UNIVERSIDADE REGIONAL DO NORESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
MARCIO ROGÉRIO MOTTA TRATSCH
OBJEÇÃO DE EXECUTIVIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE
Santa Rosa (RS) 2013
MARCIO ROGÉRIO MOTTA TRATSCH
OBJEÇÃO DE EXECUTIVIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual Civil, do Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais (DCJS), da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (UNIJUI), como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil.
Orientador: Antonio Augusto Marchionatti Avancini
Santa Rosa (RS) 2013
Dedico o presente trabalho a todos os estudiosos do direito, que buscam
cotidianamente aprimorar seus
conhecimentos teóricos, e principalmente àqueles que, optaram pelas carreiras jurídicas, tão árdua, mas tão dignificante profissão.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela oportunidade vivida, fonte de toda inspiração,e realização, pois Nele eu posso todas as coisas. Agradeço a minha família pelo incentivo e pela confiança sempre depositada na conquista de meus ideais.
Agradeço ao meu grande mestre, professor e amigo Antonio Augusto Marchionatti Avancini, a quem aprendi admirar desde a graduação, e que me tem sido um grande aliado e incomparável orientador.
Agradeço aos meus colegas pelo apoio, estímulo e acima de tudo, pela amizade, marca maior desta inesquecível turma de pós-graduados.
Arrisque-se! Toda vida é um risco. O homem que vai mais longe é geralmente aquele que está disposto a ousar. O barco da segurança nunca vai muito além da margem. (Dale Carnegie)
RESUMO
Este trabalho apresenta o tema da defesa judicial do executado, através do incidente processual de objeção executividade. Seu cabimento, procedimento, forma de interposição, despesas processuais, efeitos decorrentes do deferimento e/ou indeferimento, bem como suas consequências para as partes e para o processo, que serão aqui analisados. Sem a pretensão de esgotar o tema, o presente trabalho serve de apoio para breves consultas e, como todo trabalho acadêmico, sua leitura ensejará inúmeros questionamentos, sendo que para respondê-los, recomendamos aos leitores a complementação de sua leitura, embora certo de que o tema estará aqui desenvolvido a contento.
ABSTRACT
This work presents the following topic: judicial defense of the executed through the exception and pre execution process incident. This work also approaches its applicability, procedures, ways of interposition, effects due to deferment or not as well as its consequences to the parties and to the process itself that are superficially assessed most times. Without the intention of finalize this topic, this work serves as support material for brief consultations and, as an academic work, its reading will generate a number of questions and comments that to be answered we suggest to the readers to go to more deep studies and publications.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 OBJEÇÃO DE EXECUTIVIDADE ORIGEM HISTÓRICA ... 11
1.1 Breves considerações sobre atividade executiva ... 12
1.2 Conceito ... 15 1.3 Inadequação terminológica ... 17 1.4 Oportunidade... 19 1.5 Legitimidade ... 21 1.6 Forma ... 23 1.7 Matérias arguíveis ... 24
1.8 Objeção de executividade, embargos e impugnação ... 27
1.9 Procedimento ... 28 1.10 Efeito ... 32 1.11 Decisão do juiz ... 37 1.12 Ônus da sucumbência ... 39 1.12.1 Despesas processuais... 39 1.12.2 Honorários advocatícios... 39 1.13 Recursos ... 40
2 ALTERAÇÕES ESPECÍFICAS INTRODUZIDAS PELA LEI 11.232/2005 NO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 42
2.1 Do cumprimento de sentença ... 43
3 OBJEÇÃO DE EXECUTIVIDADE NA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL ... 48
3.1 Procedimento ... 49
3.2 Legitimação passiva na execução fiscal... 51
3.3 Quanto ao princípio da concentração da defesa nos embargos ... 53
CONCLUSÃO ... 56
INTRODUÇÃO
Quando se fala em processo de conhecimento se tem uma noção de que o mesmo se trata de um instrumento necessário para a prestação da tutela jurisdicional, para a aplicação do direito ao caso concreto, podendo ser este favorável ou não ao autor. Pode-se dizer que o processo de conhecimento não é um meio de o autor fazer prevalecer seus interesses sobre os do réu, mas um meio de promover o exame do seu direito, de forma imparcial e assegurando o direito ao contraditório e ao devido processo legal.
Já o processo de execução está intimamente ligado à questão da concretização do direito do exequente representado no título executivo, com a consequente determinação de cumprimento da obrigação por parte do devedor sob pena de expropriação de seus bens pelo Estado. A lei processual elenca no livro II, título II do CPC, várias espécies de execução, interessando, por ora, a análise especificamente da execução por quantia certa contra devedor solvente, prevista nos artigos 646 a 731. Como instrumento de defesa, na execução por quantia certa, dispõe o devedor dos embargos previstos no artigo 738 do referido diploma legal, fazendo valer o princípio do contraditório, da ampla defesa e ainda reforçado pelo princípio de que ninguém será privado dos seus bens sem o devido processo legal. Também se realiza atividade executiva no livro I, título VIII, capítulo X, quando das sentenças condenatórias advenha a necessidade de seu cumprimento.
A escolha do tema em questão se deu mais pela grande incógnita que surge para o devedor ao ser demandado judicialmente em processo executivo, exige-se ou não, previamente, a garantia do juízo para posterior oferecimento de defesa. Percebe-se que quando, diante de uma execução baseada em título executivo
extrajudicial, não se exige a garantia do juízo para o oferecimento de embargos, em contrapartida, na execução fiscal e no cumprimento de sentença, exige-se, primeiro, a garantia do juízo, para tão somente apresentar os embargos e ou impugnação, o que, muitas vezes, onera em demasia, desnecessariamente o devedor.
Entendendo a situação de penúria do devedor que não quer ver seu bem constrito, penhorado, mas quer questionar a executividade do título posto em execução, busca-se, com o presente trabalho, revelar a aplicabilidade e a eficiência do incidente processual de objeção de executividade em defesa dos interesses do devedor.
Como anteriormente dito, ver-se-á, sem a pretensão de esgotar o assunto, que o incidente processual de objeção de executividade, por ser instrumento de defesa do devedor contra o credor, irá questionar a legitimidade do título, face à ausência de um dos requisitos constitutivos de sua formação, evitando, inclusive, a desnecessária penhora de bens e/ou garantia do juízo que acarretava sempre em um ônus na maioria das vezes excessivo ao executado.
O trabalho em debate é constituído de capítulos, cada um retratando um pouco deste instituto que parece noviço, mas que tem sua aplicabilidade há mais de 50 anos. Hoje, mais do que nunca, se encontra respaldado nos tribunais pátrios, na doutrina, e não tem maiores celeumas quanto à sua aplicabilidade, ao menos não nos casos de cumprimento da sentença e na execução fiscal, onde, mesmo após as reformas processuais, a garantia do juízo continua sendo requisito de impugnação. Sua utilidade, porém, não se resume a essa finalidade, pois pode se fazer importante no curso do processo executivo, com o fito de alertar o juiz sobre a ausência de requisito não antes observado.
