UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ANDREI MICHAEL BLUME
O TRABALHADOR DOMÉSTICO E OS NOVOS DIREITOS
Ijui (RS) 2015
ANDREI MICHAEL BLUME
O TRABALHADOR DOMESTICO E OS NOVOS DIREITOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Luiz Raul Sartori
Ijui (RS) 2015
Este trabalho é dedicado à minha família que durante todos esses anos me incentivou, compreendeu as ocasiões em que tive de privar-me de momentos especiais e importantes para me dedicar aos estudos.
“O meu ideal político é a democracia, para que todo o homem seja respeitado como indivíduo e nenhum venerado.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma abordagem na relação de trabalho da categoria de trabalhadores domésticos neste país. Inicia fazendo uma abordagem as origens das relações de trabalho no mundo, caracterizando a evolução nas relações de trabalho durante o tempo até a fase contemporânea. Seguidamente estende conteúdo abrangendo no âmbito das relações de trabalho a caracterização das espécies e modalidades de trabalhadores bem como a regulamentação pertinente a cada modalidade, além de legislação, conteúdos materiais, que caracterizam fontes de direito. Adentrando na parte principal dele, o trabalho enfoca um estudo dirigido aos direitos dos empregados domésticos, bem como sua evolução e conquistas diante das novas regras após interpelação da OIT sobre os direitos dos trabalhadores domésticos, sendo o Brasil signatário. Faz-se a contemplação do estudo mediante a regulamentação da emenda constitucional 72.
Palavras-Chave: Direito Trabalhadores Domésticos. Recomendação 201 OIT. Emenda Constitucional 72.
ABSTRACT
Dieser Kurs Abschluss der Arbeit ist ein Ansatz für das Arbeitsverhältnis der
Kategorie von Hausangestellten in diesem Land. Beginnt sie ein Ansatz, die Ursprünge der Arbeitsbeziehungen in der Welt, mit Entwicklungen in den Arbeitsbeziehungen in der Zeit bis zur zeitgenössischen Bühne. Dann erstreckt sich Inhalte auch innerhalb der Arbeitsverhältnisse und Charakterisierung von Tierarten und Arten der Arbeitnehmer als auch den einschlägigen Vorschriften zu jedem Modus, zusätzlich zu den Rechtsvorschriften, Material Inhalte, die Rechtsquellen charakterisieren. Eingabe der Hauptteil davon konzentriert sich die Arbeit an einer Studie über die Rechte von Hausangestellten, sowie seine Fortschritte und Erfolge, bevor die neuen Regeln nach Anzeige der ILO über die Rechte von Hausangestellten ausgerichtet, wobei die Unterzeichner Brasilien. Es macht die Betrachtung der Studie durch die Regelung der Verfassungsänderung 72.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...08
1 TRABALHADOR DOMESTICO...10
1.1 Síntese da história do trabalho e reconhecimento como Direito, da Gênesis ao mundo contemporâneo ...11
1.2 Fontes e Príncipios orientadores do Direito do Trabalho...14
1.2.2 Leis e Afins...16
1.2.3 Tratados Internacionais...16
1.2.4 Atos do poder executivo...17
1.2.5 Convenção e Acordo Coletivol...18
1.2.6 Regulamento de empresa...18
1.2.7 Sentença normativa...19
1.2.8 Contrato individual de emprego...19
1.2.9 Fontes auxiliares...19
1.2.9.1 Doutrina...20
1.2.9.2 Jurisprudência...20
1.2.9.3 Analogia...21
1.2.9.4 Equidade...21
1.2.10 Princípios Gerais do Direito...22
1.3 As diversas espécies de empregados na Legislação...26
2 NOVAS PERSPECTIVAS DE DIREITO AO TRABALHADOR DOMESTICO...35
2.1 Organização Internacional do Trabalho, Convenções e Recomendações...35
2.2 Estudo da Emenda Constitucional 72...41
2.3 Novos Direitos, impactos nas famílias e sociedade brasileira...51
CONCLUSÃO...59
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa busca fazer uma abordagem aos direitos contemplados a classe de trabalhadores domésticos através dos tempos frente às demais classes de trabalhadores no país, bem como visa propor uma reflexão sobre as novas espécies de direitos contemplados.
Inicia situando os primórdios da classe doméstica caracterizada no mundo, do ponto de vista do que poderia ser caracterizada como operário doméstico na época, trazendo sua evolução em reconhecimento no plano individual e social até chegar ao mundo contemporâneo. Neste aspecto, elenca algumas fases de transição até o atual reconhecimento na ordem estrutural internacional.
Em seguida adentra em aspectos da regulamentação material voltada aos trabalhadores numa amplitude geral, para trazer uma orientação dos direitos individuais, coletivos e sociais abrangentes as diversas espécies de trabalhadores existentes e reconhecidos no universo jurídico pátrio, bem como situar e poder criar os paradigmas para reconhecimento da isonomia de direitos entre operários domésticos e demais espécies de trabalhadores no país. Por sua vez propõe o estudo das normas, leis, tratados e princípios orientadores.
Passando para uma nova fase adentra ao universo de trabalhadores existentes no país, bem como sua caracterização e suas definições nas normas podendo elencar as diversas espécies de trabalhadores no país e a partir delas atribuir a regulamentação cogente a que lhes caibam, bem como espécies de direitos individuais e sociais.
Eis que então vislumbra o escopo do estudo que se propunha em consolidar um estudo dedicado aos novos direitos contemplados aos trabalhadores domésticos. O estudo enfoca os propósitos da Emenda Constitucional 72, fundamentando suas bases através das Convenções Internacionais e Tratados Internacionais, sobretudo, as convencionadas com a OIT – Organização Internacional do Trabalho.
Por sua vez, na recepção das Convenções Internacionais é que surgem as normas regulamentadoras do operário doméstico objeto de estudo no presente trabalho, bem como o insere nos princípios gerais de direito do trabalho, sobretudo, no reconhecido princípio da isonomia e princípio da dignidade humana, assuntos abordados tenuamente.
De outra forma são expostas as condições para a adaptação e aceitação da sociedade brasileira na absorção do custeio com a regulamentação da legislação operária doméstica atribuindo quais direitos e obrigações individuais, sociais e coletivas deverão ser suportados e absorvidos pelos diversos usuários e colaboradores destes serviços.
O trabalho em sua segunda fase torna-se mais prático funcional uma vez que deriva de uma perspectiva expositiva, dadas poucas publicações bibliográficas e pesquisas científicas diante da recente regulamentação da norma interna.
Trata-se de tema relevante do ponto de vista humanitário e da igualdade das classes operárias e dignidade da pessoa humana.
1 TRABALHADOR DOMÉSTICO
O trabalho doméstico em nosso país vem sofrendo sensíveis mudanças da ordem econômica, social, política e cultural. A legitimidade passiva de direito processual é feita pela representação do empregador doméstico, aquele que contrata e, a legitimidade ativa de direito processual cabe ao operário doméstico ou seu representante legal. Sendo o operário absolutamente capaz exercerá ele a titularidade dos direitos materiais caracterizado como trabalhador doméstico. Esse trabalhador labora em afazeres do lar, estando muitas vezes ligados a laços particulares de relações afetivas e profissionais, afinal, não deixam de ser profissionais em suas áreas, abrangendo de algumas particularidades em especial, como o afeto, a dedicação incondicional, que por muitas vezes seguem e confundem-se nas relações interpessoais como bons amigos e fieis servos dedicados que acompanham seus empregadores muitas vezes por suas vidas.
