JONAS RIBEIRO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR FRENTE AS TRÊS GARANTIAS CONSUMERISTAS: LEGAL, CONTRATUAL E ESTENDIDA
Santa Rosa (RS) 2019
RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR FRENTE AS TRÊS GARANTIAS CONSUMERISTAS: LEGAL, CONTRATUAL E ESTENDIDA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fernanda Serrer
Santa Rosa (RS) 2019
Dedico este trabalho, em especial, à minha família; à minha companheira, que teve a compreensão nos momentos difíceis e me apoiou incondicionalmente; e a todos, que de uma ou outra forma, tenham contribuído nesta caminhada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela vida e proporcionar a chegar até aqui.
À minha família; em especial à minha companheira, que sempre esteve presente e me incentivou em todos os momentos, teve paciência, me ajudando a chegar até aqui.
À minha orientadora Fernanda Serrer, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
Aos meus colegas de academia pela troca de conhecimento, companheirismo e amizade.
A todos que de uma forma ou de outra contribuíram para que este momento chegasse.
“Temos o direito de ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso apresenta o estudo da responsabilidade civil do fornecedor frente às garantias consumeristas - garantia legal, contratual e estendida, buscando demonstrar a abrangência da garantia legal frente à concepção de vida útil do produto e como tal intersecção de conceitos tem sido discutida no âmbito das decisões proferidas no STJ. Analisa as noções gerais de responsabilidade civil e das relações de consumo, os participes dessa relação, assim como a distinção das garantias dos produtos e serviços. A nova perspectiva de consumo com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A garantia do consumidor com o surgimento de vício oculto no decorrer do consumo do produto e serviço, ou seja, fora da garantia contratual, se este vício ainda está aparado pela garantia. Finalizando conclui que a garantia legal supre a garantia estendida, considerando a vida útil do produto e analisando a aplicabilidade dessa teoria no STJ, consta que o Tribunal aplica essa teoria em seus julgados.
ABSTRACT
The present work of course conclusion seeks to study the liability of the supplier against the consumer guarantees - legal, contractual and extended warranty -, seeking to demonstrate the scope of the legal guarantee against the concept of useful life of the product and how such an intersection of concepts has been discussed in the scope of the uttered decisions in the STJ. It analyzes the general notions of civil liability and consumer relations, the participants in this relationship, as well as the distinction between the guarantees of products and services. The new consumer perspective with the advent of the Consumer Defense Code (CDC). The consumer's guarantee with the occurrence of hidden addiction during the consumption of the product and service, ie outside the contractual guarantee, if this addiction is still trimmed by the guarantee. Finally concluding that the legal guarantee provides the extended warranty, considering the useful life of the product and analyzing the applicability of this theory in the STJ, it appears that the Court applies this theory in its judgments.
Keywords: Civil liability. comprehensiveness. Guarantees. Lifespan.
INTRODUÇÃO
... 08
1 NOÇÕES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E DA RELAÇÃO DE CONSUMO
... 10
1.1 Conceito, princípios e função da responsabilidade civil ... 12
1.2 Teorias da responsabilidade civil
... 15
1.3 Classificação da responsabilidade civil
... 18
1.3.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual
... 19
1.3.2 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva
... 20
1.4 Teoria do risco
... 23
1.5 Relação jurídica de consumo: uma nova perspectiva para responsabilidade civil ... 26 1.5.1 Definição de consumidor ... 28 1.5.2 Definição de fornecedores ... 31
... 33
2 RESPONSABILIDADE NA RELAÇÃO DE CONSUMO: DISTINÇÕES DAS
GARANTIAS DOS PRODUTOS E SERVIÇOS
... 36
2.1 Responsabilidade civil na sociedade de risco: código de defesa do consumidor como instrumento de proteção dos vulneráveis ... 36
2.2 Responsabilidade civil na relação de consumo
... 38
2.2.1 Responsabilidade pelo fato
... 41
2.2.2 Responsabilidade pelo vício
... 42 ... 2.3 Garantias do CDC ... 44 2.3.1 Garantia contratual ... 45 2.3.2 Garantia legal ... 46 2.3.3 Garantia estendida ... 48
2.4 Teoria da vida útil do produto e serviço
... 49
2.5 Posição do STJ
... 50
CONCLUSÃO ... 55 REFERÊNCIAS ... 57
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da responsabilidade civil do fornecedor, frente às garantias apresentadas ao mercado de consumo. Esse estudo se deve à indefinição de critérios, da aplicabilidade das garantias disponível ao consumidor, a sua abrangência e a sua necessidade.
Para a realização deste trabalho, a metodologia utilizada para a pesquisa exploratória foi realizada por meio de pesquisa bibliográfica, por meio eletrônico, analisando também legislações brasileiras; a fim de se chegar a uma definição acerca de critérios a serem aplicados e as garantias da legislação consumerista.
Preliminarmente, no primeiro capítulo, abordam-se noções gerais da responsabilidade civil e da relação de consumo. Analisou-se brevemente a modificação dos institutos da responsabilidade civil, a sua migração da responsabilidade civil subjetiva para a responsabilidade civil objetiva, passando pelos princípios, pressupostos e elementos da responsabilidade civil, assim como a teoria do risco. Seguindo a análise para a nova perspectiva que a relação de consumo obteve com a promulgação do CDC, as definições das partes que compõem essa relação, fornecedor e consumidor e objeto da relação.
No segundo capítulo analisa-se a ótica protecionista do CDC do mais vulnerável. A responsabilidade do fornecedor em decorrência de fato ou vício do produto ou serviço, assim como as garantias disponível ao consumidor no mercado de consumo, aplicabilidade da vida útil do produto ou serviço e o posicionamento do STJ nos julgados que ambiciona a vida útil dos produtos e serviços.