Em que pese o período em que dito instituto existe, ressalta-se que ainda há, por parte dos operadores do direito, certa nebulosidade sobre o assunto pelo fato de não haver muito material a respeito para pesquisas. Deste modo, diante da permanência de aplicação deste instituto no dia-a-dia forense, atrelado ainda à sua absoluta celeridade dentro de um processo de execução que encontra-se em crise, justamente pelo descrédito da sociedade nos meios executórios do Estado,
embasado ainda pelo posicionamento de renomados doutrinadores acerca do assunto, é que se busca, com o presente, elucidar alguns pontos relativos à origem, ao conceito e ao aspecto histórico do incidente processual em debate, casos mais frequentes de sua aplicabilidade, seu acolhimento doutrinário e jurisprudencial, o suporte legal, a questão dos honorários advocatícios e as custas judiciais, enfim, pontos inerentes ao procedimento do incidente que busca declarar a inexistência do crédito face a uma nulidade do título posto em execução.
Restarão, com certeza, ao final, dúvidas acerca do efetivo papel deste incidente no mundo jurídico, porém, o presente tem o intuito de aproximar o estudioso do direito e operário jurídico a este incidente processual que, por via das vezes, parece ser tão despretensioso ou protelatório, porém, é dotado de uma matéria rica em questionamento, pois visa a fulminar o título executivo em sua essência, descredenciando o credor de prosseguir executando o referido título face à sua absoluta nulidade.
1 OBJEÇÃO DE EXECUTIVIDADE ORIGEM HISTÓRICA
Se existe alguma unanimidade acerca do incidente processual de objeção de executividade, está voltada para a origem histórica do mesmo.
Segundo o que se apura sobre o referido instituto, conforme Rosa (2003), deve-se a Pontes de Miranda a adoção deste procedimento dentro do processo civil brasileiro, inclusive a própria nomenclatura, o qual a denominou de exceção de pré-executividade, definindo por conseguinte a sua finalidade.
Nos idos de 1966, a Companhia Siderúrgica Mannesmann teve sua falência pedida em dois momentos. Os pedidos fracassaram, pois ambos haviam sido embasados em títulos executivos falsos. Após, baseado ainda nos mesmos títulos, foram propostas novas ações, agora executivas, em São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais. Ressalta-se que os títulos haviam sido fraudados, tendo sido falsificadas as assinaturas de um dos diretores da companhia. Ocorre que a referida companhia ficou em situação absolutamente difícil, pois, para embargar referida execução, deveria garantir o juízo, e como a execução era de valores demasiadamente altos, inviabilizava por completo a propositura de embargos.
Diante de tal situação, foi feita uma consulta diretamente a Pontes de Miranda, o qual proferiu parecer à Companhia, quando lhe foi perguntado se no prazo para pagamento, sob pena de penhora, pode a executada alegar a falsidade do título, independentemente de garantir o juízo.No célebre parecer elaborado para
responder a questão, Pontes de Miranda (apud ROSA, 2003, p. 27) respondeu que sim, “pois a alegação de inexistência, da ineficácia ou da invalidade da sentença deve ser feita antes da expedição do mandado de penhora.”
Para Pontes de Miranda (apud ROSA, 2003, p. 27), a penhora era exigida para apresentação de embargos, mas “não para apresentação das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença”. Eis um trecho do Parecer:
Quando se pede ao juiz que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro de 24 horas – argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva [...] pode o executado opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida executiva. (PONTES DE MIRANDA apud ROSA, 2003, p. 27).
Foi com Pontes de Miranda que o incidente processual de objeção de executividade nasceu para o Direito Processual Pátrio, com a nomenclatura de exceção de pré-executividade. Seu posicionamento influenciou julgadores e estudiosos do direito, e, hoje, sua lição é seguida pacificamente nos tribunais de todo o Brasil.
1.1 Breves considerações sobre atividade executiva
As relações humanas são regidas por regras de ordem social, onde os conflitos individuais se solvem primados pela manutenção da paz e harmonia de uma sociedade. O Estado não permite que os cidadãos, frente a conflitos que envolvam seus interesses, face à mora ou inadimplência da parte devedora, solucionem os mesmos como bem entendam, ou melhor, que façam justiça à sua maneira. Assim, não permitindo a justiça com as próprias mãos, o Estado obrigou-se perante a sociedade a dar o direito a cada um na resolução dos conflitos de interesse, e o faz através da jurisdição, mediante provocação da parte que vem instrumentalizado no processo.
Silva (2006, p. 1), discorrendo sobre o processo, assim descreve:
Processo significa avançar, caminhar em direção a um fim. Todo processo, portanto, envolve a idéia de temporalidade, de um desenvolver temporalmente a partir de um ponto inicial até o fim desejado. No direito a palavra processo está ligada a idéia de processo judicial, atividade que se desenvolve perante os tribunais para obtenção da tutela jurídica estatal, tendente ao reconhecimento e realização da ordem jurídica e dos direitos, sejam individuais ou coletivos, que ela estabelece e protege.
Para Wambier, Almeida e Talamani (2006, p. 110),
No processo de execução desenvolve-se a atividade de atuação concreta. Atuar concretamente quer dizer fazer com que determinada previsão de que uma parte deve uma prestação de conduta à outra realize-se e produza efeito no mundo dos fatos, de forma que o credor receba aquilo que tem direito. Trata-se de cumprir coativamente o comando da prestação de conduta. Assim se B deve para A determinada quantia em dinheiro e se B não paga espontaneamente, serão utilizados os chamados meios executórios (atos de força coativamente realizados pelo Estado) para que A efetivamente receba de B aquilo a que tem direito. Esse tipo de processo se destina a operar modificações no mundo dos fatos, através das quais se dê pleno cumprimento aquilo que se tenha decidido na sentença.
Por meio do processo de execução, o credor busca, frente ao Estado, a satisfação de seu crédito, representado por um título executivo, líquido, certo e exigível, face à mora do devedor em ver saldado referido débito.
A execução pode se dar embasada em título executivo judicial, que, na verdade, se trata de uma decisão com trânsito em julgado, ou título executivo extrajudicial, e que, na maioria das vezes, é um acordo, uma negociação feita pelas partes, representada por um contrato particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e ainda o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, ou pelos advogados dos transatores, conforme descrito no artigo 585, II do CPC.
Conforme Pontes de Miranda (apud ASSIS, 2010, p. 94), “A força executiva, retira valor que está no patrimônio do demandado ou demandados, e põe-no no patrimônio do demandante.”
Hoje, face à entrada da Lei nº 11.232, publicada em 22 dezembro de 2005, em vigor seis meses após a sua publicação, tem-se dois procedimentos distintos de execução: um relativo à execução de título executivo extrajudicial e outro relativo ao cumprimento da sentença.
Ajuizada a demanda executiva por quantia certa, baseada em título executivo extrajudicial, e estando presentes os requisitos formadores do título executivo, quais sejam, liquidez, certeza e exigibilidade, o devedor será citado para em 03 (três) dias pagar a dívida. Não efetuando o pagamento, munido da segunda via do mandado, o
Oficial de Justiça procederá de imediato a penhora de bens, e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando na mesma oportunidade o executado, que disporá do prazo de 15 dias (art. 738 CPC) para apresentar embargos contra a referida execução, contados da juntada aos autos do mandado de citação.
Em se tratando de demanda executiva por quantia certa, baseada em título executivo judicial, o procedimento passa a ser o ditado pela Lei nº 11.232/2005, estabelecido no artigo 475, letras I a R, do CPC.
Quanto à nova execução de título executivo judicial, Assis (2006, p. 241) preleciona que:
O artigo 475-B, caput, estabelece que, obrigado o condenado a prestar em dinheiro, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do artigo 475-J desta lei. Por sua vez o art. 475-J, caput, estipula que, não solvendo o condenado a divida em 15 dias, sofrerá multa no percentual de 10% e a requerimento do credor, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. De resto, consoante o art. 475-J, § 5º, não requerida a execução em seis meses, o juiz mandará arquivar os autos.