Há, portanto, uma relação bi-lateral moldada em obrigações e algo mais que isto, decorrente da capacidade pessoal e humana, caracterizada pela postura de gratidão incondicional. Ocorre que até mesmo os maiores valores humanos esbarram em situações da vida pregressa em que a condição da humanidade evolui, fazendo com que aja a necessidade de separar o que é direito, o que é obrigação e o que é afetividade. Caso clássico é este, que ha poucos anos atrás, ainda surtiam reflexos de analogia a escravidão, aja vista desrespeitados princípios basilares constitucionais regrados pela igualdade.
Com o intuito de aprimorar o estudo deste tema, formalizando pesquisas recentes ao cotidiano e relações que regram sob o ponto de vista histórico e social, este capítulo irá abordar primeiramente, a origem do trabalho doméstico,
acompanhando sua evolução diante da história, trazendo suas regras, princípios e legislações equiparadas de normas de relações de trabalhos equivalentes a fim de posicionar e proporcionar ao estudo as novas regras e direitos de iniciativa privada, social, envolvendo aos trabalhadores domésticos e famílias brasileiras que à eles contratam.
1.1 Síntese da história do trabalho e reconhecimento como Direito, da Gênesis ao mundo contemporâneo
A introdução ao tema segue o estudo do Direito do Trabalho referindo-se à relação de trabalho entre empregadores e empregados na fase atual, tendo antes de mencionar, a relação de senhor e escravo, nas idades primitivas das quais se possuem os primeiros conhecimentos comprovados e documentados das primeiras relações de trabalho.
Miguel Reale (2000, p. 5), buscando uma compreensão mais ampla do Direito, criou uma concepção estrutural caracterizando Direito como um fenômeno que reúne três aspectos: 1. O direito é Fato: existe como realidade histórico social e cultural; 2. O Direito é valor: é sempre o reflexo dos valores adotados pela sociedade; 3. O Direito é norma: é um conjunto de regras criadas pela sociedade. (grifo nosso)
Desta forma podemos deduzir que sendo fato, fazem moldar das condutas de seres naturalmente oportunizadas, que fizeram das lições cotidianas vividas, formas para solucionarem conflitos e romperem paradigmas. E assim foi, desde o início, assim esta sendo contemporaneamente e assim poderá ser projetado ao futuro.
Ao adentrar ao conteúdo, tem-se como escopo que estará sendo tratado assunto correlacionado ao tema democrático, sendo que do fato trabalho deriva-se a Ciência do Direito a ele aplicado. O trabalho em si só, representado pelos fatos. A ciência dos Direitos representada pelos atos jurídicos e normas disciplinadoras daqueles, que somente adentraram nas fases moderna e pós-moderna da sociedade contemporânea.
Argumentando Ciência de Direito do Trabalho, necessário se faz o estudo à época de sua gênesis até a atualidade por nações que as protagonizaram. São referidos os povos e ordenamentos jurídicos primitivos e autoritários até os de épocas contemporâneas reconhecidos por nações democráticas, isto pois, terão por conseqüência do aceite das constituições o reconhecimento de tais direitos sociais nelas inseridos, o que, de outra forma não poderá ocorrer em nações de regimes autoritários radicais.
Os primeiros relatos aceitos sobre a história do trabalho advém do trabalho escravo. Provêem do início da civilização. Nestas ocasiões, os reis, imperadores, senhores feudais detinham o monopólio sobre a vida de seus escravos, dos quais, tinham o poder de revindicá-los, inclusive sob o direito indisponível atual de algumas nações, o direito a vida. O escravo era considerado uma coisa (MARTINS, 2012, p. 4).
Nesta época início da fase cristã, o trabalho era considerado como castigo. Era algo pejorativo que distinguia pessoas que deviam trabalhar e pessoas livres. Os trabalhadores escravos eram os servos, os quais faziam toda a parte penosa, suja e de sacrifícios, enquanto os que detinham a liberdade exerciam as atividades mais nobres e cuidavam da parte política, segundo entendimentos de Platão e Aristótoles, interpretando os fatos da época para a Grécia (MARTINS, 2012, p. 4), país berço da democracia mundial.
Já em Roma, um dos países berço das primeiras lições de Direito, das quais posteriormente moldaram-se as diversas Constituições e Regulamentos de Direitos das mais diversas espécies e Tratados, o trabalho fora instituído em três fases distintas, entre as quais, como primeira fase, a escravidão como já mencionado na Grécia, para aqueles fardados da condição de escravo, e, criaram regras para regular o trabalho remunerado daquelas pessoas que não eram consideradas como, trazendo os primeiros conceitos de pagamentos por empreitadas e entregas de coisas e resultados mediante o trabalho.
A segunda fase, que perdurou até o início do século XIV foi a fase do feudalismo, onde os Senhores Feudais detinham o direito de exploração das terras e subsistências de determinado espaço de território, sob salvo conduto dos poderes
monárquicos e imperiais. Nesta condição, o regime de trabalho era o regime de servidão, onde os servos não eram livres, mas podiam trabalhar naquelas terras, suprir suas necessidades vitais, entregando parte da produção rural de subsistência, em troca das promessas de proteção militar e políticas dadas pelos Monarcas e Senhores Feudais.
Numa terceira fase, fase que antevêm ao fim da idade média, iniciaram se as primeiras lições das chamadas corporações de ofício. O mundo dava um salto para adentrar aos novos paradigmas da época, formando as primeiras grandes cidades, sempre havendo a necessidade de amadurecer as condutas de fatos que protagonizavam os meios de vida e relações de trabalho. Esta, com certeza, fora a fase mais amadurecera para o direito do trabalho, isto porque a política de oficialização de corporações (MARTINS, 2012, p. 5), nada mais foi do que estabelecer formas estruturais para o trabalho, primeiros conceitos de regulamentação das técnicas de produção e primeiras noções de hierarquização de pessoas, aqui se trazendo um princípio fundamental do atual Direito do Trabalho, o princípio da subordinação, atualmente adotado em nossa pátria nação. Ocorre que na época, tais argumentos somente eram relevantes no quesito empregador. Não seria difícil de imaginar, afinal, ainda existiam resquícios do trabalho escravo na época. As primeiras abolições de escravização somente vêm ocorrer muito tempo depois em meados do Século XVIII.
Ao que suportar qualquer forma manifestadora de direitos, era quase que inaceitável, aja vista difícil competir em prol de igualdade quando ainda existindo presente a forte influência do trabalho escravo. Desta forma, durante longo tempo até o início da revolução industrial e advento da revolução francesa, séculos XVII a XVIII, tudo aquilo que perdurou nas relações de trabalho, tornaram-se as fontes para regulamentação e disciplinação das condutas entre trabalhadores e empregadores. Assim, as mais humilhantes condições, como jornadas excessivas de trabalhos, trabalhos de menores, trabalhos de mulheres, hierarquização de profissões, saúde e condições de trabalho, entre outras das mais diversas espécies de situações aludidas nesta fase, culminadas com o início das primeiras revoluções, tendo como a primordial, a revolução francesa, vieram a culminar nos primeiros documentos que comprometiam a relação e as condições de trabalho no início do
mundo moderno, sendo que algumas dessas regulamentações serviram de paradigmas para estrutura de direitos individuais e sociais caracterizadas e adotadas nas futuras constituições que fluíam diante das modernas revoluções e mudanças para o mundo contemporâneo.
