Registro: 2015.0000211233
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 2187600-48.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SÚBITO TRANSPORTES LTDA, é agravado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 10 de março de 2015.
MARREY UINT RELATOR Assinatura Eletrônica
Agravo de Instrumento nº 2187600-48.2014.8.26.0000 Agravante: SÚBITO TRANSPORTES LTDA
Agravado: Fazenda do Estado de São Paulo Comarca: São Paulo
Voto nº 26471
Voto nº 26471
Agravo de Instrumento nº: 2187600-48.2014.8.26.0000 Comarca: São Paulo
Agravante: Súbito Transportes Ltda. Agravado: Estado de São Paulo
Agravo de instrumento tirado de decisão que, nos autos de ação anulatória, condicionou o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que almejava a suspensão da exigibilidade do crédito, ao depósito integral - Reconhecido o excesso consistente na aplicação da Lei 13.918/13 - Desnecessidade de depósito integral - Aplicação da taxa SELIC - Precedentes STF, STJ e TJSP - Admitida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário - Decisão reformada - Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento
interposto em face de decisão (fls. 19, prolatada pela MM. Juíza Celina Kiyomi Toyoshima) que, nos autos de ação anulatória, condicionou o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que almejava a suspensão da exigibilidade do crédito, ao depósito integral.
O recurso foi conhecido com a
antecipação da tutela recursal requerida, para que os créditos tributários fossem suspensos, independentemente de depósito judicial, abstendo-se o Agravado de incluir o nome do Agravante no CADIN, SERASA, Regime Especial e protestos, em razão dos créditos em comento (fls. 102/108).
O Agravado apresentou contraminuta (fls. 117/135).
É o relatório do essencial.
A Agravante ajuizou ação ordinária
objetivando, em tutela emergencial, a suspensão da exigibilidade de débitos fiscais inscritos em dívida ativa
mediante as CDAs 1.045.236.083, 1.045.236.094, 1.045.236.106, 1.008.103.215, 1.008.103.226, 1.008.103.237, 1.008.103.248, 1.008.103.259, 1.008.103.260, 1.008.103.270, 1.008.103.281, 1.008.103.292, 1.010.224.456, 1.016.614.311, 1.024.406.597, 1.056.689.316, 1.063.624.873, 1.064.266.750, 1.064.606.993, 1.064.607.004, 1.064.835.627 e 1.066.833.298. Ao final, pretende a procedência da ação no sentido anular as CDAs acima enumeradas, tendo em vista a aplicação de juros inconstitucionais no cálculo do crédito tributário.
A questão cinge-se em saber se a fórmula de cálculo dos juros moratórios levada a efeito nas CDAs mencionadas é constitucional.
Na hipótese dos autos em que se discute a própria constitucionalidade dos juros moratórios com base na Lei Estadual 13.918/2009, esta Corte, no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade nº
0170909-61.2012.8.26.0000, apreciada em 27.01.2013,
entendeu que essas inovações impostas pela referida lei, consistentes em aplicar a taxa de juros de 0,13% ao dia,
contrariam a razoabilidade e proporcionalidade,
imprimindo ao ato uma natureza confiscatória.
Além disso, foi reconhecida a violação de
competência concorrente entre União, Estados e
Municípios para legislar sobre Direito Financeiro e Tributário (artigo 24, I e §§ 1º a 4º da Constituição Federal).
Assim, o Colendo Órgão Especial dando interpretação conforme a Constituição à Lei 13.918/2009, e em consonância com o julgado na ADI nº 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos
tributos federais, no caso, a Taxa Selic.
Essa é a orientação jurisprudencial desta Corte:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DÉBITOS FISCAIS. PARCELAMENTO. JUROS DE MORA.
LEI 13.918/09. INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR.
REQUISITOS LEGAIS.
1. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09).
2. A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (SELIC). Decisão do Órgão Especial em arguição de inconstitucionalidade. Tutela antecipada indeferida. Inadmissibilidade. Decisão reformada. Recurso
provido. Agravo de Instrumento nº
0099081-68.2013.8.26.0000, Comarca de São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, Relator Décio Notarangeli, julgado em 3 de julho de 2013.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. ICMS. Exceção de pré-executividade rejeitada. Pretensão de reforma. Possibilidade, em parte. Intempestividade do recurso afastada. Cabimento da exceção. Matéria unicamente de Direito. Precedente do Col. STJ. Possibilidade de seu julgamento de plano. Inconstitucionalidade da nova sistemática de juros de mora para os tributos e multas
estaduais, decorrente da aplicação das inovações
estabelecidas pela Lei Estadual nº. 13.918/09. Pretensão de extinção da execução. Incidente de Inconstitucionalidade nº. 0170909-61.2012.8.26.0000 parcialmente acolhido, pelo
Colendo Órgão Especial deste Eg. Tribunal.