A partir do estudo se tem um ensaio da responsabilidade civil que se adequa a relação de consumo, visto a teoria do risco, a definição de fornecedor e consumidor e o objeto da relação consumerista. A conceituação das garantias contratual, legal e estendida. E abrangência da vida útil do produto ou serviço em vícios ocultos.
CONSUMO
Ao longo do século passado a responsabilidade civil passou por uma grande modificação, de um sistema extremamente simples, para um sistema complexo. Diversos são os fatores que contribuíram, sendo que, dentre estes se destacam a evolução tecnológica, desenvolvimento científico e a busca da justiça social na construção de uma sociedade mais solidária, inclusive essa última que interferiu diretamente na organização estatal, que era fundada no não intervencionismo, e passou a ter que regular a vida em sociedade, para que todos tenha uma vida digna.
O consumo, que explodiu a partir da metade do século passado (Século XX), fez com que a produção tivesse de ser aumentada para suprir a demanda. Essa demanda em massa fez com a responsabilidade civil disciplinada pelo Código Civil de 1916, vigente na época, não fosse capaz de gerir as relações comerciais, o consumidor estava vulnerável frente ao fornecedor.
O legislador, ao longo do século passado, mostrou por meio de diversas legislações esparsas, que buscava responsabilizar quem dava causa ao dano, que gerava o risco, como exemplo observa-se o Decreto nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912, o qual responsabilizava objetivamente as estradas de ferro por danos que advinham da exploração de suas linhas, outro exemplo que se pode observar é o acidente no trabalho, que o empregador responde objetivamente, fundado na teoria do risco.
Em 1988 foi promulgada a Constituição Federal, conhecida como Constituição Cidadã por garantir inúmeros direitos aos cidadãos, com esse enfoque garantidor ela colocou a defesa do consumidor como princípio fundamental. Defesa que foi concretizada com advento do Codigo de Defesa do Consumidor (CDC) em 1990, sendo uma legislação moderna que com uma face protecionista, colocou em proteção a parte fraca da relação, ou seja, o consumidor. Foi um passo importante da responsabilidade civil objetiva, no qual a culpa pressuposto principal da responsabilidade civil subjetiva, deu lugar para a teoria do risco.
subjetiva foi,
O advento do Codigo de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11/09/1990, engendrou um novo sistema de responsabilidade civil, com fundamentos e princípios próprios. Deu uma guinada de 180 graus na disciplina jurídica até então existente, transferindo os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. Adotou o Codigo o sistema da responsabilidade objetiva para todos os casos de acidente de consumo, quer decorrentes do fato do produto (art.12), quer fato do serviço (art.14).
Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 20) situa que são múltiplas as espécies de responsabilidade civil, a responsabilidade civil sobre a relação de consumo, a qual é o principal objeto do presente trabalho, teve seu realce a partir da vigência do Código de Defesa do Consumidor (CDC), quando se teve outro panorama sobre a ótica da responsabilidade civil na área consumerista, anterior a vigência onde o risco do consumo era colocado à cargo do consumidor.
Cavalieri Filho (2014, p. 542, grifo do autor) coloca o consumo anterior a vigência do CDC, como aventura de consumo:
Falava-se até na aventura do consumo, porque consumir, em muitos casos, era realmente uma aventura. O fornecedor se limitava a fazer a chamada oferta inocente, e o consumidor, se quisesse, que assumisse os riscos dos produtos consumidos.
Anterior a vigência do CDC reinava a não responsabilização do fornecedor, pois a responsabilidade operante na legislação brasileira era a subjetiva, que estava ligada a comprovação de culpa do fornecedor, tarefa essa quase impossível para o consumidor. Tendo em vista que o consumidor, além de vulnerável frente o fornecedor, não tinha ligação direta com o fabricante ou produtor, somente com o comerciante, esse que facilmente comprovava a sua não culpa, pois não havia participado da produção, fabricação do produto.
Com a legislação consumerista a relação de consumo começou a ter algum equilíbrio, o fornecedor passou a ter responsabilidade pelo produto que coloca em circulação, tendo um elo com o produto até o consumo que se espera do bem. Cavalieri Filho (2014, p. 543) expõe o reconhecimento de
[...] um vínculo jurídico direto entre o fabricante e o produto, em razão do qual o primeiro torna-se responsável pelo dano que o segundo vier a causar. A garantia inerente do produto deixou de estar circunscrita à simples relação contratual interposta na cadeia de venda da mercadoria, passando a abranger diretamente o fabricante e o último consumidor.
Esse avanço do CDC teve seu embrião na Carta Magna de 1988, não só por colocar que se deveria estabelecer a proteção do consumidor, mas por dar início responsabilidade objetiva no seu art. 37, § 6º, que determinou a responsabilidade dos prestadores de serviços públicos independente de culpa, ou seja, objetivamente.
Todavia, a migração completa do sistema de responsabilidade civil subjetiva, para a responsabilidade objetiva se completou com o Codigo Civil de 2002, o qual não sepultou completamente a responsabilidade civil subjetiva na totalidade deixando a sua cláusula geral no art. 927 deste diploma, contudo, o capítulo que rege a responsabilidade civil é quase todo guiado pela responsabilidade objetiva.
1.1 Conceito, princípios e função da responsabilidade civil
A sociedade que foi se globalizando ao longo das décadas do século passado, levou o Direito a acompanhar essa mutação, não sendo diferente com o instituto da responsabilidade civil. Esse instituto, que no Código Civil de 1916, tinha seu norte instituído no artigo 159, o qual era responsável em disciplinar a matéria relacionada à responsabilidade civil, ganha contornos muitos mais aplicados a partir da segunda metade do século passado.