A agressão ao patrimônio do executado no procedimento executivo, tanto no extrajudicial quanto no judicial, dá-se, no primeiro momento, com a inércia do devedor quando da sua citação para pagar em 03 (três) dias, sendo que não efetuado o pagamento munido da segunda via do mandado, o Oficial de Justiça procederá de imediato a penhora e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos, intimando, na mesma oportunidade, o executado (art. 652, caput e § 1º do CPC); no segundo momento com a intimação da sentença ao executado na pessoa de seu advogado, para que pague em 15 dias, sob pena de multa e expedição de mandado de penhora e avaliação (art. 475-J do CPC). Note que o Estado, na condição de apaziguador dos conflitos, investido de uma de suas funções, qual seja, a jurisdição, determina de forma coativa que o devedor pague no prazo estabelecido ou, então, apresente defesa, mediante embargos ou impugnação, respectivamente, lembrando que quando se tratar de execução embasada em título executivo judicial, para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença o devedor terá que garantir o juízo, o que, muitas vezes, lhe causa onerosidade excessiva.
Este, na verdade, é o procedimento legal, descrito no Código de Processo Civil, para que o devedor possa questionar a executividade do título posto em juízo, e essa onerosidade demasiada sob o mesmo é que se debate. Isso porque as execuções, por vezes, são embasadas em títulos de crédito que sequer apresentam os requisitos exigidos para a sua formação, e outras são embasadas em documentos que não se prestam como títulos executivos, carecendo, muitas vezes, inclusive, de aceite e outros requisitos. Como é de absoluto conhecimento, nem sempre as ações executivas estão aptas a serem levadas à esfera judiciária, necessitando, por óbvio, de o devedor manifestar-se quanto à irregularidade da mesma, através dos embargos nas execuções embasadas em título executivo extrajudicial, ou através da impugnação ao cumprimento de sentença, nas ações embasadas em título executivo judicial, sem, contudo, ser onerado, vendo ou correndo o risco de seu patrimônio ser penhorado, para a interposição desta. Surge, então, a figura do incidente processual de objeção de executividade ou também chamado exceção de pré-executividade, que face à sua celeridade, busca desconstituir título executivo que não preenche os requisitos exigidos para sua formação, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade.
1.2 Conceito
Não restam dúvidas de que o executado poderá a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição arguir a ausência dos requisitos da execução, sem, contudo, necessitar garantir o juízo, mediante a interposição do incidente processual de objeção de executividade.
A conceituação do incidente processual de objeção de executividade é deveras complicada, pois muitos autores sequer aceitam a nomenclatura atribuída ao instituto, de modo que a definição de seu conceito implica na posição assumida pelo autor frente à adequada terminologia utilizada para caracterizar este instituto, o que será visto logo mais. Porém, para que se tenha uma noção geral do que seja o presente incidente, colaciona-se o conceito de Nery Junior e Nery (2007, p. 737):
Quando a matéria que o devedor pretende alegar como causa para a ilegalidade, nulidade ou descabimento da execução for de ordem pública, é admissível a objeção de executividade. Essas matérias, por serem de ordem pública, devem ser conhecidas de oficio pelo juiz. Assim, ao opor a objeção, o excipiente apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex-officio sobre aquela matéria. Por essa razão pode o devedor opor objeção a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição, independentemente de segurança do juízo pela penhora ou depósito.
Já para Rosa (2003, p. 55), “exceção de pré-executividade, é a denominação que se dá à arguição da ausência dos requisitos da execução.”
Também Assis (2010, p. 230) conceitua o incidente processual de objeção de executividade como “modalidade excepcional de oposição do executado que admite oposição sem garantia do juízo, controvertendo pressupostos do processo e da pretensão de executar.”
Para uma análise mais superficial do que seja objeção de executividade, poder-se-ia defini-la como sendo um instrumento de provocação do órgão jurisdicional estatal, utilizado por qualquer interessado, por meio do qual se permite questionar a ausência dos requisitos essenciais da execução, buscando, acima de tudo, evitar onerosidade excessiva ao devedor, com a constrição judicial de seus bens, pela nomeação de bens a penhora ou depósito do valor devido. Ou, ainda, poder-se-ia afirmar que se trata de um procedimento judicial que visa impedir o prosseguimento de um processo de execução nulo, evitando-se, com isso, a eventual realização abusiva da penhora de bens em nome do devedor.
A objeção de executividade também se constitui na possibilidade de apresentação de defesa no processo de execução, resistindo-se ao direito nela buscado, sem que tenha havido a constrição judicial.
Independentemente da conceituação adotada, a verdade é que referido instituto permanece eficiente mesmo depois da vigência da Lei nº 11.382/2006, que eliminou a necessidade de prévia garantia da execução para viabilizar sua discussão, em razão de que a objeção de executividade pode ser invocada a qualquer tempo, o que conduz à sua aceitação mesmo para quem perder o prazo para a oposição de embargos.
1.3 Inadequação terminológica
Questão de muita controvérsia quanto ao incidente em estudo é a relativa a terminologia empregada para atribuir nome ao referido procedimento.
Pontes de Miranda foi o primeiro autor a tratar do assunto, dando o nome de exceção de pré-executividade ao incidente responsável por discutir a formação do título executivo face à sua nulidade, sem a necessária garantia do juízo, conforme Rosa (2003).
Para alguns autores, dita nomenclatura não pode mais, hoje, ser utilizada pela absoluta disparidade entre o significado da expressão e sua aplicabilidade.
Nery Junior e Nery (2007) defendem a tese de que, inicialmente, se trata de executividade e não pré-executividade, tendo em vista que será discutida a executividade ou não do título. Posteriormente, alegam ser absolutamente distinta a figura da exceção de executividade e a objeção de executividade.
Segundo os referidos autores, dar-se-ia exceção de executividade quando as matérias a serem analisadas fossem aquelas cujo juiz não poderia manifestar-se de ofício, mas somente a requerimento da parte. Já em se tratando de objeção de executividade, as matérias a serem alegadas seriam aquelas de ordem pública, ou seja, aquelas a cujo respeito o juiz deveria manifestar-se de ofício, tais como pressupostos processuais e condições da ação (NERY JUNIOR; NERY, 2007).
Percebe-se que, na visão de Nery Junior e Nery (2007), o termo objeção indica matéria de defesa da qual o juiz pode conhecer de oficio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, ao passo que a exceção trata daquelas matérias que a parte precisa provocar o juiz, sob pena de preclusão.
Também Rosa (2003, p. 116) manifesta seu inconformismo com a nomenclatura de exceção de pré-executividade alegando, em suma:
Como utilizada, dá a entender que a exceção de pré-executividade só diz respeito ao que fosse anterior a executividade, ou melhor, à formação da executividade, em outras palavras, a exceção de pré-executividade diria respeito às matérias aferíveis no momento da decisão que analisa a petição inicial, a qual, supostamente, conferiria executividade. Ocorre que nem só na inicial deve o juiz aferir os requisitos da execução. Com efeito, no curso do processo também surgem requisitos da execução válida, que devem ser objeto de exame pelo juiz.
Para Theodoro Junior (2005), a expressão objeção de pré-executividade é a mais adequada, já que o termo exceção sugere que se trate de matéria de defesa, e, portanto, não passível de ser conhecida de oficio pelo juiz e sujeita a preclusão.