Compatibilidade da lei paulista com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim. Excesso de execução verificado. Nulidade do título não caracterizada. Necessidade de retificação da CDA, com prosseguimento da execução. Parcial acolhimento da exceção. Parcial provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento nº
0047134-72.2013.8.26.0000, Comarca de Campinas, 6ª Câmara de Direito Público, Relatora Maria Olívia Alves, julgado em 10 de junho de 2013.
ICMS. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA LEI 13.919/2009 NOS TERMOS DO DECIDIDO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJSP. Reconhece-se a aplicação da Lei 13.918/2009 ao débito da impetrante, nos termos do decidido pelo E. Órgão Especial
do Tribunal de Justiça, que afirmou sua
constitucionalidade, devendo respeitar a taxa de juros a SELIC como teto. Exceção de pré-executividade acolhida em parte. Recurso parcialmente provido. Agravo de Instrumento nº 0274589-62.2012.8.26.0000, Comarca de Santos, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Leonel Costa, julgado em 27 de maio de 2013.
Desse modo, imperioso reconhecer o
excesso, consistente na aplicação de juros de 0,13% ao dia previsto na Lei 13.918/2009, mostrando-se incorretos os cálculos perpetrados nas CDAs referidas. Assim, de rigor a aplicação da Taxa Selic.
A jurisprudência já pacificou o
entendimento pela possibilidade, legalidade e
constitucionalidade, de aplicação da SELIC para fins de juros de mora.
Nesse sentido:
Processo: REsp 1195286/SP
RECURSO ESPECIAL: 2010/0091518-6
Relator(a): Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento: 17/09/2013
Data da Publicação/Fonte: DJe 24/09/2013
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE O VALOR
DO TRIBUTO CONVERTIDO EM UFIR. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DENÚNCIA ESPONTANÊA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. LEGALIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE ICMS. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.
1. É inadmissível o recurso especial quanto à questão não
decidida pelo Tribunal de origem, por falta de
prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. 2. No caso de tributos sujeitos à lançamento por homologação a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. Precedentes.
3. Não existe denúncia espontânea quando o pagamento se refere a tributos já noticiados pelo contribuinte, por meio de DCTF, GIA, ou de outra declaração dessa natureza e, pagos a destempo (REsp 962.379/RS, Dje 28.10.2008 e REsp 886.462/RS, Dje 28.10.2008 sob o rito do art. 543-C, do CPC).
4. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora dos débitos do
contribuinte para com a Fazenda Pública (REsp
879.844/MG, DJe 25.11.2009, julgado sob o rito dos recursos repetitivos).
5. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de os valores devidos a título de ICMS integrarem a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendimento firmado nas Súmulas 68 e 94 do STJ.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
(grifos nossos)
Processo: AgRg no Ag 1304822/PR
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO:
2010/0078088-0
Relator(a): Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 09/11/2010
Data da Publicação/Fonte: DJe 17/11/2010
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. TV A CABO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A PRESTAÇÃO ONEROSA DESSE SERVIÇO. LEI COMPLEMENTAR 87/96, ART. 2º, II. ADOÇÃO DA TAXA SELIC PARA O CÁLCULO DOS JUROS
DE MORA. LEGALIDADE.
1. Noticiam os autos que o Tribunal de origem, mantendo sentença proferida, julgou improcedente embargos à execução fiscal, ao fundamento de que é devido o ICMS sobre prestação de serviço de TV a cabo, entendendo pela incidência da taxa Selic sobre o valor das dívidas tributárias, ante a existência de previsão legal.
2. Rejeita-se a alegada violação ao art. 535, I e II, do CPC,
pois a Corte de origem empregou fundamentação
adequada, suficiente e coerente para dirimir a
controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido.
3. "Incide ICMS sobre o serviço de TV a cabo, tendo em vista a interpretação literal do art. 2º da LC 87/96" (REsp 1.132.695/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/03/2010). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.064.596/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/03/2009.
4. Quanto à taxa selic, é cabível a sua utilização, como índice de juros de mora, contanto que haja lei local
autorizando sua incidência (Lei estadual 11.580/96).
Orientação reafirmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.111.189/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).
5. Agravo regimental não provido. (grifos nossos)
Dessa forma, na hipótese de acolhimento da pretensão ao final, deve o Fisco aplicar sobre o principal devido apenas a taxa Selic, a qual engloba correção monetária e juros de mora.
O Supremo Tribunal Federal também já decidiu pela constitucionalidade de sua aplicação:
RE 582461 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 18/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic.
Incidência para atualização de débitos tributários.
Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de
critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei
Complementar ficou autorizada a dar tratamento
isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%.
Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório.
Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
sejam suspensos, independentemente de depósito judicial, abstendo-se o Agravado de incluir o nome do Agravante no CADIN, SERASA, Regime Especial e protestos, em razão dos créditos em comento.
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso.
MARREY UINT