Na vigência do Código Civil de 1916 a responsabilidade civil se tinha por base a prova da culpa. Para haver responsabilização teria que se comprovar a culpa. Situação essa, que com a promulgação da Constituição Federal de 1988, com a vigência do CDC e o Código civil de 2002, se superou. Operou-se uma verdadeira migração da teoria subjetiva para objetiva, ou seja, a maioria das responsabilizações passou a ser objetivas e a minoria subjetiva. Cabendo ressaltar que o direito busca se adequar a necessidade da população, sendo que o Código Civil de 1916 tinha a eficácia em sua época, com a modernização este não deu mais conta de fazer a justiça
que dele se esperava.
A doutrina coloca o sistema de responsabilidade civil como complexo, pois se inicia na Constituição Federal, passando peloCódigo Civil, chegando a leis especial como CDC. Essa pluralidade de normas faz com que se busque a norma que melhor se encaixe no caso concreto com base nos princípios e normas gerais, apresentado pela doutrina o “diálogo das fontes”. Para exemplificar, cita-se Cavalieri Filho (2014, p. 9):
[...] o caso de um acidente de ônibus em que ficam feridos um passageiro, o motorista e um transeunte (pedestre). Embora se trate de um mesmo acidente, a ação indenizatória de cada vítima terá enquadramento legal diferente. Com relação ao pedestre, a responsabilidade do transportador é extracontratual e, como prestador de serviços públicos, está fundada no § 6º do art. 37 da Constituição Federal, norma essa que deverá ser aplicada pelo princípio da hierarquia. Com relação ao passageiro, responsabilidade do transportador é regida pelo art. 14 do CDC (fato do serviço) porque há relação de consumo. Poderá, ainda, ser aplicada o art. 734 do Código Civil em razão do contrato de transporte, norma essa que também consagrou a responsabilidade objetiva. Quanto ao motorista, haverá acidente de trabalho que deverá ser resolvido pelas normas pertinentes, podendo também ser aplicado o parágrafo único do art. 927 do Código Civil em relação ao empregador-responsabilidade pela atividade de risco.
Cavalieri Filho (2014, p. 4) coloca dois como os principais fatores para a guinada que a responsabilidade civil deu nas últimas décadas, migrando da subjetiva para a objetiva, isso na sua maioria. O primeiro fator seria a revolução industrial que potencializou a máximo a produção humana, passando de produções manuais e artesanais para produções em grande escala, produção em massa. Outro seria a justiça social, forçando o Estado intervir no mercado de consumo para combater os abusos e proporcionar um bem-estar comum aos cidadãos.
A justiça social, colocada por Cavalieri Filho (2014, p. 4) como um dos principais fatores da responsabilidade civil, vem de encontro com a função dela que é a reparação do dano sofrido pela vítima. Cabe lembrar que a Constituição Federal 1988 estabeleceu além reparação do dano material, o dano moral em seu art. 5 inciso X.
A responsabilidade civil tem por princípio a reparação integral do dano que a vítima sofreu, na forma de danos materiais com valor econômico, danos estéticos que
de alguma forma alteram a aparência da vítima e também danos morais que causam um sofrimento no lesado. Ainda Cavalieri Filho (2014, p. 27) destaca que:
[...] o princípio da reparação integral tem sido o principal objetivo de todos os sistemas jurídicos para se chegar à mais completa reparação dos danos sofridos pela vítima. Embora seja um ideal utópico, de difícil concretização, é perseguido insistentemente por se ligar diretamente à própria função da responsabilidade civil.
De forma singela o princípio da responsabilidade civil é a reparação integral, ressaltando que esta reparação não pode ser maior que o prejuízo da vítima, caso contrário estar-se-ia diante de um enriquecimento sem causa.
A função principal do princípio que norteia a responsabilidade civil é restabelecer a coisa ou a pessoa lesada no estado como antes do evento danoso era, ou seja, “[...] restituir a vítima ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito constitui uma exigência da justiça comutativa (ou corretiva), sob pena de não se realizar a função primordial da responsabilidade civil”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 27)
Pode-se dizer que a responsabilidade civil é embasada por três funções destacada, sendo a função de compensar o dano causado a vítima, punir que deu causa ao dano e a inibidora de se reincidir.
A função compensatória tem por concepção a volta ao original, ou seja, como antes era, porém, não sendo possível esse restabelecimento se impõe ao infrator pagar quantia para compensar o dano praticado.
A função de punir quem tem dado causa ao ilícito é a sansão que o infrator sobre por infringir norma legal, a qual deveria ser respeitada para o bom convívio em sociedade
A função inibidora do ofensor: consiste no caráter pedagógico, socioeducativo da reparação. A finalidade é tornar público que condutas lesivas praticadas não são aceitáveis, portanto, comportam punição exemplar, o objetivo é chegar até a sociedade, desestimulando práticas lesivas e com isso conferindo legitimidade ao Direito.
Entretanto, a responsabilidade civil não tem como desfazer o dano ocorrido, no entanto por meio das normas de responsabilidade civil se busca apurar a lesão e medir o dano o mais próximo possível, para repara-lo integralmente.
A responsabilidade civil se acentua em alguns princípios que se destacam, sendo eles o princípio do risco, princípio da prevenção, princípio da distribuição dos danos, princípio da equidade.