Tem-se como primeira constituição a trazer em sua carta Direito de Relação de Trabalho, a Constituição Mexicana de 1917, modulando suas prerrogativas e moldando em suas bases normas de interesses sociais e garantias de direitos fundamentais.
Desta forma, logo após o período da segunda guerra mundial, com a necessidade de conciliar os interesses democráticos numa esfera mundial, aja vista, desta os interesses daqueles que venceram a 2ª grande guerra e moldaram um novo modelo de estrutura de nação, fora necessário tratar e acordar legislações internacionais de trabalho, e desta forma, imprescindível formar basilares consideradas como pioneiras para tornar como premissas de democracia num plano mundial para área relativa ao Direito do Trabalho. Em 1919, através do Tratado de Versailes é criada a Organização Internacional do Trabalho - (OIT), esta a que incumbe o papel de proteger as relações internacionais de trabalho (MARTINS, 2012, p. 9).
Aqui, por primazia, sendo o Brasil um país signatário de tal tratado, este recebe o compromisso de agir conforme as orientações estipuladas. Estando este país comprometido e consignado ao tratado, e desta forma, sempre que alguma relação de trabalho no âmbito de Direito Internacional lhe for atribuída, depois, de passar pelo debate democrático no Congresso Nacional, o mesmo sendo recepcionado torna-se Lei e deverá ser cumprido por sua regulamentação. De suas origens foram moldados diversos direitos fundamentais numerados no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, bem como diversos direitos sociais expressos nos artigos 6º e 7º da mesma carta constitucional.
Segundo Washington de Barros Monteiro (2003, p. 34) “Fontes são os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. São os órgãos sociais de que dimana o direito objetivo”.
Claude du Pasquier (1978, p. 47) afirma que fonte da regra jurídica “é o ponto pelo qual ela sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito”
As fontes do Direito do trabalho são divididas em fontes diretas e fontes auxiliares. As fontes diretas são subdivididas em duas espécies: a formal e a material.
Desta forma, pode-se caracterizar como fonte material aquela que emana das relações pessoais da população, sendo fonte formal, aquelas que exteriorizam o Direito.
Sergio Pinto Martins (2012, p. 37) sugere que fontes materiais
São o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, compreendendo fatos e valores, analisados fatores sociais, psicológicos, históricos, que irão influenciar na criação da norma jurídica.
A criação da norma jurídica é a exteriorização do Direito, que por sua vez faz a fonte formal.
São consideradas espécies de Fontes Diretas: Constituição Federal, Leis, Tratados Internacionais, Atos do poder executivo(legislação não consolidada e portarias ministeriais), Convenção e Acordo Coletivo, Regulamento de empresa, Sentença normativa, Contrato Individual de emprego.
Existem muitas correntes sobre o que propriamente é fonte ou não de Direito. Alguns doutrinadores seguem a corrente de somente aceitarem as fontes formais como legítimas, mas diante das mais diversas interpretações, hoje já esta pacificado que ambas são fontes.
1.2.1. Constituição Federal
A Constituição Federal é a fonte de direito do trabalho por excelência, sendo toda e qualquer outra fonte submetida a sua recepção. Os artigos que tratam das matérias trabalhistas estão elencados entre o art. 7º ao art. 11. É competência privativa da União legislar sobre matéria de direito do trabalho.
Sendo nossa Constituição Federal rígida, ou seja, somente podendo ser alterada mediante o voto favorável de 2/3 das duas casas legislativas, em dois turnos, os direitos e garantias constitucionalmente deferidos aos trabalhadores, ficarão salvaguardados de reforma decorrente de maioria eventual de um partido político.
1.2.2. Leis e Afins
As Leis podem ser agrupadas nas seguintes espécies: Leis, Códigos e Decretos. Desta forma, tem-se como Leis trabalhistas as mais variáveis possíveis, podendo abrangerem assuntos específicos de direito material trabalhista, como por exemplo Lei do seguro desemprego, Lei do FGTS, Lei do aviso prévio, assim como abranger categorias como por exemplo a Lei 5.859/72 que abrange o empregado doméstico, a Lei 5.889/72 que abrange o trabalhador rural, entre outras.
Já por sua vez, ao falar de códigos, podem-se citar por analogia a CLT, Consolidação das Leis Trabalhistas que regula o direito material e processual trabalhista, bem como o Código de Processo Civil que vem suprimir as lacunas inerentes a já ultrapassada CLT, através do princípio da subsidiaridade estabelecida no art. 769 da CLT.
Por Decretos tem-se aqueles que aprovam tratados e convenções internacionais depois de debatidos no Senado Federal e recepcionados na Constituição Federal através de ato legislativo. Desta forma Decreto Legislativo.
Os Tratados Internacionais fazem parte do rol de fontes, tendo como principal mundialmente conhecido os pactuados na OIT – Organização Internacional do Trabalho.
A Constituição Federal prevê como fonte no art. 5, § 2º :
Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (BRASIL, 2015)
Desta forma resta por evidenciados sua objetividade sempre quando versar matéria do qual o Brasil tenha assumido compromisso.
Por sua vez, a carta constitucional prevê como competência exclusiva do Congresso Nacional, conforme Art. 49, I, CF, “resolver definitivamente sobre Tratados, Acordos ou Atos Internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.
Assim, o Tratado por sua vez não regulamenta. Apenas é fonte para posterior apreciação pela casa legislativa federal quando então posteriormente poderá ser recepcionado a Constituição Federal através de Emenda Constitucional.
1.2.4. Atos do poder executivo
São normas emanadas do poder executivo através de legislação não consolidada e portarias ministeriais que acabam por fazerem parte das fontes formais do Direito do Trabalho.
A própria CLT quando prevista fora estabelecida por Decreto-Lei, que depois acaba por ser ratificada pelo Congresso Nacional. Muitas medidas provisórias também seguem a origem no executivo, versando por um período mínimo estabelecido, que poderá ser prorrogado por igual prazo, sendo posteriormente recepcionado pelo Congresso Nacional ou não.
Da mesma forma é o tratamento das portarias ministeriais. O próprio Ministério do Trabalho expede atos demandados de sua competência prevista no art. 87, § U, II da CF, como de exemplo a portaria 3.214/78 que especifica algumas questões de natureza da medicina e segurança do trabalho.
1.2.5. Convenção e Acordo Coletivo
Também reconhecidas como fontes de direito, elas se identificam por exteriorizar uma autonomia privada dos sindicatos representativos das classes operárias através de negociações coletivas.
Desta forma, em ambos os âmbitos, por convenção ou acordo, as mesmas possuem autonomia para pactuar cláusulas de direito disponível, levando-se em consideração direitos que não ferem a dignidade e tragam prejuízos irreparáveis a classe operária e patronal.
Suas normas tornam-se Lei, são recepcionadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho e passam a suprir as lacunas que muitas vezes existem quando a legislação não esclarece.
