatórios acerca da progressão dos direitos humanos nos Estados-Partes, receber petições com denúncias, comunicações ou queixas de violações da CADH, elaboradas por “qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização” (COMISSÃO IDH, 1969, n.p.), realizar investigações sobre os fatos que lhe foram noticiados, entre outras previstas nos artigos 44 a 51 da CADH. Sendo que, à Comissão IDH, e aos Estados-Partes, é resguardada a função de levar os casos, que julgar necessário, ao crivo da Corte IDH, não sendo cabível a interposição de petição direta à esse órgão (GUERRA, 2017). Para realizar tal função a CADH traz alguns requisitos essenciais que a petição deve observar: Artigo 46 - a. que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos; b. que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; c. que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e d. que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição. (COMISSÃO IDH, 1969, n.p.). Entretanto a própria Convenção traz exceções a esses requisitos no item 02 do mesmo artigo, quais sejam, o fato de não haver previsão interna acerca das violações questionadas, caso não seja permitido - ou restar prejudicado - o acesso aos recursos da jurisdição interna, se não for possível esgotá-los ou se houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos (COMISSÃO IDH, 1969). Tais previsões facilitam o acesso ao amparo da Comissão caso não haja, inclusive, boa-fé por parte do País questionado durante a realização da avaliação da queixa prestada. Após o peticionamento a Comissão poderá dar prosseguimento da seguinte forma:. [...] recebida e reconhecida a admissibilidade da petição a Comissão solicita informações ao Estado pleiteado sobre a autoridade coatora. Auferidas as informações ou transcorrido o prazo, subsistirem-se motivos que evidenciem os fatos da petição, a Comissão procederá iniciar uma investigação e caso constate as.

(25) 24. irregularidades, primeiro tentará promover uma solução amistosa entre os conflitantes. Porém, se não houver acordo, a Comissão elaborará um relatório sobre os fatos, com proposições e recomendações, o qual será encaminhado aos Estados interessados. Se nos prazos estipulados não houver sido solucionado o problema, a Comissão deliberará se publicará o relatório. (BARBOSA; LEHFELD, 2018, p. 184). Ainda, caso não haja a correção das irregularidades mencionadas no relatório a Comissão irá encaminhar o fato ao conhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Conforme preceitua o artigo 61 da CADH apenas a Comissão e os Estados-Partes, desde que tenham reconhecido a competência da Corte para conhecer das situações de violações da CADH, podem encaminhar denúncias à Corte Interamericana de Direitos Humanos (COMISSÃO IDH, 1969). Frise-se que o Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos por meio do decreto nº 4463/02. Como se percebe a Corte é órgão judiciário e, ao final do processo que lhe foi submetido, irá proferir uma sentença que deve ser fundamentada e é definitiva e inapelável cabendo às partes apenas requisitar esclarecimentos no prazo de noventa dias a partir da notificação da sentença (COMISSÃO IDH, 1969). Dessa forma, os Estados Partes devem dar cumprimento às decisões exaradas pela Corte, pois, ressalta Piovesan (2018, p. 391): A justicialização do sistema interamericano requer, necessariamente, a observância e o cumprimento das decisões internacionais no âmbito interno. Os Estados devem garantir o cumprimento das decisões, sendo inadmissível sua indiferença, omissão e silêncio. As decisões internacionais em matéria de direitos humanos devem produzir efeitos jurídicos imediatos e obrigatórios no âmbito do ordenamento jurídico interno, cabendo aos Estados sua fiel execução e cumprimento, em conformidade com o princípio da boa-fé, que orienta a ordem internacional. A efetividade da proteção internacional dos direitos humanos está absolutamente condicionada ao aperfeiçoamento das medidas nacionais de implementação. (Grifo nosso). Contudo, além dessa função contenciosa a Corte também exerce função consultiva, quando a Comissão ou os Estados-Membros lhe encaminham pedidos de interpretações da Convenção ou demais tratados de direitos humanos (COMISSÃO IDH, 1969), assim A jurisdição consultiva constitui-se na própria interpretação das disposições da Convenção Americana, bem como de outros tratados integrantes do Sistema Interamericano que abordem a proteção aos direitos humanos. Qualquer Estado da OEA, parte ou não da Convenção, pode solicitar o parecer da Corte, solicitando que se pronuncie na forma de opinião consultiva. Ainda no uso de suas atribuições consultivas, a Corte pode opinar acerca da compatibilidade da legislação nacional dos Estados-partes em relação aos instrumentos internacionais. (GONÇALVES, 2013, p. 145).