Em outra obra, Theodoro Junior (1998, p. 273) preleciona:
Mostrando-se visivelmente nulo o título executivo ou manifestamente ilegítima a parte contra quem se intenta a execução fiscal, ou ainda, estando a relação processual contaminada de nulidade plena e ostensiva, cabe o expediente que se vem denominado exceção de pré-executividade, que nada mais é do que o simples pedido direto de extinção do processo, independentemente do uso dos embargos e da segurança do juízo.
Para Wambier, Almeida e Talamini (2006), seria absurdo que o sistema não contivesse freios, consubstanciados nas decisões negativas de admissibilidade, cujo objetivo é o de evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. É justamente isso que se visa com a possibilidade de o executado alegar certo tipo de defesa, mesmo antes da citação e/ou intimação, principalmente quando se trata de matérias que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extinção daquilo que nem execução chegou a ser.
Respeitando-se as preferências pela nomenclatura utilizada, refere-se os ensinamentos de Assis (2010, p. 1.228), que assim dispõe:
Por tais motivos, a exceção de pré-executividade, ou objeção de executividade, recebe progressivo apoio, dissipando-se a desconfiança e a má vontade que lhe inibia o emprego, servindo de positivo exemplo de cabimento o acórdão da 3ª turma do STJ - MC 1.315-RJ, 23.06.98, Rel. Min. Nilson Naves, DJU 21.09.98, p. 157.
Independentemente da nomenclatura utilizada, não se pode olvidar que é a exceção de pré-executividade a oportunidade que tem o executado de alegar
determinadas questões em execução, mesmo sem o ajuizamento dos embargos do devedor, ou após ter decorrido seu prazo de sua apresentação.
Será utilizada neste trabalho a expressão objeção de executividade por entender ser aquela que melhor identifica o tema proposto com o momento de sua interposição e as matérias arguíveis.
1.4 Oportunidade
Na demanda executiva por quantia certa, baseada em título executivo extrajudicial, inicia-se o procedimento com o ajuizamento da inicial alicerçada no referido título, desde que hábil, surge para o executado, devedor, mediante a citação, o dever de pagar no prazo de 03 (três) dias. Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o Oficial de Justiça procederá de imediato a penhora de bens e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado, que poderá opor embargos no prazo de 15 (quinze) dias, conforme determina o artigo 738 do CPC. Já na demanda executiva por quantia certa, baseada em título executivo judicial, após a publicação da sentença condenatória, o exequente promoverá a execução da sentença mediante simples requerimento (art. 475-B, caput do CPC), o executado será intimado na pessoa de seu advogado para, em 15 dias, pagar o valor da condenação (note-se que incumbirá ao advogado comunicar o executado do prazo para pagamento), sob pena de, não o fazendo, primeiro, ser-lhe cobrada multa de 10% sobre o valor da condenação e, segundo, a requerimento do exequente, será expedido mandado de penhora e avaliação do qual será o exequente intimado na pessoa de seu advogado para, querendo, apresentar impugnação em 15 dias (art.475-J caput e § 1º do CPC).
Somente após o decurso dos prazos supra referidos e não tendo sido pago o referido valor executado, porém, após ter sido oportunizado a penhora de bens do devedor, havendo, com isso, a garantia do juízo, abrir-se-á o prazo de 15 dias para o executado apresentar sua defesa através dos embargos ou impugnação, respectivamente.
Para Rosa (2003), após análise do Parecer elaborado por Pontes de Miranda na falência da Companhia Siderúrgica Mannesmann, datado de 1966, e atualizando o entendimento da época - tendo em vista que dito parecer foi elaborado sob a égide do CPC de 1939, que determinava o prazo de 03 dias para contestação no processo de execução – à sistemática processual vigente, tem-se que a arguição da ausência dos requisitos da execução estaria condicionada à abertura, início da contagem do prazo de 03 (três) dias que surge para o executado após sua citação para pagar, no caso de execução por título executivo extrajudicial, ou em se tratando de título executivo judicial o prazo para apresentar a exceção de pré-executividade iniciar-se-ia com a intimação do advogado do devedor do cumprimento de sentença solicitado pelo credor, para, no prazo de 15 dias, cumprir o disposto do título judicial.
Por tratar, em regra, a objeção de executividade de incidente cuja matéria a ser abordada é de ordem pública, pois analisa a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, devem estas serem vigiadas e decretadas de ofício pelo juiz, de modo que a arguição da ausência dos requisitos da execução, tendo em vista não haver preclusão, podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Resta evidente que a matéria relativa aos requisitos da execução não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, razão pela qual não há como se fixar oportunidade para arguição da ausência da mesma. Deste modo, embasado no que dispõe o artigo 267 do CPC, em seu § 3º, o juiz conhecerá de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante nos incisos IV, V, VI.
Conforme a própria parte final do artigo estabelece, caso o executado não alegue a ausência dos requisitos da execução na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos – embargos e/ou impugnação –, deverá arcar com as custas de retardamento, a não ser, é claro, que ditos requisitos digam respeito às matérias posteriores às manifestações defensivas.
Veja-se a propósito o que ensina Assis (2010, p. 1234):
Dispensada a exigência da constrição prévia, o requerimento do devedor não se cinge ao prazo de vinte e quatro horas do art. 652, caput, na redação da Lei 11.382/2006, na execução por quantia certa fundada em titulo extrajudicial e aos prazos de cumprimento nos demais procedimentos, nem se vincula ao interstício assinado ao executado para oferecer os embargos do art. 736 ou a impugnação do art. 475-L. Neste último sentido, com razão a 4ª Turma do STJ proclamou que a exceção formulada nos autos da execução, não depende ‘do prazo fixado para os embargos do devedor’. A abertura se deve a possibilidade de o juiz conhecer ‘a qualquer tempo’ da matéria relativa a pressupostos processuais e condições da ação (art. 267, § 3º) e à inexistência de prazo próprio para excepcionar.
Diante do exposto, o procedimento do incidente processual de objeção de executividade não tem prazo certo estabelecido por lei, e por se tratar, em regra, de matéria de ordem pública, não sofre da preclusão, ou seja, pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Ressaltando-se por oportuno que o incidente processual de objeção de executividade, uma vez apresentado, suspende os efeitos da execução e, por conseguinte, o prazo para opor embargos, como se verá adiante.
1.5 Legitimidade
Pela sistemática do CPC, legitimado para manifestar-se no processo de execução é o devedor, conforme os artigos 652, caput, § 1º, e 475-J, caput, e § 1º, que determina que o devedor será citado para pagar em 03 (três) dias. Não efetuado o pagamento, o Oficial de Justiça, munido da segunda via do mandado, procederá de imediato a penhora de bens e a sua avaliação, lavrando o respectivo auto, e de tais atos, intimando, na mesma oportunidade, o devedor, o qual poderá opor embargos no prazo de 15 dias (art. 738), ou será intimado da sentença condenatória na pessoa de seu advogado para pagar em 15 dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor da condenação e a requerimento do credor a expedição de mandado de penhora e avaliação, intimando-se, ainda, o executado, na pessoa de seu advogado, para, querendo, impugnar em 15 (quinze) dias.
Em se tratando de incidente processual de objeção de executividade, os legitimados para apresentar o referido são tanto o devedor quanto qualquer terceira pessoa, desde que interessada na lide.