Podem ser divididas em Convenção Coletivas, quando celebrados pactos entre Sindicatos patronais e dos operários, e Acordo Coletivo quando efetuados entre empresa patronal e Sindicato de classe operária.
1.2.6. Regulamento de empresa
O regulamento de empresa é uma forma de pacto jurídico organizada diretamente entre empresa e operário, delimitando matérias, aja vista, não ser possível pactuar algo que já esteja sob tutela estabelecidas em carta constitucional e demais ordenamentos infra-constitucionais.
Desta forma é uma “mini-fonte” que poderá versar sobre questões internas de relacionamento como regras de horários internos de trabalho, cursos, treinamentos e capacitação para saúde do trabalhador e normas de segurança do trabalho, normas
para cumprimento de contratos de experiência, entre outras que não afetem o princípio da indisponibilidade.
1.2.7. Sentença normativa
Segundo Sergio Pinto Martins (2012, p. 40) “chama-se sentença normativa a decisão dos tribunais regionais do trabalho ou do tribunal superior do trabalho no julgamento dos dissídios coletivos”.
A competência para solução dos litígios esta prevista no art. 114, caput c/c com § 2º da CF, prevendo os TRT e TST como agentes criadores, modificadores e extintores de regras pactuadas em dissídios coletivos de classes, tornando suas decisões com efeitos “erga omnes” entre todas as pessoas e profissionais envolvidos no dissídio coletivo.
1.2.8. Contrato Individual de emprego
O contrato individual de emprego irá disciplinar o acordo bilateral entre patrão e operário; desta forma, obedecendo o princípio da indisponibilidade, não poderão ser objeto de contrato cláusulas que ferem o direito do trabalhador e prejudiquem-no na saúde pessoal e moral, bem como evidenciado no art. 444 da CLT.
São normalmente exteriorizados através de regras de compensação de horas, regras de acréscimo de horas extras, valores de salários, pactos de início de contrato por experiência, entre outros demais que não sejam objeto de dissídio e acordos coletivos e que não afrontem a Constituição Federal.
1.2.9 Fontes Auxiliares
Também conhecidas por fontes subsidiárias ou auxiliares caracterizam-se por apenas servirem para o estudo da matéria, para sua interpretação e integração, não encerrando assim normas cogentes, obrigatórias, como ocorre com o Direito positivado recepcionado em suas cartas constitucionais e regulamentos infraconstitucionais.
Desta forma, servindo como ferramentas que irão ajudar na formação de uma legislação técnicamente e jurídicamente adequada, isto pois, seguindo premissas destes institutos titulados, todas e quaisquer questões de direito e solução de conflitos sociais, humanos e derivativos deverão ser resolvidas, uma vez que esgotados todos os meios cabíveis conhecidos e aceitáveis em Direito para saná-las.
São consideradas espécies de Fontes Auxiliares de Direito do Trabalho; Doutrina, Jurisprudência, Analogia, Equidade, Usos e Costumes, Princípios Gerais do Direito.
1.2.9.1. Doutrina
A Doutrina, meio pelo qual se pratica o estudo e evolução da ciência jurídica, consiste na exposição, explicação e sistematização do Direito, consubstanciada nas manifestações dos estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos, através de tratados, livros didáticos, monografias, conferências, etc.
Apesar de não obterem reconhecimento positivado, seu material didático é muito apreciado na manifestação de pareceres e opiniões críticas científicas, contribuindo efetivamente na formação de conceito e estudos sistemáticos de assuntos pré-questionadores que norteiam o direito, sobretudo na sua fase evolutiva.
É por assim designar, uma ferramenta inesgotável de formação intelectual das pessoas de maiores notariedade e capacitação profissional de suas atividades fins, deixando como tal sua contribuição para solução de temas que acabam por descobertos ou sujeitos a várias interpretações.
1.2.9.2. Jurisprudência
Tratam-se de conjuntos de pronunciamentos por parte do Poder Judiciário, num determinado sentido, a respeito de certo objeto definido, em sentenças e
acórdãos, de modo constante, reiterado e pacífico, tornando-se reconhecida em qualquer jurisdição dentro de território nacional num determinado caso concreto.
Pode ser aceito como paradigma na solução de outros casos semelhantes, aja vista, já sobreposto perante interpretação e julgamento por um Juiz de Direito, que sendo conhecedor das Leis torna a eficácia daquela lide derivativa para outras questões de direito obedecendo ao princípio da Unidade Jurisdicional.
A jurisprudência é reconhecida como direito positivado porque derivou da conjuntura e estudo de normas cogentes e vigentes e válidas para sua elaboração. Desta forma torna-se Lei para aquele caso concreto em lide deliberada, e por ter interpretação jurisdicional convencionada é amplamente utilizada em outras questões que versam sobre a mesma matéria, porém, ainda não sendo caracterizada como direito sentencial líquido e certo. É necessário a confirmação judicial diante de cada ação individualizada.
1.2.9.3. Analogia
A analogia é um instituto que pode ser utilizado por seu operador em interpretações de decisões quando não havendo previsão legal para um caso específico, aplicando-se o embasamento legal de um caso semelhante a fim de propor uma solução a uma lide.
Em muitos casos aplica-se este instituto, tendo como exemplos no direito de trabalho de aplicação analógica: art. 238, § 3º da CLT c/c Enunciado 90/TST e art. 72 c/c Enunciado 346/TST.
1.2.9.4. Eqüidade
O conceito de eqüidade vem na contraposição da lei, atribuir um poder discricionário que o Juiz de Direito tem em tomar decisões, tendo como ideia analisar o caso concreto com imparcialidade provocando a justiça como seu ideal de políticas valorativas sociais, atendendo aos fins sociais e as exigências do bem comum.
1.2.9.5. Usos e Costumes
Segundo entendimento de Sergio Pinto Martins (2012, p. 42), “costume é a vontade social decorrente de uma prática reiterada, de certo hábito, de seu exercício. O uso envolve o elemento objetivo do costume”.
A principal diferença entre a Lei é que esta é de forma escrita, enquanto os usos e costumes são espontâneos, não havendo previsão escrita, não tendo prazo de início e fim de vigência, perdendo sua eficácia quando em desuso. No conflito entre norma e costume prevalece a norma.
Está previsto seu uso no art. 8º da CLT, onde não havendo norma sobre determinado assunto, e sendo praticado por hábito de uma certa maneira, adquire características inerentes ao instituto dos usos e costumes.
1.2.10 Princípios Gerais de Direito
Segundo Realle (1997 apud MARTINS, 2002, p. 73) entende-se que:
[...] princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
Os princípios têm função informadora, normativa ou interpretativa. São proposições fundamentais que auxiliam a compreensão de um contexto jurídico. Por si só não produzem efeitos, sendo necessário ter uma vasta interpretação na aplicação e uso numa determinada demanda.
Seu cunho significativo, é que a observância da redação de uma norma, deve estar em concordância com os princípios basilares daquela área de atuação. Significa que uma norma mal redigida poderá ser inconstitucional, porém, não existe a possibilidade de terem princípios inconstitucionais. São eles que trazem as bases para a norma. No conflito entre norma e princípio, sempre prevalecerá o princípio.
Entre os princípios mais importantes que regem a relação de emprego no Direito do Trabalho são: a) princípio da proteção; b) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; c) princípio da continuidade da relação de emprego; e d) princípio da primazia da realidade.