O princípio de risco ganhou destaque com responsabilidade civil objetiva, no qual não se faz o juízo do dolo ou culpa da responsabilização, o fato de desenvolver determinada atividade ou de alguma forma gerar determinado risco, o dano e nexo causal, já é suficiente frente a esse princípio. O princípio da prevenção é o qual o indivíduo tem em prevenir, criar as melhores condições para o minimizar o risco. Já o da distribuição dos danos é o poder de socializar os riscos, visto que a sociedade tem mais poder de suportar um dano que o individual e por fim o princípio da equidade que tem por definição aquele que melhor condição tem de suportar o dano.
Além da função da responsabilidade civil ser a de reparar o dano injustamente sofrido, sendo responsabilidade de quem tenha praticado o dano. Se tem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, princípio esse colocado como fundamental da República, colocado por Cavalieri Filho (2014, p. 27) como “implicitamente determinou a cabal reparação de todos os danos causados injustamente à pessoa humana”.
1.2 Teorias da responsabilidade civil
A responsabilidade civil está posta em dois pilares centrais, sendo a teoria da responsabilidade civil subjetiva e a teoria da responsabilidade civil objetiva. A teoria subjetiva da responsabilidade civil se funda na culpa em seu sentido lato sensu, ou seja, na indicação de dolo ou culpa estrito sensu na conduta.
A responsabilidade civil tem por escopo o combate ao ilícito e o ressarcimento do agente que tenha sofrido às consequências do evento danoso, na seara subjetiva,
o Código Civil de 2002 em seu art. 186 coloca o que seria ato ilícito quem causar dano a outra pessoa, violar seu direito, mesmo que moralmente, prática ato ilícito, independentemente de ser a ação ou omissão (BRASIL, 2019).
No mesmo diploma, o artigo subsequente, o art. 187 tipifica o abuso do direito, como sendo o ilícito derivado do excesso da conduta do agente, que embora seja titular de um direito extrapolou os limites sociais ou econômicos, boa-fé e éticos (BRASIL, 2019).
Esses dois artigos colocam as condutas consideradas atos ilícitos, já no art. 927 está posta a consequência do cometimento do ato ilícito “Aquele que, por ato ilícito (artigos. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2019).
Antes de seguir-se adiante, o artigo 188 do CC, coloca as hipóteses de excludentes de ilicitude, mesmo o agente cometendo o ato ilícito a lei o coloca em proteção expressamente da sanção, fazendo com que o agente mesmo realizando a conduta, constitui o ato ilícito, mas está isento de sanção; os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito que a lei especifique ou a depredação ou destruição de coisa de outrem a fim de tirar perigo imediato ou lesão a pessoa para o mesmo fim (BRASIL, 2019).
Contudo a responsabilidade civil busca a prosperidade do lícito e repressão do ilícito, não deixando quem comete um ato ilícito sem a sanção, tendo de arcar com encargo de ter infringido a norma, seja norma legal ou contratual, por outro lado visa que quem é vítima de ato danoso tem direito a reparação. Todavia a ilicitude da conduta sozinha não está ligada ao dever de indenizar, como se viu nas hipóteses de exclusão de ilicitude.
Visto o breve ensaio das consequências e excludentes dos atos ilícitos tipificados no ordenamento civil brasileiro, adentra-se aos elementos da responsabilidade civil, conduta humana, positiva ou negativa, ou seja, ação ou omissão, culpa ou dolo, dano e nexo de causalidade, entretanto esses quatro elementos não são pacíficos na doutrina, há doutrinadores como Maria Helena Diniz
e Sérgio Cavalieri Filho, que excluem o dolo e a culpa desses elementos, trabalho somente com os três restantes.
A conduta humana é todo o ato de vontade que o ser humana exterioriza, para a responsabilidade civil a conduta humana sem vícios, seja, positiva que é o simples ato de agir, ou a negativa que é o ato de não agir, é pressuposto fundamental para a responsabilidade civil. Flavio Tartuce (2014, p. 362) leciona que;
A regra é a ação ou conduta positiva; já para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato, bem como a prova de que a conduta não foi praticada. Em reforço, para a omissão é necessária ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado.
A culpa, que para alguns autores é discutível como elemento da responsabilidade civil, na esfera da responsabilidade subjetiva é o principal elemento para responsabilidade de indenizar, todavia na seara da responsabilidade civil objetiva a culpa não é elemento fundamental, pois o dever de indenizar é suprido por outros elementos, como o risco.
Como elemento de responsabilidade civil, a culpa tem dois entendimentos a culpa equivalente ao dolo, que é a vontade de praticar o ato ilícito e a culpa por descuidado, sendo elencadas como imperícia, negligência e imprudência, isto é, mesmo não querendo praticar o ato ilícito, por algumas dessas situações exposta o agente comete o ilícito.
O dano que norteia um dos principais princípio da responsabilidade civil que é de reparação, sem danos não a de se falar em responsabilidade civil, o dano externa a quanto de prejuízo sofreu a vítima. O dano pode figurar como patrimonial ou extrapatrimonial ou dano moral.
O patrimonial seria o bem com valor econômico, podendo ser mensurado o seu valor, fere o patrimônio da vítima, se enquadrando os certos e os lucros cessantes, ou seja, os quais a vítima deixou de aferir em virtude do ato ilícito. Por outro lado, os extrapatrimoniais são aos bens que não possuem valor econômico, compõem a esfera
personalíssima da vítima, como honra, imagem, ou seja, ofende a vítima como pessoa.
Tartuce (2014, p. 374) coloca os danos materiais e morais como danos clássicos ou tradicionais, e os danos estéticos, danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance, como os novos danos ou danos contemporâneos, visto que são correntes mais atuais, que estão se firmando.
O nexo de causalidade é o liame entre a conduta e o dano, o efeito de realizar determinada conduta e gerar de alguma forma algum prejuízo, entre a conduta e o efeito, se tem o nexo de causalidade, que pressupõem a responsabilidade civil. No estudo de Tartuce (2014, p. 369):
O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém.