(26) 25. Desse modo, por meio da atuação da Comissão e da Corte IDH tem-se acesso à jurisdição internacional, com vistas a se alcançar a implementação de regras universais que eventualmente estejam sendo descumpridas pelos Estados Partes. Tal circunstância é crucial para garantir que o Brasil não invoque princípios como o da soberania do Estado para deixar de adimplir com os compromissos internacionais que assumiu espontaneamente, resultando em um mecanismo eficaz de proteção dos direitos humanos internacionais. No próximo tópico serão enumerados exemplos de legislações que resultaram desse esforço internacional para manter a dignidade da pessoa humana, notadamente em relação aos direitos humanos da mulher, desde o âmbito doméstico até um eventual encarceramento.. 2.5 DIREITOS HUMANOS FEMININOS CONSTRUÍDOS SOB O AMPARO DO DIREITO INTERNACIONAL. Embora se tenha definido que direitos humanos dizem respeito a qualquer pessoa humana, bem como têm caráter universal, ou seja, se estabelecem em qualquer lugar do globo independentemente de crenças, sexo, ideologias políticas, vislumbra-se que a mulher ainda sofre discriminações relacionadas ao seu gênero (ONU, 1948). Dessa forma, se busca, por meio de legislações específicas, garantir a igualdade material entre homens e mulheres. A concepção do termo gênero, historicamente, é importante para se entender como os direitos da mulher começaram a ser construídos, pois tal diferenciação retirou da biologia e passou para as construções políticas e sociais a responsabilidade pela discriminação sofrida pela mulher, tornando o termo sexo - biológico - insuficiente para demonstrar a complexidade das desigualdades entre homens e mulheres, passando ao termo gênero - sexo-social - a possibilidade de compreender e fundamentar a perseguição pela igualdade material, como bem definiram Simone de Beauvoir (1989) e Margaret Mead (1949) em seus trabalhos pioneiros, seguidos por antropólogas e, mais tarde, por profissionais de psicologia, sexologia, medicina, filosofia e integrantes dos movimentos feministas, entre outros (apud STOLKE, 2004). Realizada a introdução do termo, vários estudos passaram a questionar não apenas essa binariedade entre natural e cultural, mas também a própria etimologia da palavra e como o reconhecimento desse conceito influenciaria na construção de uma nova ordem social baseada na desconstrução dos papéis exercidos por homens e mulheres desde o âmbito familiar até o desenvolvimento de relações sociais. Nesse contexto, surgem discussões sobre reprodução,.

(27) 26. heteronormatividade - e como isso repercutia no poder exercido sobre as mulheres – e a possibilidade de proteção jurídica dos direitos da mulher. 5 (STOLKE, 2004) Acerca do tema é importante salientar o entendimento de Tamara Amoroso Gonçalves: [...] as novas discussões de gênero e a reformulação de conceitos jurídicos são fundamentais, tanto para a academia, quanto para a prática feminista, na medida em que trazem a possibilidade de revisão de padrões e a proposição de mudanças na arena social. Importa observar que esses debates nem sempre alcançam a esfera jurídica, ou, quando o fazem, seu impacto é limitado, na medida em que o direito trabalha, na maior parte das vezes, em uma lógica binária (legal/ilegal, constitucional/inconstitucional, permitido/proibido, talvez seguindo a lógica também binária que divide o universo entre feminino/masculino, natureza/cultura e reprodução/produção). [...] É possível observar como o conceito de gênero, inserido em uma academia influenciada pela prática feminista, contribuiu para promover importantes deslocamentos sociais. Na esfera jurídica, proporcionou visibilidade à violação de direitos humanos das mulheres, ampliando sua esfera de proteção [...]. (2013, p. 64). Dessarte, sobre o tema existem inúmeros documentos editados com o fim do reconhecimento aplicação de uma perspectiva de gênero com o escopo de eliminar desigualdades e alcançar a dignidade da pessoa humana no que se refere à mulher. Dentre eles, o primeiro documento a ser lembrado é a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against Women – CEDAW). A CEDAW data de 1979, porém só foi ratificada pelo Brasil no ano de 1984, com reservas e em 1994 as reservas foram retiradas sendo ratificado o documento por completo, já no ano de 2002 o Brasil ratificou o protocolo facultativo de 1999, cujo artigo 1º traz a seguinte redação: Artigo 1 - Cada Estado Parte do presente Protocolo (doravante denominado "Estado Parte") reconhece a competência do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher (doravante denominado “o Comitê”) para receber e considerar comunicações apresentadas de acordo com o Artigo 2 deste Protocolo. (BRASIL, 1999, n.p.). Ou seja, o país se submeteu às disposições do Comitê, com vistas a tornar efetiva a garantia dos direitos enunciados na CEDAW, ao menos formalmente. O texto dessa. 5. No presente trabalho não será aprofundada a inserção do termo gênero bem como seus desdobramentos teóricos, tendo em vista não se tratar do tema central desta pesquisa. No entanto, como já mencionado, é imperiosa a menção da importância histórica desse conceito, que trouxe novas formulações políticas, sociais e jurídicas em relação à proteção dos direitos da mulher..