O princípio da proteção é um princípio que protege o operário perante o empregador, entendendo-se que numa relação entre os dois, o operário apresenta uma relação de hipossuficiência, uma vez que não restam dúvidas ser a parte mais fraca na relação de emprego. (grifo nosso)
Desta forma, a igualdade é relativizada segundo este princípio, sendo que é muito comum serem editadas leis e regulamentos que privilegiam a classe operária frente sua fragilidade na relação.
Condizentes com a Constituição Federal, garantias previstas no Art. 5º deverão ser respeitadas, sendo incorporadas para tanto a ramificação de Direito do Trabalho, como por exemplo, as garantias de direito adquirido contidas no inciso XXXVI do artigo acima citado. Assim, garantias benéficas não poderão ser mudadas para piorar. Somente poderão ser objeto de emendas no intuito de melhorar, seguradas as cláusulas pétreas.
Ao bem da luz de Rodriguez (2002, p. 83), confirma que:
O princípio da proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.
O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas vem em sintonia com a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas previstos no ordenamento jurídico
pátrio. Desta forma, qualquer ato em que aja a abdicação de um direito individual ou coletivo no plano de direito de trabalho, este desde já não terá validade. (grifo nosso)
O art. 9º da CLT dispõe que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação.
Portanto, é nulo qualquer ato que caracterize a renúncia do direito.
O legislador ao prever tal princípio preocupou-se não somente com a posição individualista do operário, mas a proteção do caráter social, sendo protegidos aqueles que são sustentados diante daquela relação operária, no caso a família. O ato de renúncia é prejudicial ao trabalhador e aqueles que cerceiam seus meios na relação de pessoalidade.
Isto não significa que não é possível transacionar; muito pelo contrário, o ato mais estimulado na Justiça de Trabalho são os acordos. Ocorre que somente terão validades perante um Juiz do Trabalho, a fim de evitar fraudes.
Quanto ao ato transacional, Martins (2002, p. 77) assim se manifesta:
Feita a transação em juízo haverá validade em tal ato de vontade, que não poderá ocorrer apenas na empresa, pois, da mesma forma, há a possibilidade da ocorrência de fraudes. Em determinados casos a lei autoriza a transação de certos direitos com a assistência de um terceiro. A transação pressupõe incerteza do direito para que possam ser feitas concessões mútuas. Para haver transação é preciso que exista 19
dúvida na relação jurídica (res dúbia). Se não há dúvida, uma das partes faz doação para outra, dependendo do caso.
Desta forma, este princípio mais uma vez assegura uma proteção do operário em relação à classe patronal. Em sintonia com o princípio anterior, traz segurança jurídica para o trabalhador frente uma ameaça ou possível dano iminente.
O princípio da continuidade da relação de emprego tem como fundamento a natureza alimentar do salário, entendendo-se que o trabalhador é subordinado
jurídica e economicamente ao empregador e, do seu trabalho, retira o seu sustento. Tem como objetivo principal garantir os direitos dos trabalhadores, sendo um princípio protetivo ao trabalhador. (grifo nosso)
Na relação de trabalho, preponderam-se os contratos de trabalho de forma indeterminada, salvo algumas modalidades de contrato a termo e de prazo estipulado. Para tal, incumbe-se exclusivamente ao empregador formalizar as provas da forma e tempo de contrato do trabalho. Da mesma forma, cabe ao empregador provar a efetiva saída do empregado mediante os meios lícitos como aviso prévio e término de contrato de trabalho determinado.
Em algumas situações excepcionais como no abandono de emprego, mais uma vez cabe à parte empregadora formalizar os atos que provam a situação de faltas consecutivas por parte do empregado, podendo com isso provocar uma rescisão por justa causa inclusive. Ocorre que se a parte empregadora nada fizer, o princípio da continuidade protege o empregado, desta forma, cabendo à parte interessada se pronunciar sobre atos que lhe tragam prejuízos.
Tem-se o Enunciado 212 do TST que se posiciona do seguinte modo:
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Por conseguinte, entende-se que o contrato de trabalho perdura-se no tempo, não se esgota mediante ato instantâneo, sendo necessário prova expressa para validar o ato.
O princípio da primazia da realidade tem como escopo garantir que pairando a dúvida entre o que ocorre na realidade, e, o que esta evidenciado em documento, será aceito o que ocorre na realidade. (grifo nosso)
Por tal fundamento, este princípio permite a descaracterização de uma relação ora pactuada, nos moldes do art. 9º da CLT que prevê: “Serão nulos de
pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Desta forma Delgado (2011, p. 193) emite a sua opinião a respeito:
O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato (ilustrativamente, documento escrito para a quitação ou instrumento escrito para contrato temporário), o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetora trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação.
Este princípio mais uma vez garante a proteção ao trabalhador, uma vez que não é garantido que o que fora pactuado no início da relação de trabalho perdure infinitamente. Assim, em busca da realidade dos fatos no tempo oportuno, tal princípio trará o benefício da dúvida probatória pró-trabalhador.
1.3. As diversas espécies de empregados na Legislação
Adentrando ao estudo sobre as espécies de empregados, é necessário fazer uma breve introdução sobre a caracterização e conceito de empregado.
Há de salientar que existe uma ramificação que subdivide as classes de empregados na legislação pátria. Neste sentido tem-se empregados públicos e empregados da iniciativa privada.
O conceito de empregado está inserido no art. 3º da CLT que diz; considera-se empregado toda pessoa física que prestar considera-serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Ainda, o parágrafo único do referido artigo faz a seguinte menciona que não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Carrion (2009, p. 58) esclarece sobre funcionários públicos:
Os funcionários públicos são investidos em cargo público, criado por lei; regem-se pelas normas de direito administrativo, unilateralmente impostas pelo Poder Público, que constituem o respectivo estatuto dos funcionários públicos da União, do Estado ou do Município, e que estão, entretanto, subordinadas às normas e princípios da CF (art. 37).
Os empregados públicos mantêm com qualquer entidade estatal relação de emprego disciplinada pelo Direito do Trabalho, materializado pela CLT e nas demais normas laborais da atividade provada; seus princípios são os do direito privado, de índole contratual, apesar do grande volume de normas cogentes; apenas a União tem competência para legislar sobre direito do trabalho; empregados públicos são os servidores lato sensu, comumente chamados celetistas. Regime de emprego público [...]
Tem-se como exemplo de empregados públicos funcionários que trabalham em empresas de economia mista, como Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Corsan, etc, além daquelas empresas propriamente denominadas públicas.
De outra forma, existem os empregados que laboram na iniciativa privada. Esses são os trabalhadores que pactuam com empresas e organizações particulares, sob regime da CLT – Consolidação da Leis Trabalhistas. Algumas modalidades de trabalhadores além de estarem subordinados a CLT e a Constituição Federal, terão regras específicas para aquela forma de trabalho. Desta forma, nem todos os direitos trabalhistas que cabem a uma modalidade de trabalho fará jus a outra. Isso será expresso em Leis especiais.