Contudo a responsabilidade civil pressupõe três elemento indispensável, a conduta, dano e nexo de causalidade, sendo discutível a culpa ou o dolo, porém frente a responsabilidade civil subjetiva tal elemento é caracterizador importante, sendo relativizado na teoria objetiva que compreende outros elementos como basilares.
1.3 Classificação da responsabilidade civil
A derivação da responsabilidade civil advém de uma norma contratual na qual as partes anteriormente tenham firmado um contrato, uma obrigação, ou de forma extracontratual, em que as partes não têm ligação nenhuma anterior ao fato danoso que deu origem a obrigação de reparação, ou seja, a responsabilidade civil, além da origem da responsabilidade civil, também se verá as formas de responsabilização civil, objetiva e subjetiva.
A responsabilidade civil contratual, derivada do descumprimento de uma obrigação seja ela de dar, fazer ou não fazer, de modo que o inadimplemento do contrato firmado gera uma responsabilidade. Para Ney Alves Veras (2005, p. 98) sendo o contrato uma das fontes da obrigação,
[...] a inexecução do acordo de vontades impulsiona a responsabilidade civil do devedor inadimplente, ou seja, antes da inexecução o contrato era fonte obrigacional, após o inadimplemento este acarreta o dever de ressarcimento.
A responsabilidade contratual brota do não cumprimento de uma obrigação firmada anteriormente. Veras (2005, p. 98) cita a preexistência da relação obrigacional como pressuposto. “Verifica-se que a responsabilidade contratual exige uma obrigação anterior, preexistente ao dano, e nasce da inexecução do contrato”.
Por outro lado, se tem a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana que constitui como uma violação de uma norma legal, isto é, uma conduta ilícita de uma das partes gerando um dever de reparar o dano causado. O exemplo clássico é o acidente automobilístico, no qual inexiste relação jurídica anterior ao fato, mas a partir do acidente surge uma obrigação de reparar o ato ilícito praticado. No sentido da divisão das responsabilidades contratual e extracontratual Gonçalves coloca (2012, p. 43):
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
Entretanto, a doutrina é divergente em se tratando da responsabilidade contratual e extracontratual terem motivos para serem disciplinadas conjuntas ou separadamente, a doutrina mais moderna que defende a unidade alega pressupostos comuns, como dano, culpa e nexo de causalidade, Inacio de Carvalho Neto (2018).
Contudo, a doutrina clássica que defende o estudo separado coloca natureza diversa das responsabilidades, visto que se tem algumas diferenciações, talvez a mais relevante seria a do ônus da prova, que na responsabilidade civil contratual o credor se tem o dever de demonstrar o não cumprimento da obrigação, por outro lado
responsabilidade civil extracontratual o agente tem o ônus de provar que a culpa do fato do agente. Outra diferença seria em que a contratual é firmada no acordo de vontade e a extracontratual em um dever genérico de não lesar, a capacidade também pode ser apontada como diferença, na seara contratual para se firma contrato o agente tem que ser plenamente capaz, sob pena de nulidade, já a falta de capacidade na responsabilidade civil extracontratual, pode gerar um dever de indenizar a seus responsáveis legais.
1.3.2 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva
Além da natureza contratual e extracontratual, responsabilidade civil no ordenamento brasileiro se desdobra em objetiva e subjetiva, sendo que a subjetiva se caracteriza pelos elementos comuns a responsabilidade subjetiva bases; a) a conduta humana (ação ou omissão), ou seja, ação de praticar determinado ato ou deixa de praticar a ação quando era esperado que se pratica-se; b) dano, a comprovação do prejuízo, seja, ele patrimonial ou extrapatrimonial; c) nexo de causalidade, esse é o liame entre a conduta humana e constatação do prejuízo, ou seja, o dano.
Tem-se ainda como elemento fundamental a culpa ou dolo. Em relação à teoria subjetiva em seu bojo se o fundamento na culpa, para essa teoria da responsabilidade subjetiva, a culpa é o principal elemento da responsabilização civil, na visão de Gonçalves (2012, p. 47) a teoria clássica,
[...] a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou “subjetiva”, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.
Todavia a responsabilidade subjetiva que predominou no século passado, ainda tem seu espaço no ordenamento atual, pois não sendo expressa a aplicação da responsabilização objetiva, aplica-se a subjetiva, no qual a vítima fica condicionada a comprovar a conduta culposa, o nexo de causalidade e o dano.
No ordenamento do Código Civil de 2002, a regra geral da responsabilidade subjetiva passou para o art. 927, caput, “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. (BRASIL, 2019). O texto colocou “aquele que, por ato ilícito”, ato ilícito que é considerado o que está tipificado nos artigos 186 e 187 do Código Civil.
Pela responsabilidade objetiva, independente de culpa o causador de prejuízo a outrem tem o dever de repará-lo. O legislador buscou um mecanismo para dar equilíbrio às relações, sendo que em muitos casos é de difícil constatação a culpa do causador da lesão.
Essa responsabilização objetiva se deve por uma série de fatores como a evolução global, a evolução das tecnologias e a industrialização em massa de produtos, com toda essa evolução ficou difícil a comprovação da culpa, por parte do agente que foi lesado.
A teoria da responsabilidade objetiva no Brasil foi se moldando ao longo do século passado, com legislações especiais esparsas que colocavam a reparação do dano de modo objetivo. Entretanto, seu assentamento como a responsabilidade com mais incidência pode-se constar a partir da Constituição Federal de 1988. A responsabilidade objetiva tem por elemento que a distingue da responsabilidade subjetiva, a independência da comprovação da culpa. A afirmação da responsabilidade objetiva na Lei Maior, pode ser considerar um dos maiores avanços do instituto da responsabilidade civil.