Veja-se a propósito o que ensina Rosa (2003, p. 61):
Terceiros atingidos pela execução, desejosos de vê-la resolvida, seriam admitidos a opor a exceção de pré-executividade, com consequente liberação do bem penhorado. Não se trata, aqui, de intervenção de terceiro na acepção processual do termo, mas, sim, de um aviso, ao juiz, de que a execução não pode prosseguir, porquanto ausentes os requisitos para o início ou para o prosseguimento da mesma.A discussão acerca da legitimidade para opor a exceção de pré-executividade, contudo, não tem muita relevância. Efetivamente, ainda que a exceção de pré-executividade seja oposta por pessoa que não possua legitimidade, o que implicaria em inadmissão da mesma, restaria, para o juiz, a notícia da ausência dos requisitos da execução.
Percebe-se que, em se tratando de legitimidade, não existe parte ilegítima para opor referido incidente para arguir a ausência dos requisitos da execução, uma vez que a matéria é, em regra, de ordem pública e pode ser alegada por qualquer pessoa em qualquer tempo e grau de jurisdição.
A matéria de ordem pública, cujas nulidades e irregularidades devem ser apontadas pelo juiz de oficio, e, portanto, não necessitando de provocação da parte, podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de modo que não se trata de uma obrigação da parte manifestar referida ausência dos requisitos da execução, não haverá preclusão se o não fizer, de modo que não se pode legitimar alguém para fazê-la.
Oportunamente será visto, no item relativo à reforma, que é dispensado um modelo específico de manifestação por parte de quem quer que noticie ao juiz a ausência dos requisitos da execução.
Por ser matéria que o juiz deve cuidar, zelar, as partes não provocam o mesmo, apenas alertam, avisam, comunicam, que, por seu lapso, ou desatenção, referido procedimento deve ser extinto face à ausência de requisitos essenciais ao seu normal prosseguimento.
Ademais, ainda que o incidente processual de objeção de executividade, a arguição da ausência dos requisitos da execução seja interposto por pessoa que não tenha legitimidade, o que, por conseguinte, resultaria na inadmissão da mesma,
restaria para o juiz a notícia da ausência de ditos requisitos, ou seja, o magistrado, mesmo após não receber referido incidente, chamará para si a responsabilidade e manifestar-se-á com relação ao alegado.
Por fim, nas palavras de Rosa (2003, p. 62), “a arguição de ausência dos requisitos da execução, portanto, pode ser feita por qualquer pessoa, até porque todos devem colaborar para o bom funcionamento da justiça.”
Resta evidente que pouco importa quem deu conhecimento ao juiz da ausência dos requisitos da execução, se mediante petição ou na forma oral, se através de petição juntada aos autos ou em audiência, o que importa é que o juiz foi alertado, informado, avisado de que estão ausentes os requisitos da execução e que deveriam ter sido apontados de ofício.
1.6 Forma
A forma pela qual será comunicado o juiz de que existe nulidade no título executivo levado à execução e que lhe tira o caráter de título executivo hábil, para a maioria dos autores, é pouco relevante, tendo em vista que o que se busca é dar ciência ao julgador, e que, dentre os legitimados para peticionar, encontram-se, inclusive, os terceiros interessados. Admite-se seu comunicado mediante petição simples, nos autos, e até mesmo em casos excepcionais em que se realize audiência no procedimento executivo, admite-se a forma oral, desde que fique constando na ata de audiência, para que somente assim fique obrigado o magistrado de apreciar referido assunto.
Como já fora dito anteriormente, sendo a arguição de ausência dos requisitos da execução um comunicado, alerta, aviso, lembrete ao juiz, para que o mesmo cumpra com o seu oficio de zelar pela higidez do processo, não há que se exigir uma forma específica ou um modelo de peça processual.
O que se busca com o incidente processual de objeção executividade é simplesmente alertar o juiz que, por um lapso, um descuido seu, causado muitas vezes pelo excesso de serviços, um processo está tramitando sem que seus
requisitos necessários estejam presentes, podendo ser anulados todos os atos realizados em uma absoluta perda de tempo e dinheiro.
Theodoro Junior (2005, p. 470) preleciona quanto à forma de se interpor o incidente processual de objeção de executividade, aduzindo que por simples petição pode manifestar-se a parte, como segue:
Não apenas por meio dos embargos o devedor pode atacar a execução forçada. Quando se fala de acusar a falta de condições da ação de execução ou a ausência de algum pressuposto processual, a arguição pode ser dada por meio de simples petição nos próprios autos do processo executivo.
Também, através da forma extrajudicial pode-se arguir a ausência dos requisitos da execução, mediante um diálogo entre advogado com o juiz, com escrivão e/ou com demais funcionários do Judiciário, enfim, desde que a notícia da ausência dos requisitos da execução, matérias de ordem pública, chegue ao ouvido do juiz, e este, evidentemente se manifeste. Assim, estará satisfeita a pretensão do incidente processual de objeção de executividade, pois não se admite que o juiz, após lapso seu, em matéria de ordem pública cuja responsabilidade pela análise recai sobre a sua pessoa, tendo sido comunicado de tal falha, se mantenha inerte, causando tumulto ao processo e prejuízos às partes, necessitando que se manifeste favoravelmente ou não à arguição apresentada.
De qualquer sorte, ressalta-se que a arguição da ausência dos requisitos da execução poderá ser feita de forma escrita ou verbal, desde que judicialmente.
1.7 Matérias arguíveis
O processo de execução que tem por pressuposto básico a existência de título executivo extrajudicial, bem como o cumprimento da sentença que tem como o próprio nome já diz, base em uma sentença, exigem liquidez, certeza e exigibilidade dos referidos títulos, e ainda a presença dos pressupostos processuais e as condições da ação (art. 267, IV, V e VI do CPC).
Em se tratando dos requisitos da execução é natural que são conteúdos que o juiz deve apreciar de ofício, ou seja, matéria de ordem pública.
O incidente processual de objeção de executividade é uma modalidade excepcional de oposição do executado que visa a fulminar de plano uma execução mesmo antes de garantido o juízo.
Destarte, é prudente que não se faça interpretação ampliativa das hipóteses em que este incidente possa caber, só podendo trazer em seu bojo matérias que tenham o poder de extinguir, ab initio, essa execução, ou seja, matérias que possam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado a qualquer tempo, e que não necessitem de dilação probatória muito aprofundada, tais como: ausência de pressupostos processuais, de condições da ação ou até mesmo a inexigibilidade do título que ampara a execução.
Para oposição do incidente processual de objeção de executividade, é necessário que sejam obedecidos os seguintes critérios: a) a matéria a ser alegada deve estar ligada à admissibilidade da execução, portanto, conhecível de ofício; b) o vício apontado deve ser demonstrado prima-facie, não dependendo de instrução longa e trabalhosa.
Muitos autores entendem ser possível alegar na objeção de executividade, além dos pressupostos, condições e nulidades, o excesso de execução, pagamento, prescrição, decadência, compensação e novação, desde que, devidamente comprovados com provas pré-constituídas, e que não demandem dilação probatória.
Destarte, pode-se concluir que só serão admitidas as alegações por meio da objeção de executividade de matérias que não necessitem de dilação probatória, sob pena de descaracterizar seu objetivo de celeridade processual e a fim de não desvirtuar a natureza satisfativa do processo de execução.