Pode-se dizer que os trabalhadores urbanos caracterizam-se por serem os operários que laboram nas cidades e seus entornos, em âmbito urbano ou dele decorrente, podendo ser no comércio, na indústria e no segmento de serviços. (grifo nosso)
Esses trabalhadores formam a maioria da classe de trabalhadores. Via de regra, estão vinculados a CLT, salvo algumas exceções como funcionários de consulados diplomáticos, que possuem imunidade diplomática. Esses não podem ser considerados empregados públicos. Por sua vez são trabalhadores urbanos. Em
virtude das embaixadas diplomáticas serem extensões de países, a Lei interna não terá eficácia quando a ela aplicada.
Desta forma, embora muitas embaixadas respeitarem a legislação interna do país, uma vez havendo litígio entre funcionário que nela trabalhe, sua execução estará comprometida em virtude do instituto da imunidade diplomática.
Sendo a CLT a Lei geral e base legal para a maioria das profissões, algumas profissões poderão ter regulamentação própria e específica seguindo a Lei Especial que ela regulamenta. Pode-se citar exemplos de Leis especiais a Lei 13103/2015, que regulamenta a profissão de motoristas, a Lei 3857/1960 que cria e regulamenta a profissão de músicos, a Lei 3270/1957 que regulamenta a profissão de ascensorista, etc.
Resta esclarecer que embora havendo regras específicas a cada profissão de Lei especial, quando algum direito seja-lhe nela sonegado, a Lei Geral lhe fará a vez como complemento. Assim, prepondera a Lei especial, subsiste a Lei geral.
O trabalho rural é decorrente de uma Lei especial. Desta forma, a lei que fixam as normas de trabalho rural é a Lei 5889/1973. (grifo nosso)
A Lei no art. 2º traz o conceito de empregado rural:
Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Ainda traz o conceito de empregador rural no art. 3º; considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.
Nota-se que a Lei traz a possibilidade de ter-se como empregador pessoa física ou pessoa jurídica.
Tem-se que trabalhador eventual é a pessoa física contratada esporadicamente para trabalhar em alguma ocasião específica, sem que labore a atividade econômica afim do empreendimento urbano ou rural, sendo que ao término dele, não haverá rotina nem quadro de horário de trabalho. (nosso grifo)
Está conceituado pela legislação previdenciária, em seu art. 12, inciso V, alínea g da Lei nº 8.212/1991 como “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.”
Segundo Russomano (2004, p. 99):
Em princípio, o trabalho eventual é aquele que não se insere na ordem normal das atividades econômicas do empresário. [...] Por outras palavras, singelamente, trabalho eventual é sinônimo de trabalho ocasional na empresa, verificada a eventualidade através da sua natureza econômica ou da natureza do trabalho realizado.
Atenta-se que por não haver relação de emprego, desde já não serão devidos os direitos contidos na CLT.
O trabalhador avulso, conforme a Lei nº 8.212/1991, art. 12, inciso VI, considera aquele “que presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento.” (grifo nosso)
No trabalho avulso o trabalhador poderá exercer a atividade fim do tomador de serviços, mas sem estabelecer vínculo de emprego. Pode ser dividido em duas classificações: trabalhador avulso portuário ou trabalhador avulso não portuário.
Carrion (2009, p. 36) define que trabalhador avulso
[...] é o que presta serviços a inúmeras empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo empregatício. Caracteriza o trabalhador avulso: a) intermediação do sindicado ou órgão específico na colocação de mão de obra; b) curta duração dos serviços; c) predomínio da remuneração em forma de rateio [...]. O avulso tem seus direitos previstos na Constituição e em legislação especial. O Regulamento da Previdência social os relaciona: estivadores (inclusive os trabalhadores de estiva em carvão e minério), trabalhadores em
alvarengas, conferentes de carga e descarga, consertadores de carga e descarga, vigias portuários, amarradores, avulsos em serviço de bloco ou capatazia, arrumadores, ensacadores de café, cacau, sal e similares, trabalhadores na indústria de extração de sal sem relação de emprego e outros operadores de carga e descarga [...].
Não havendo o vínculo empregatício, tem se como direitos aqueles decorrentes da Lei especial, Lei 12023/2009, sendo assegurados igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso assegurando benefícios como férias, gratificação natalina, fundo de garantia do tempo de serviço e amparo previdenciário, sendo que a remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços, conforme prevê o art. 1º, parágrafo único da Lei acima citada.
O empregado doméstico tem legislação especial própria, sendo regido pela Lei n. 5.859/1972, que dispõe sobre a profissão do empregado doméstico e trazem outras providencias, obedecendo a previsão constitucional, em sintonia com a CLT, fazendo às vezes dela em tudo aquilo que a lei criar, modificar ou silenciar. Desta forma, nesta modalidade de trabalho, a CLT será mais útil no que servir em aspectos processuais. (grifo nosso)
Logo no art. 1° a lei conceitua o empregado doméstico como sendo a pessoa física que presta serviço a outra(s) pessoa(s) física(s), ou à família no âmbito residencial, de forma não eventual, ou seja, contínua, de finalidade não lucrativa.
Resta evidenciado que existem características singulares para essa modalidade de trabalho, sendo a principal não trabalhar para pessoas jurídicas. A Lei deixa margem a discussão quando trata da finalidade não lucrativa. Com respeito, complementamos tal apreciação no sentido de ampliar a interpretação, uma vez que mesmo trabalhando para uma entidade sem fins lucrativos, como por exemplo, fazendo faxina da paróquia de uma Igreja e limpando a casa do Padre que reside em anexo, isso não configurará trabalho do ramo doméstico. Aqui o ambiente de trabalho é misto, sendo parte dedicada à pessoa física e parte a pessoa jurídica,
porém, ambos em atividade sem fins lucrativos. Neste caso, em sintonia com o princípio da proteção, da indisponibilidade e da primazia da verdade, esse exemplo será de um trabalhador urbano.
Contudo, muito esta sendo discutido no sentido de alterar a legislação atual, trazendo-se inovações de direitos individuais, financeiros e sociais significativos, mediante apreciação da Emenda Constitucional 72 que tramita no Congresso Nacional.
Isso se deve em razão dos tratados internacionais de regras do trabalho que o país é signatário e também a maturidade e avanços da sociedade contemporânea brasileira que acaba por não aceitar a discriminação de direitos existentes para algumas espécies de trabalhadores e que são sonegados para outros como no caso o trabalhador doméstico.
A classe desses trabalhadores brasileiros segundo dados tirados do projeto de Emenda Constitucional 72, estimam-se em 8 milhões de pessoas. Esses dados podem ser ainda maiores, uma vez que, devido ao descaso com a regulamentação e formalização de direitos, muitos desses trabalhadores, sequer são contabilizados nas estatísticas oficiais do país, por não serem registrados e legalizados seus vínculos.
Além do aspecto material financeiro, acabam por gerarem a exclusão de benefícios sociais previdenciários, a exclusão de programas sociais, como acesso a projetos habitacionais com recursos do FGTS, além de interferirem na condição da dignidade humana destes cidadãos.
Como Fonte o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE, 2012), cita:
Considera-se empregado(a) doméstico(a) aquele(a) maior de 18 anos que presta serviços de natureza contínua (frequente, constante) e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Assim, o traço diferenciador do emprego doméstico é o caráter não econômico da atividade exercida no âmbito residencial do(a) empregador(a). Nesses termos, integram a categoria os(as) seguintes trabalhadores(as): cozinheiro(a),
governanta, babá, lavadeira, faxineiro(a), vigia, motorista particular, jardineiro(a), acompanhante de idosos(as), entre outras. O(a) caseiro(a) também é considerado(a) empregado(a) doméstico(a), quando o sítio ou local onde exerce a sua atividade não possui finalidade lucrativa.