As relações cotidianas atuais em muito dificultam a prova da culpa, os fatores que criam essa dificuldade são inúmeros, mas a dois que se sobre saem, a vulnerabilidade da vítima frente ao infrator e os mecanismos criados pelo infrator para dificultar a comprovação de culpa. A doutrina fundamenta a teoria objetiva no risco criado ou também no risco da atividade, risco que se analisará no tópico seguinte. De acordo com Gonçalves (2012, p. 47, grifo do autor):
Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em
consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.
Como colocado anteriormente, a teoria objetiva da responsabilidade civil teve seu realce a partir da Constituição Federal de 1988, visto que essa Constituição ficou marcada pelo firmamento de diversos direitos, como base comum a proteção dos mais frágeis. Pode se constatar dentro do texto a objetivação da responsabilidade na área administrativa, passando o Estado a responder objetivamente pela conduta de seus agentes administrativos. Responsabilidade que está tipificada art.37, [...] § 6º da Constituição Federal;
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 2019).
Ainda na seara constitucional o legislador constituinte estabeleceu ao Estado o dever de organizar a proteção do consumidor. Seguindo os direitos e garantias fundamentais.
A responsabilidade objetiva deriva de normas, nas quais o legislador apreciou uma vantagem do possível infrator em dificultar a comprovação de culpa. Pode-se exemplificar com a relação de consumo, no qual o fornecedor responde objetivamente, pois o consumidor frente a ele é vulnerável. Outro exemplo seria algum objeto de um prédio cair sobre alguém, a comprovação de culpa do dono do prédio seria quase impossível, se não for impossível. O legislador viu nesses casos exemplificados, além de outros, que seria oportuno a responsabilidade objetiva, pois a comprovação de culpa seria muito onerosidade para a vítima.
Sendo assim, o legislador tipificou responsabilizações independente de culpa. Esse cuidado do legislador ficou expresso no parágrafo único do artigo 927 “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2019, grifo nosso).
A realização de determinadas atividades representa risco a coletividade, risco que deve ser inteiramente assumido pelo empreendedor. Considerando esse risco o legislador, tipificou a responsabilidade objetiva por riscos que essa venha a proporcionar, eliminando o elemento da culpa desta responsabilidade, a doutrina criou algumas modalidades de riscos.
1.4 Teoria do risco
A teoria do risco, não é um movimento totalmente moderno, pois a logo do século passado algumas legislações especiais, tiveram sua fundamentação nessa teoria, todavia, essa teoria ganhou força a partir do Código de Defesa do Consumidor de 1990. O legislador levando em consideração o poder econômico dos fornecedores, frente aos comuns, retirou a carga comprovatória do ônus do consumidor, sendo que para esse seria de difícil comprovação a culpa. O fornecedor, por sua vez, tem os aparatos a seu dispor, sendo que o mesmo dispõe do mecanismo da socialização do prejuízo na coletividade, não sendo suportado na individualidade.
Segundo Cavalieri Filho (2014, p. 181), a teoria do risco teve sua origem na França, no final do século XIX. Em função da grande produção industrial, os acidentes de trabalho estavam com problemas para que se fossem reparados. Em relação a o significado do RISCO, pondera que o “[...] Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente”.
A doutrina ao longo das evoluções compreendeu que o fundamento da responsabilidade civil objetiva seria a reparação da vítima e não a comprovação da conduta lesiva do infrator, levando em consideração o desequilíbrio econômico, técnico e jurídico entre as partes. Nesse sentido Caio Mário da Silva Pereira (2018, p. 28) lesiona que o desenvolvimento afugentou os danos do controle do indivíduo
Quem acompanha a doutrina da responsabilidade civil, necessariamente observa a sua tendência crescente no sentido de aumentar as garantias oferecidas à vítima. Não é sem razão que insisti na evolução da teoria da culpa para o risco criado, mais democrático
e mais humano, se considera a pessoa da vítima, cada vez mais necessitada de proteção em confronto com o desenvolvimento material, expondo os indivíduos a sofrer danos que escapam ao controle individual.
Na teoria do risco a culpa é menos importante, tendo em vista que o responsável assume esse risco quanto opta pelo desenvolvimento daquela conduta. Um dos principais fatores que fez com que se cunhasse essa teoria do risco, foi o poder do responsável em socializar o risco, esse que é um movimento moderno, no qual a coletividade é onerada para que o prejuízo não fique somente com um indivíduo, o risco seja diluído socialmente. Antonio Fernando Costa Pires Filho (2018) menciona em relação à socialização do risco:
A teoria do risco desloca o centro de aplicação do direito da culpa e do indivíduo para a sociedade. Há diversas críticas, porém, pensamos com a maioria que a teoria do risco defende os mais elevados princípios de justiça e equidade (retira-se a insegurança absoluta da vítima ante a modernidade). Para não haver injustiças irreparáveis, indenizamos com base na fraternidade e solidariedade humana.
O risco é inerente a qualquer comportamento humana, aplicando a atividades econômicas esse risco é ainda maior, pegue-se como exemplo a atividade de transporte de passageiros. Existe condições os riscos inerentes ao transporte, ou seja, atividade desenvolvida é da responsabilidade de quem desenvolve, sofrendo um acidente não a de se falar em comprovação de culpa do transportador, esse risco já está socializado no custo do transporte que todos pagam.
A doutrina criou algumas modalidades da teoria do risco como risco-proveito, risco profissional, risco excepcional, risco criado e a do risco integral.