Para iniciar qualquer processo e mais especificamente o processo de execução, o juiz deve verificar se estão presentes os requisitos essenciais de
qualquer execução, que é a presença de título e que o mesmo apresente certeza, liquidez e exigibilidade.
Não estando presentes estes requisitos, por óbvio, não há título executivo presente e, por conseguinte, nula a execução que não venha embasada em título executivo, nos precisos termos do artigo 618, inciso I, do CPC.
O exame da inicial é ato que compete ao juiz. Assim sendo, a nulidade, o vício pré-processual, ou processual que torna ineficaz o título apresentado pelo autor são matérias conhecíveis pelo juiz.
Veja-se o ensinamento de Assis (2010, p. 1232) que assim escreve a respeito do capítulo em análise:
Nada obstante, a exceção continua adequada para pôr em causa a certeza, a liquidez e a exigibilidade do título, que é nulidade cominada (art. 618, I), conforme decidiu a 3ª Turma do STJ, e a própria exeqüibilidade do título apresentado, a exemplo do controvertido contrato de abertura de crédito em conta corrente, porém, ‘não afetam a liquidez do título questões atinentes à capitalização, cumulação de comissão de permanência e correção monetária, utilização de determinado modelo de correção’, motivo por que tal matéria deverá ser alegada através de embargos.
Para Theodoro Júnior (2005, p. 471), as matérias a serem arguidas por meio do incidente processual de objeção de executividade são as seguintes:
Entre os casos que podem ser cogitados na exceção de pré-executividade figuram todos os que impedem a configuração do título executivo ou que o privam de força executiva, como por exemplo as questões ligadas a falta de liquidez ou exigibilidade da obrigação, ou ainda a inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva.
Percebe-se, com isso, que a objeção de executividade é o meio adequado para trazer ao conhecimento do juízo matérias que impedem a configuração do título executivo ou que lhe retiram a força executiva, não dependendo de nenhum tipo de dilação probatória.
1.8 Objeção de executividade, embargos e impugnação
Como meios de defesa em se tratando de execução, surgem para o executado três possibilidades de manifestar-se: mediante embargos (na execução por título executivo extrajudicial), impugnação (na execução por título executivo judicial), e através de incidente processual de objeção de executividade.
Constata-se que a diferença, no caso de embargos e impugnação, reside na matéria a ser arguida, pois, no caso de impugnação, tem-se o rol específico de matéria a ser alegada, conforme estabelece o artigo 475-L do CPC.
As matérias a serem argüidas na objeção de executividade podem também ser aventadas nos próprios embargos, já o contrário não se admite, ou seja, nem todas as matérias argüíveis em embargos podem sê-lo na exceção.
Resta para o devedor optar em sua defesa sobre qual o meio irá utilizar para alegar ao juiz a ausência dos requisitos da execução, se mediante incidente processual, embargos ou através de impugnação.
Não é permitida a interposição simultânea de objeção de executividade com embargos ou impugnação, pois tal expediente é contrário à sistemática processual vigente, tendo em vista que caracteriza duplicidade de instrumentos para um mesmo fim.
Sendo apresentados ambos, simultaneamente, somente um instrumento deverá ser aproveitado pelo juiz, e estes são os embargos, ou a impugnação, que absorvem toda a matéria em discussão, e constituem a via eleita pelo legislador para o exame da mesma.
Deste modo chega-se à conclusão de que a objeção de executividade só pode ser oferecida antes ou depois dos embargos ou impugnação, mas não simultaneamente a estes, ou seja, após o oferecimento dos embargos ou impugnação e, enquanto tramitarem os mesmos, não é mais admissível a objeção de executividade.
Veja-se o ensinamento de Rosa (2003, p. 124) que assim escreve a respeito do capítulo em análise:
Considerações à parte, importa frisar que a impossibilidade de utilização simultânea da exceção de pré-executividade com os embargos perdurará até a decisão final destes, ou seja, até o trânsito em julgado da sentença que puser fim aos embargos, pois, até então, os requisitos da execução deverão ser discutidos nos embargos, ainda que os mesmos se encontrem no Supremo Tribunal Federal, pois, como foi dito, as matérias de ordem pública podem ser argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição.”
Reitera-se que podem ser utilizados qualquer um dos expedientes, ora um, ora outro, o que não se admite é a interposição simultânea de ambos, algo absolutamente inconcebível.
Há que se mencionar que, uma vez apresentada a objeção de executividade, simultaneamente com os embargos ou impugnação, deve o juiz analisar somente estes. Somente se não forem recebidos os embargos ou a impugnação, por intempestivo, neste caso o juiz analisará a objeção que estava aguardando o julgamento dos embargos ou da impugnação. Este é o motivo pelo qual o incidente processual de objeção de executividade não deve ser rejeitado pelo simples fato de ter sido apresentado simultaneamente com os embargos ou com impugnação ao cumprimento de sentença.
1.9 Procedimento
A arguição da ausência dos requisitos da execução não tem procedimento específico, devendo serem observadas as peculiaridades de cada caso.
O que irá definir o procedimento adotado, no caso de oposição do incidente processual de objeção de executividade, será a necessidade ou não de se permitir o debate nos autos acerca das provas a serem produzidas.
Entende-se não ser possível a realização de toda e qualquer prova no processo executivo, mas apenas a produção de provas pré-constituídas, considerando-se estas como as provas fornecidas por instrumentos públicos, bem como particulares, constitutivos de quaisquer relações jurídicas que, segundo a lei,
possam por eles ser criadas. Desta forma, não se restringiria em demasia a abrangência da objeção de executividade e conciliar-se-ia sua existência com os princípios da lei.
Por outro lado, ainda que a questão versada demande, por exemplo, a produção de prova testemunhal, nenhum prejuízo adviria ao arguente, eis que, mais tarde, a matéria poderá ser novamente suscitada em sede de embargos, ocasião na qual será possível a produção de todos os meios de prova. Portanto, havendo nos autos arguição de nulidade lastreada em prova pré-constituída, o juiz deverá apreciá-la. Não sendo suficiente a prova produzida, postergar-se-á a discussão para os embargos.
Quanto ao procedimento a ser adotado pelo magistrado a fim de decidir a objeção de executividade, duas possibilidades se afiguram possíveis: a) decidir a questão logo após a apresentação da petição; ou b) permitir a vista dos autos pela parte contrária para que se manifeste a respeito.
A primeira hipótese, em que pese violar flagrantemente o princípio do contraditório assegurado pela Constituição Federal, é muito praticada. Porém, a segunda hipótese mostra-se mais razoável e consentânea com os princípios processuais. E nem mesmo se afirme que tal comportamento colocaria em risco o processo de execução, que ficaria à mercê de infundadas arguições de nulidades a todo o instante, com o único fim de perturbar o regular andamento do feito.
Não há motivo que justifique esse raciocínio, pois, como sabido, cabe ao juiz zelar pelo bom andamento do processo, aplicando a sanção prevista à espécie.
Chega-se, portanto, à conclusão de que o autor da execução tem o direito decorrente do princípio do contraditório de se manifestar sobre a arguição feita, prestando os esclarecimentos que julgar necessários, independentemente de ser o vício considerado corrigível ou não.
Arguida a ausência dos requisitos da execução, mediante o incidente processual de objeção de executividade, deverá o juiz ouvir o autor da execução,
para que o mesmo tome as devidas providências, corrigindo a execução, ou manifestando-se sobre o requisito considerado ausente pela parte.