Pode ser visto que a lista de trabalhadores domésticos vai além daquele tradicional tendo classificação própria do Código Brasileiro de Ocupação – CBO; os abaixo descritos foram extraídos do site do Ministério do Trabalho:
Classificação Brasileira de Ocupações (CBO):
5121-05 Empregado doméstico nos serviços gerais - Caseiro;
5121-10 Empregado doméstico arrumador - Arrumador no serviço doméstico; 5121-15 Empregado doméstico faxineiro - Faxineiro no serviço doméstico; 5121-20 Empregado doméstico diarista - Empregado doméstico diarista;
5162-10 Cuidador de idosos - Acompanhante de idosos, cuidador de pessoas idosas e dependentes, cuidador de idosos domiciliar, cuidador institucional.
O fato de trabalhar internamente no ambiente familiar, não pode ser seguido ao pé da letra. Pode-se ver que a profissão de motorista não adere a ter que estar dentro do ambiente familiar. Aqui a interpretação é estar à disposição da família, não necessariamente estando dentro do lar, em afazeres internos do lar. E veja da família, do contrário seria urbano ou rural.
Por outro lado como pode ser visto acima, a profissão de diarista ainda consta no rol de CBO de trabalho doméstico. Isso porque a atividade é uma atividade co-relacionada, porém, esta jurisprudenciado e pacificado pelos TRT – Tribunais Regionais dos Trabalhos que o trabalho feito por diarista em até dois dias semanais não serão caracterizados como trabalho doméstico, pelo motivo da não continuidade do trabalho, desta forma não surtindo os efeitos legais. Segue abaixo jurisprudência sobre o tópico:
Ementa: DOMÉSTICA. DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A caracterização do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana ('in casu' dois). Na presente hipótese, a decisão do Regional revela que não restou configurada a
continuidade na prestação dos serviços, o que, a teor do art. 1º da Lei nº. 5.859 /72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para o reclamado, não há como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com o ora recorrente. Recurso de revista a que se nega provimento." (RR-751.758/2001.3, Ac. 1ª Turma, Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 11/3/2005).
Outro segmento que traz confusão é a interpretação do trabalho rural com doméstico. Aqui uma interpretação exemplificada configura-se assim: se o trabalhador exerce apenas o serviço de caseiro, cuidando do imóvel, não se envolvendo na produção agropecuária ou afim, será trabalhador doméstico, do contrário trabalhador rural. Isso acarreta uma rigorosa interpretação, aja vista que cada modalidade de trabalho tem Lei específica, por conseguinte direitos materiais próprios. Da mesma forma a empregada doméstica que cuida dos afazeres da casa rural.
Pode sim haver empregada doméstica em ambiente rural, isso porque, é reconhecido o ambiente familiar rural. Isso não é privilégio da zona urbana. Aqui mais uma vez entra a questão de saber diferenciar quais afazeres esta trabalhadora exerce. Se a trabalhadora exercer atividades para o lar rural será trabalhadora doméstica. Se acumular à atividade doméstica e cozinhar refeições para peões da estância, por exemplo, será trabalhadora rural.
Aqui o ambiente de trabalho é misto, sendo ambos dedicados à pessoa física, parte para o lar, parte para atividade fim da fazenda, no caso fazendo a refeição dos peões. Neste caso, em sintonia com o princípio da proteção, da indisponibilidade e da primazia da verdade, esse exemplo será de um trabalhador rural.
Podemos dizer que o estudo do trabalhador doméstico é vasto, trazendo múltiplas formas de se interpretar, causando conseqüências positivas e negativas conforme o caso. Os novos direitos previstos na Emenda Constitucional 72 serão um desafio a ser proposto no próximo capítulo.
Na expectativa de aprofundar o assunto tendo como cerne o escopo do trabalhador doméstico e os novos direitos, trazendo consigo soluções e perspectivas
das mais atuais mudanças na legislação, o tema terá continuação no segundo capítulo, considerando-se, concluídas a primeira etapa que abrangeu a caracterização do trabalhador doméstico dentro de uma amplitude geral de trabalhadores ante as mais diversas formas de criar e regrar-se normas no universo do mundo do direito do trabalho.
2 NOVAS PERSPECTIVAS DE DIREITO AO TRABALHADOR DOMÉSTICO
Neste capítulo serão abordados temas relacionados especificadamente ao trabalho doméstico delimitando conteúdo e aprofundando o tema. Serão vistos questões externas que levaram a conduta de regulamentar uma norma específica para operários domésticos, passando assim, elencar a materialização e efetivação da norma aos anseios individuais e sociais destes trabalhadores.
O estudo enfatiza e protagoniza os atores e responsáveis pelo comprometimento da efetividade da norma, trazendo um enfoque para as famílias brasileiras e o estado como um todo no compromisso de garantir o direito positivado e proporcionar o compromisso legal e social ora estabelecido pela regulamentação da Emenda Constitucional 72.
2.1 Organização Internacional do Trabalho, Convenções e Recomendações
A OIT – Organização Internacional do Trabalho é uma agência do Sistema das Nações Unidas e tem uma estrutura tripartite, composta de representantes de governos e de organizações de empregadores e trabalhadores. Criada em 1919, no advento do Tratado de Versalhes, o qual pôs fim à Primeira Guerra Mundial, configura sua fundamentação na paz universal e na justiça social pela busca de melhores e justas condições para os trabalhadores.
Atualmente, a OIT conta com 183 Estados-membros, dos 193 totais existentes no mundo. Constitui uma pessoa jurídica de direito internacional, onde são assegurados os privilégios e imunidades as suas representações, como as das pessoas de direito público externo, ou seja, aos seus agentes
diplomáticos e a alguns funcionários e agentes. Embora tenha personalidade jurídica própria, a OIT é vinculada à ONU, como organismo especializado para empreender a ação que acha cabível em determinado caso, em face de seu instrumento constitucional.
Tem como principal missão, propor acordos internacionais nas relações de trabalho, regulando normas internacionais, estabelecendo tratados que poderão ser aderidos pelos países membros, mediante debates e diálogos, possibilitando que as negociações e acordos sejam levados em pauta a discussão, propondo uma solução pacífica de controvérsias baseada em direitos humanitários.
Segundo Süssekind et al. (2003, p. 1504),
Em face do estatuído art. 1º da sua Constituição, a OIT é a organização permanente de caráter internacional “encarregada de trabalhar pela realização do programa exposto no preâmbulo dessa Constituição e na Declaração referente aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho, adotada em Filadélfia a 10 de maio de 1944, cujo texto figura anexo”. Esse enunciado resultou da revisão constitucional de 1946; e, assim, a partir de então, as finalidades da OIT correspondem ao que expressamente proclamam o Preâmbulo da sua Constituição e a referida Declaração.