A teoria do risco proveito é considera de quem obtém algum lucro ou vantagem de alguma atividade danosa que explore. A doutrina é divergente em conceituar o que seria o lucro, se esse seria somente econômico. Se utilizamos do conceito de Cavalieri Filho (2014, p. 182, grifo do autor) “Pela teoria do risco proveito, responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo-ubi emolumentum, ibi ônus”.
sua atividade ou profissão. Essa teoria veio para dar suporte ao empregado que sobre acidente de trabalho ou em razão dele, onde o patrão (empregador) independente de culpa terá que reparar o dano. Antes de prosperar essa teoria era grande o número de acidentes sem a responsabilização do empregador, Cavalieri Filho (2014, p. 183) leciona que quase sempre eram improcedentes as ações acidentárias.
A responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, à improcedência da ação acidentária. A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem de falar nos caos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para afastar esses inconvenientes.
O risco excepcional para Cavalieri Filho (2014, p. 183) se constitui quando “[...] a reparação é devida sempre que o dano é consequência de risco excepcional, que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça”. Essa teoria é utilizada em atividades que tem um risco excepcional a coletividade no seu desenvolvimento, foge do risco ordinário, como rede elétrica de alta tensão, materiais radioativos, entre outros.
A teoria do risco criado, talvez a mais utilizada, se assenta no desenvolvimento de alguma atividade que gera o risco, ela se difere do risco proveito, por não se ter como pressuposto o lucro ou vantagem, o seu desenvolvimento gera o dever de indenizar. Essa teoria se assenta no desenvolvimento de alguma atividade ou profissão, independentemente se a aferimento de vantagem ou lucro, o seu desenvolvimento é o criador, o causador do risco, fazendo com que o desenvolvedor da atividade ou profissão, tenha o dever de indenizar os danos que causar.
Há ainda a teoria do risco integral, teoria esse que é o extremo onde o simples fato do desenvolvimento da atividade gera o dever de indenizar, independente de alguma excludente que poderia ser arguida, o desenvolvimento já é o risco. Para melhor compreensão se utilizamos do exemplo do mestre Cavalieri Filho (2014, p 184, grifo do autor);
de forte tempestade e faz derramamento de óleo no mar; terremoto, seguido de ondas gigantes (tsunami), que invadem usina nuclear e causam dano nuclear e ambiental. Embora a causa desses eventos tenha sido força maior (fenômenos da natureza), o navio transportando petróleo foi a ocasião porque sem ele a tempestade não teria causado nenhum dano. De igual modo, se não existisse a usina nuclear, o terremoto e o tsunami não teriam causado um acidente nuclear.
A doutrinadores que criticam a teoria do risco, afirmando que o direito é todo da vítima, que feriria o princípio da equidade, todavia como abordado anteriormente o mecanismo do risco é de equilibrar a relação, tendo invista toda a “vantagem” de quem desenvolve a atividade frente a individual, além de em algumas situações, o risco ser sinônimo de lucro e vantagens.
O acolhimento da teoria do risco, a vigência do CDC fez com que se tivesse uma nova perspectiva de consumo no Brasil, fazendo com que o consumidor pudesse consumir com um maior segurança, em caso de defeitos ou vício, tens seu direito resguardado.
1.5 Relação jurídica de consumo: uma nova perspectiva para responsabilidade civil
A legislação consumerista é o marco histórico da responsabilidade civil, com sua entrada em vigor em 1990, fez constituir uma nova perspectiva nas relações de consumo. Relação que anterior a vigência desse era regida pelo código civil de 1916, como se viu anteriormente que se fundava na teoria subjetivista, não abrangendo as múltiplas face do consumo. Para muitos doutrinadores o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é uma das legislações brasileiras mais avançadas.
A relação de consumo anterior ao CDC era uma “aventura de consumo”, o fato ou vício do produto que viesse a ser externado após aquisição, era de difícil responsabilização do fornecedor ou produtor. Todavia, com a vinda da nova legislação o panorama deu uma guinada de 360 grau, surgindo uma nova realidade de consumo.
O CDC em seu artigo 6º, inciso I colocou como direito básico do consumidor “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos” (BRASIL, 2019, grifo nosso). Fomentado a proteção do consumidor diante de risco
pelo desenvolvimento das atividades de fornecedores.
No tocante aos acidentes de consumo (fatos) que vierem a decorrer do consumo o legislador foi incisivo: a culpa do fornecedor não é pressuposto para sua responsabilização objetiva, como nos coloca o artigo 12 do CDC;
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos (BRASIL, 2019, grifo nosso).
O fato ou defeitos do produto ou serviço ocorre quando o consumo causa um acidente em virtude do consumo ou coloca em perigo a saúde e a segurança do consumidor. Os fatos de consumo Luiz Antônio Rizzatto Nunes (2009, p. 172) estão espremidos em uma equação de risco/custo/benefício, quanto maior ser o benefício, ou seja, o lucro do fornecedor, maior é o risco de acontecer um acidente de consumo. O risco nunca será zero, quanto maior a redução do risco, maior é o custo da atividade, podendo ser inviável em muitos casos.
Já produto ou serviço que vir a apresentar algum vício, que for objeto da relação de consumo, o consumidor tem diversos direitos assegurados pelo CDC. A garantia legal é um deles, independente do fornecedor dispor garantia contratual para seus produtos ou serviço, o CDC assegura 30 dias para produtos e serviços não duráveis e 90 dias para produtos e serviços duráveis, ressaltando os vícios de difícil constatação (ocultos) que tem o início da contagem do prazo de garantia a partir da constatação do referido vício, atribuições essas constante no artigo 26, parágrafos e incisos do CDC.