Poderá o autor da execução quando chamado a manifestar-se nos autos referentemente à ausência dos requisitos da execução, além de prestar os esclarecimentos que entender necessários, juntar documentos, emendando sua inicial, atentando-se sempre ao fato que após a citação, somente será possível a emenda da inicial com o consentimento da parte contrária (art. 264 do CPC).
A arguição da ausência dos requisitos da execução, torna obrigatória a decisão judicial para determinar que o credor emende sua inicial, exercendo assim um direito processual que lhe é assegurado.
Uma vez intimado para emendar ou sanar o vício da inicial, não pode o credor alterar o pedido ou a causa de pedir, sob pena de extinção do processo. Isto quer dizer que se o autor da execução, a título de sanar o vício apontado, alterar o pedido ou a causa de pedir, deverá o juiz considerar não sanado o vício e, por consequência, afirmar a ausência dos requisitos da execução com a extinção do processo.
Pode o autor do incidente processual, por mais de uma vez, interpor referido procedimento, utilizando-se do mesmo título e com argumentações diversas.
Maiores complicações surgem quando o autor interpuser mais de uma vez o mesmo expediente processual, utilizando-se, para tanto, da mesma argumentação, havendo evidente reiteração da arguição anterior.
Segundo Rosa (2003, p. 86), “nada impede que o devedor, seguidamente reitere a arguição da ausência dos requisitos da execução, independentemente de já tê-la feito antes.”
Por se tratar de questões de ordem pública, sobre as quais não têm disponibilidade as partes, e que funcionam como pressupostos de legitimidade da própria função jurisdicional do Estado, não há preclusão, nem lógica, nem temporal, nem consumativa, sobre a matéria pertinente às condições da ação e aos pressupostos processuais. (ROSA, 2003, p. 85-86).
O autor da execução deverá ser ouvido na forma do artigo 616 do CPC, toda vez em que for arguida a ausência dos requisitos da execução quando da propositura da ação executiva.
Conclui-se, portanto, que quando houver reiteração da arguição da ausência dos requisitos da execução, o procedimento a ser adotado deve ser o mesmo todas as vezes que dita reiteração ocorrer, desde que caracterizado como incidente protelatório o arguente sujeitar-se-á a pena de litigância de má-fé.
Outra questão a ser analisada é relativa aos requisitos ausentes da execução que surgem durante o andamento do processo, e que não estão atrelados à inicial, nem ao título executivo. Neste caso, a questão deve ser imediatamente decidida pelo juiz, não necessitando o mesmo de ouvida das partes, face de que o mesmo é o responsável pelo bom andamento do processo e por não haver preclusão pro judicato.
Também pode ocorrer que o autor da execução alegue a ausência dos requisitos da execução, o que é absolutamente possível. Nestes casos, não haverá a necessidade de manifestação do devedor, pois, em se tratando de arguição onde se discute unicamente questões processuais, a desistência da execução não depende da concordância do devedor.
Para Rosa (2003), o juiz deve decidir de plano e sequer ouvir o devedor. Segundo o autor “sendo assim, caso seja arguida a ausência dos requisitos da execução pelo próprio credor, deverá o juiz de plano, e sem mais delongas, decidir a questão, independentemente da audição do devedor” (ROSA, 2003, p. 89). Desta forma, conforme supra referido, resta evidenciado que não há na lei determinação alguma com relação ao procedimento a ser adotado quando da arguição da ausência dos requisitos da execução, devendo ser analisado caso a caso.
As dificuldades pairam sobre a questão relativa à produção de provas, de modo que sendo elas pré-constituídas, capazes de traduzir em certeza as alegações de ausência dos requisitos da execução, deve o juiz receber o incidente e julgá-lo procedente, caso contrário, sendo frágeis os indícios, de provas, deverá rejeitar o incidente e voltar a analisá-los em embargos que é o procedimento legal especifico para tal.
1.10 Efeito
Conforme Rosa (2003), a arguição da ausência dos requisitos da execução mediante a interposição da objeção de executividade suspende o curso do processo de execução.
Em contrapartida, alguns autores defendem que a objeção de executividade, por não ter contemplação legislativa, não suspende o processo de execução a arguição da ausência dos requisitos da execução (DINAMARCO, 2002; MOREIRA, 2007).
Quanto à posição adotada pelos autores referidos, têm-se a opinião diversa de que, embora não haja previsão legal expressa a respeito da suspensão do processo quando for arguida matéria de ordem pública, torna-se absolutamente possível o entendimento de que com a arguição da ausência dos requisitos da execução, deva-se suspender o processo de execução.
A explicação lógica para se admitir a suspensão do processo de execução com a arguição da ausência dos requisitos da execução, mediante a interposição do incidente processual de objeção de executividade, é o de que está-se pondo em dúvida o início e o prosseguimento da execução, o qual terá por objeto a expropriação, que em sendo irregular, torna a mesma ilegal, abusiva e inconstitucional.
Ao tratar do conceito de objeção de executividade, asseverou-se que a simples alegação da nulidade incidentalmente à execução não autoriza, por si só, a suspensão do processo executivo, pois, para esse fim específico, necessário seria o
reconhecimento expresso da verossimilhança da nulidade pelo juízo ou a interposição de embargos.
Assim, segundo o ensinamento de Rosa (2003, p. 93),
Efetivamente, a execução consiste numa série de atos tendentes à desapropriação de bens. Nestas condições, cada passo de sua marcha processual representa uma violação ao patrimônio do devedor, e aproxima o ato final expropriatório. Não se pode, por isto, aguardar fase processual alguma para se discutir a presença dos seus requisitos. Havendo fundadas razões para tanto, deve a execução ser suspensa a fim de ser verificada a regularidade processual. Somente assim teremos expropriação de bens com observância, em todos os seus termos, do devido processo legal.
Em síntese, a suspensão do curso da execução não se opera de forma automática, única e tão somente por força da interposição da petição, fazendo-se necessário, ainda que em caráter provisório, a manifestação judicial a respeito da verossimilhança da alegação. Não se trata de aguardar determinada fase processual para se discutir a presença dos requisitos da execução, mas sim de verificar-se a presença de possíveis nulidades que a tornariam viciada.
Tal raciocínio coaduna-se perfeitamente com a regra imposta ao juiz, de zelar pelo regular andamento do feito, velando pela rápida solução do litígio, pois, do contrário, permitir-se-ia, a todo tempo, manifestações inoportunas e sem fundamento, visando a emperrar a decisão final do processo e, assim, protelar a realização prática da sanção formulada na sentença ou que, por disposição legal se contém no título executivo extrajudicial, e, quando isto acontecer, cumpre ao juiz aplicar as penas do artigo 600 e 601 do CPC.
Mas, uma vez recebida a objeção de executividade e reconhecida pelo juízo a provável nulidade, inclusive abrindo-se vista à parte contrária para responder a alegação, outra alternativa não se mostra possível ao magistrado senão a imediata suspensão do processo executivo, sob pena de, não o fazendo, permitir a efetivação de possível e ilegal ato expropriatório.
Frise-se que a execução deverá ser suspensa e não paralisada, portanto, a primeira palavra é uma parada passageira do processo, enquanto a segunda o estancamento definitivo do iter processual.
De qualquer sorte, atendidos os requisitos expostos, a suspensão ocorrerá até a decisão do juiz de primeiro grau.
Passa-se a analisar se o reinício do curso da execução opera-se automaticamente, isto é, independentemente da intimação da decisão que rejeitou a objeção de executividade, ou se, ao invés, a execução somente poderá retomar seu curso a partir da intimação.