Opera no campo material, em segmentos da ordem do trabalho como a regulamentação da duração do trabalho, o combate ao desemprego, a proteção dos trabalhadores contra acidentes de trabalho, a segurança social concretizada na atribuição de pensões de velhice e de invalidez, a liberdade sindical, a formação profissional e a proteção de trabalhadores imigrantes proporcionar melhoria das condições de trabalho e das condições humanas, buscar igualdade de oportunidades, a proteção do trabalhador em suas relações com o trabalho, enfim, a cooperação entre os povos para promover o bem comum e a primazia do social em toda a planificação econômica e a finalidade social do desenvolvi-mento econômico, tendo como escopo a paz, a distribuição da riqueza e os interesses sociais da humanidade.
Na opinião de Durand e Jaussaud (1947 apud SÜSSEKIND et al., 2003, p. 1505) são três os motivos que inspiraram a criação da OIT:
a) um sentimento de justiça social, por existirem, ainda, condições de trabalham que implicam, para um grande número de pessoas, miséria e privações;
b) o perigo de injustiça social, para a manutenção da paz, em vista do descontentamento que gera;
c) a similaridade das condições de trabalho na ordem internacional, a fim de evitar que os esforços de certas nações desejosas de melhorar a sorte dos seus trabalhadores possam ser obstados pela não-adoção, por outros países, de regimes de trabalho realmente humanos.
Na esfera de competência, seus tratados deverão ser cumpridos por todos os Estados Membros aderentes, permitindo aderências com ressalvas. O fato é que, ratificando um tratado, haverá legitimidade por parte do organismo internacional de fiscalizar e propor denúncia na corte internacional sobre preceitos de violação das regras pactuadas.
Abrangendo competência, Moraes Filho e Moraes (2003, p. 225) assim esclarecem:
a competência da OIT, inicialmente quando da sua constituição em 1919, ex ratione materiae, prendia-se aos assuntos de natureza principalmente social, de política social, de melhoria de condições de trabalho no mundo. Depois da última guerra, no entanto, quando saltaram para o primeiro plano da ordem internacional os problemas econômicos, orientou-se a OIT nesse sentido, ampliando a sua competência. Quanto à competência ratione personae é também ampliativa, extravasando do mero contrato de trabalho subordinado. Abrande o trabalho e o trabalhador em sentido amplo (empregado, doméstico, rural, autônomo, profissional liberal), atinge inclusive os funcionários públicos e as formas de prestação societária ou associativa de trabalho na agricultura, as cooperativas, etc. Na competência ex ratione loci a competência da OIT é universal, abrangendo todos os seus Estados-Membros, que ficam obrigados a cumprir sua Constituição e sujeitos à fiscalização e censura daquele organismo
Nas prorrogativas da OIT, Convenções, Recomendações e Resoluções são criadas, visando regularizar conflitos e propor normas trabalhistas. As Convenções são tratados internacionais multilaterais que ditam normas gerais e obrigatórias aos signatários dos tratados. Havendo a ratificação pelo estado membro, após ser
apreciada matéria nas casas legislativas internas, os tratados integrarão a legislação nacional do país através de regulamento próprio. A vigência dos tratados deve constar na própria Convenção. As prerrogativas contidas nas convenções somente sofrerão efeitos a partir da regulamentação e aceite mediante incorporação na Lei interna de cada país.
Já as recomendações são sugestões de normas aos Estados-membros, tendo a obrigação de submetê-las à autoridade competente nacional para que esta opte em transformá-la em lei ou não. Tem como objetivo adiantar trabalhos e antecipar futuras convenções, sem ter no compromisso um acordo internacional, visando fornecer informações que os Estados devem observar na condução de uma ação de ordem interna e também na adoção da legislação perfilhada na organização como orientação.
A recomendação implica certas obrigações aos Estados Membros. Neste caso, num prazo de um ano, ou, no máximo 18 meses, às autoridades nacionais competentes deverão tomar medidas internas, se necessário, visando à aplicação da recomendação. Também deveão comunicar ao Diretor Geral da Repartição Internacional do Trabalho das diligências feitas e das providências tomadas ao caso concreto, além de periodicamente relatar ao mesmo sobre as matérias em que são objeto de recomendação aos Estados.
As Resoluções não impõem obrigação, apenas sugerem apoio, estudos, programas. São atos em que a OIT se manifesta sobre questões complexas que ainda não estão suficientemente amadurecidas para que possam ser apreciadas como um ato normativo.
Fora a Convenção 189 que dispôs sobre as normas e os direitos dos empregados domésticos numa amplitude internacional. Aprovada em junho de 2011 na Conferência Internacional do Trabalho da OIT, busca em função de suas características peculiares, de seu papel na estruturação do mercado de trabalho, bem como de seu entrelaçamento com aspectos fundamentais da organização social e das desigualdades de gênero e raça, como a divisão sexual do trabalho e a desvalorização do trabalho reprodutivo.
Em dados coletados pela OIT em janeiro de 2011 publicou-se um relatório sobre trabalhadores domésticos no mundo, com informações de 117 países. Os dados apontaram que Brasil tem 7,2 milhões de trabalhadores domésticos. O relatório indicou que no mundo existem cerca de 52,6 milhões de pessoas empregadas no trabalho doméstico confirmadas, podendo chegar a 100 milhões, aja vista a precariedade de levantamento de informações em alguns países. A OIT estima que cerca de 10,5 milhões de trabalhadores infantis realizam trabalho doméstico no mundo, dos quais 71% são meninas.
Em sequência fora editada a recomendação n. 201 que orienta as diretrizes e medidas internas que devem ser tomadas no sentido de aplicabilidade da convenção. Entre elas essas são as sugestões previstas na recomendação 201:
Art 1-2º Liberdade de associação e direito à negociação coletiva: revisão da legislação nacional no sentido de tornar efetivos estes direitos. Direito dos/as trabalhadores/as domésticos/as e dos empregadores/as terem suas próprias organizações.
Art. 3º Exames médicos: princípio da confidencialidade; impedimento de exames de HIV e gravidez e não-discriminação em função de exames.
Art. 4º Medidas com relação aos exames médicos: informação sobre saúde pública.
Ar.t 5º Identificação e proibição de trabalho doméstico insalubre para crianças, proteção para trabalhadores/as domésticos/as jovens: para estes últimos, limitação da jornada; proibição de trabalho noturno; restrição quanto a tarefas penosas e vigilância das condições de trabalho.
Art. 6º Informações sobre termos e condições de emprego; estabelecimento de informações em contratos.
Art. 7º Proteção contra abuso, assédio e violência: estabelecimento de mecanismos de queixa; programas de reinserção e readaptação de trabalhadores/as vítimas.
Art. 8-13º Jornada de trabalho: registro exato das horas trabalhadas, das horas extras e dos períodos de disponibilidade imediata para o trabalho de fácil acesso para os/das trabalhadores/as; regulamentação do tempo em que o trabalhador/a está disponível para o trabalho; estabelecimento de medidas específicas para trabalho noturno; estabelecimento de pausas durante jornada diária; estabelecimento de descanso semanal de 24 horas, em comum acordo; compensação por trabalho em dia de descanso; acompanhamento dos membros do domicílio nos períodos de férias não deve ser considerado como férias do/a trabalhador/a.
Art. 14-15º Proteção quanto à remunerações e pagamento in natura: limitação de pagamento in natura; critérios objetivos para cálculo do valor; considerar somente questão de alimentação e alojamento;