Estando em curso o prazo para embargos, a arguição de nulidade, por suspender o próprio processo de execução, preenchidos os requisitos expostos, também suspenderia o prazo destes. Logo, decidida a arguição, recomeça a correr o prazo para embargos a partir da intimação da decisão.
Não fluindo prazo algum, ainda assim, parece necessária a intimação para que possa a execução prosseguir. Rejeitada que seja a arguição da ausência dos requisitos da execução pelo juiz, retoma o processo seu curso, efetivando-se os atos cabíveis, determinados em sua decisão.
Conclui-se, portanto, que o reinício da execução depende sempre de intimação às partes quanto ao teor da decisão que rejeita a objeção de executividade.
A arguição da ausência dos requisitos da execução, entretanto, não a suspende, por haver, neste caso, um simples alerta ao juiz, sem caráter algum de formalidade que, ao seu entender, poderá ou não reexaminar a questão.
Em se tratando de efeitos do incidente processual de objeção de executividade, outro aspecto absolutamente importante é o relativo aos efeitos de seu julgamento.
Ao ajuizar o incidente processual em debate, sendo este rejeitado pelo magistrado, poderá a parte fazer uso do agravo; de outra parte, sendo o referido incidente acolhido, e tendo em vista que extinguirá a execução, poderá esta decisão ser atacada com apelação.
Sendo rejeitada a objeção, o juiz então condenará o devedor nas despesas processuais e nos honorários, tudo em conformidade com o que determina o artigo 20, §4º, do CPC. Assim já se manifestou a 3ª Turma do STJ: “Embora não apresentados embargos a execução, limitando-se o executado a peticionar, nos autos da execução, denunciando vício formal do título, são os honorários devidos.” (BRASIL, 1991).
Questão ainda muito debatida é o fato de que, uma vez rejeitado o incidente processual de objeção de executividade, poderá ser ventilada novamente a matéria em sede de embargos se a rejeição da objeção de executividade faz coisa julgada material, e se o acolhimento da objeção, com extinção da execução, impede que o credor volte ao juízo com a mesma pretensão executiva.
Primeiramente há que se ressaltar que, em se tratando de preclusão, as matérias alegáveis por meio do incidente processual de objeção de executividade são de ordem pública, ou seja, que são conhecíveis de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e que não necessitem de dilação probatória muito aprofundada, de modo que não ocorre a preclusão em se tratando de matéria de ordem pública.
Com relação aos questionamentos anteriormente propostos, têm-se respostas negativas a tais indagações por parte de Assis (2010, p. 1.238), que, mais especificamente com relação à possibilidade de a matéria, uma vez rejeitada quando do oferecimento da objeção de executividade, ser ventilada em sede de embargos. O jurista entende possível e assim se manifesta:
Apesar de rejeitada a exceção, ao devedor afigura-se lícito alegar a matéria, outra vez, nos embargos. É que em caso de rejeição só ocorrerá preclusão, fenômeno interno ao processo executivo, jamais a eficácia de coisa julgada (art. 467), inexistência sob qualquer circunstância nos domínios executivos. Admite-se tão só a preclusão: admitindo o Tribunal a legitimidade do
exequente, através de agravo, não poderá o órgão judiciário de primeiro grau pronunciar a ilegitimidade, no mesmo processo.
Também Rosa (2003, p. 121) preleciona no sentido de ser absolutamente cabível a apreciação da matéria já vista em objeção de executividade e agora apresentada em sede de embargos:
Antes de mais nada, cumpre frisar que as matérias em jogo são de ordem pública, conhecíveis de ofício, e não sujeitas a preclusão. Sendo assim, nada obsta a que seja argüida a ausência dos requisitos da execução através da exceção de pré-executividade e que, posteriormente, venha a ser discutida novamente, a mesma matéria, em sede de embargos.
Ainda com relação a possível formação de coisa julgada quando do incidente processual de objeção de executividade, Batista Junior (2004, p. 77), discordando um pouco, admite a possibilidade da formação de coisa julgada, no incidente em análise, em alguns casos, como segue:
Se não há limite no rol de matérias argüíveis por esta via e se a prova tem que ser pré-constituída, ao examinar a questão, o juiz, estará entre dois caminhos: ou a prova é suficiente para uma análise exauriente da questão (e a exceção da pré-executividade pode ser acolhida ou rejeitada, conforme se forma a convicção do juiz, estando apta a produzir a coisa julgada) ou é insuficiente e a parte deve ser remetida a via própria, que, na maioria das vezes são os embargos. Neste último caso a exceção de pré-executividade será rejeitada sem que o juiz tenha reconhecido a ausência do direito, e sim, a ausência de direito demonstrável por prova pré-constituída, na forma exigida pela exceção de pré-executividade.
O referido autor reconhece que prevalece o entendimento de que na execução, com a interposição do incidente processual da objeção de executividade, não se forma coisa julgada material, porém admite exceções e segue suas colocações. Desta forma,
Quanto à exceção de pré-executividade, seu acolhimento não implicará, na maioria das vezes, a formação da coisa julgada, posto que se veiculará questão processual, pressupostos processuais e condições da ação, cuja ausência, sabe-se, leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. Entretanto, é possível reconhecer, em algumas hipóteses, a existência de coisa julgada no processo de execução, como no acolhimento de arguição de pagamento, prescrição e decadência. (BATISTA JUNIOR, 2004, p. 78). O autor conclui seu raciocínio acerca da possibilidade da formação da coisa julgada material na rejeição do incidente processual de objeção de executividade, alegando:
Assim, conclui-se que a rejeição da exceção de pré-executividade, baseada em matéria de direito substancial, estará apta a formar coisa julgada material quando reconhecer a existência de elementos probatórios suficientes nos autos e a ausência do direito do postulante. Quando a rejeição se der em virtude da inexistência de elementos probatórios suficiente, não o estará. (BATISTA JUNIOR, 2004, p. 79).
Desta forma, restam evidenciados os posicionamentos relativos à questão da formação da coisa julgada na decisão do incidente processual de objeção de executividade, de modo que, mesmo admitindo que em certos casos a decisão do incidente possa fazer coisa julgada, parte da doutrina entende não haver esta possibilidade, pois o juiz, através da objeção de executividade, apenas reconhece se estão ou não configurados os requisitos materiais ou processuais da execução, sem definir as relações jurídico-materiais envolvidas. Apreciando somente a questão da pretensão à tutela executiva, já que, se decidisse a questão material, estaria decidindo além do pedido.
1.11 Decisão do juiz
Uma vez arguida a ausência dos requisitos da execução, deve o juiz manifestar-se quanto à mesma, acatando-a, em caso de não estarem presentes os requisitos, ou rejeitando-a, em caso de referidos requisitos estarem devidamente preenchidos.
Estando presentes todos os requisitos de admissibilidade e da existência da ação executiva, a arguição de nulidade será rejeitada, dando-se normal seguimento à execução.
Por outro lado, acolhendo o juiz a objeção de executividade, por ausência de tais requisitos, o processo executivo será encerrado mediante sentença terminativa e, por via de consequência, os atos de constrição material que são a penhora e o depósito, quando existentes, perderão sua eficácia, o que equivale a dizer que os titulares dos bens voltarão a ter sobre eles ampla disponibilidade.
O efeito gerado pela sentença terminativa é o de extinguir o processo sem resolução do mérito, razão pela qual não há impedimento para a propositura de nova