Ainda na seara de proteção do consumidor foi facilitada a defesa de seus direitos. Temendo a dificuldade de responsabilização dos fornecedores pelas suas vantagens o legislador colocou no capítulo dos direitos básicos do consumidor a inversão do ônus da prova, conforme artigo 6º, VIII;
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (BRASIL, 2018).
Os direitos proporcionados pela vigência do CDC foram de grande avanço na relação de consumo, buscou-se com esses direitos a igualdade na relação, sendo que o consumidor sempre foi a parte mais fraca, pela sua vulnerabilidade frente a fornecedor. A seguir, passa-se a verificar quem são os fornecedores e os consumidores que compõe a relação de consumo.
1.5.1 Definição de consumidor
O CDC com seu escopo protecionismo conceitua o consumidor amplamente, caracterizando-o como consumidor final, independentemente de ser pessoa física ou jurídica. Porém, a crítica por parte da doutrina, em relação às pessoas jurídicas que não deveriam receber a proteção estabelecida pelo CDC aos consumidores, pois estas não seria vulnerável.
Na interpretação do CDC há duas grandes correntes para se definir o consumidor: finalistas e maximalistas. No raciocínio de Claudia Lima Marques (2007, p. 69), a corrente finalista teria como alvo o destinatário final, ou seja, quem retira o produto em benefício próprio ou sua família, para essa corrente o consumidor é o indivíduo que de fato retiro o produto ou o serviço da cadeia produtiva e não o inseri novamente.
Na mesma linha José Geraldo Brito Filomeno (2007, p. 35) põem que o consumidor para a corrente finalista, “[...] seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou para acrescentá-lo à cadeia produtiva”.
Dentro da corrente finalista a doutrina se fragmenta em atenuada ou mitigada e aprofundada. A finalista atenuada ou mitigada coloca-se quando as empresas são expostas às práticas abusivas. Sobre a corrente Fabricio Bolzan (2014, p. 62) opina que “[...] nas oportunidades em que uma empresa for exposta a uma prática comercial ou contratual abusiva e desde que demonstrada sua hipossuficiência no caso
concreto, será considerada consumidora por equiparação”.
Em contrapartida a corrente finalista aprofundada coloca as pequenas empresas como consumidores para CDC. Todavia, ambas correntes têm seu princípio fundado na vulnerabilidade, ou seja, a busca do equilíbrio da relação, fazendo com que o fornecedor não tem total dominância do ato de consumo.
A corrente maximalista interpreta o CDC objetiva, conceituado o consumidor sem fazer distinção de pessoas físicas ou jurídicas, independentemente de serem vulneráveis ou não, para esta corrente a retirada do produto do mercado de consumo seria o suficiente para ser considerado consumidor, independente se o consumidor se utiliza do consumo para obter lucro, para Bolzan (2014, p. 55).
Os seguidores dessa corrente consideram a definição do art. 2º no enfoque exclusivamente objetivo, independentemente de a pessoa jurídica ou de o profissional terem finalidade de lucro quando adquirem um produto ou utilizam um serviço. Sendo o destinatário final simplesmente o destinatário fático do bem de consumo, bastará retirá-lo do mercado para ser considerado consumidor na visão maximalista.
A corrente maximalista é criticada por ir contra o propósito de proteção do CDC, ele interpreta a legislação objetivamente, sem a busca da proteção do mais vulnerável, que é o fundamento do CDC e mais, retiraria todos os contratos comerciais da seara civil, transformando o CDC em Código de Direito Privado, aduz Bolzan (2014, p. 55) que
[...] a corrente maximalista não enxerga o CDC como uma lei tutelar do mais fraco numa relação jurídica tão desigual a relação de consumo, mas, segundo visto, entende ser o Diploma Consumerista o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, o qual albergaria sem maiores problemas a pessoa jurídica na definição de consumidor.
A definição de consumidor ainda se aplica para indivíduos que mesmo que não tenham adquirido o produto ou serviço, mas que de alguma forma, tenha sido exposto a perigo ou acidente de consumo em função de fato deste, a doutrina coloca esse como consumidor equiparado. Para melhor elucidar apresenta-se o exemplo de Nunes (2009, p. 107),
[...] na queda de um avião, todos os passageiros (consumidores do serviço) são atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do serviço da prestação do transporte aéreo. Se o avião cai em área residencial, atingindo a integridade física ou patrimônio de outras pessoas (que não tinham participado da relação de consumo), estas são, então, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais instituídas no CDC.
Por equiparação a consumidor também é entendida a coletividade de pessoas que são expostas a práticas comerciais, podendo ou não ser identificadas. O CDC para proteger o consumidor lhe assegura direitos antes mesmo deste propriamente consumir, porém, a lógica de proteção não é somente o consumidor e sim a sociedade em um todo, Marques expõe algumas práticas que o CDC protege (2008, p. 67):
O consumidor é uma definição também ampla em seu alcance material. No CDC, o consumidor não é uma definição meramente contratual (adquirente), mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradas, sejam ou não destinatárias finais.
O CDC busca combater os ilícitos dos fornecedores frente aos consumidores, sejam eles contratuais ou antes mesmo do contrato ser estabelecido, fazendo com que o consumidor tenha seu direito ressarcido em casos de prejuízos ou abusos que o fornecedor deu causa.
1.5.2 Definição de fornecedores
Do outro lado da relação jurídica está o fornecedor, o qual se pressupõe a parte forte da relação, o qual dita o ritmo do consumo. Continuando com o objetivo de proteção do consumidor o legislador colocou o maior número possível de participantes da cadeia distributiva como fornecedor, o CDC em seu art. 3º conceitua:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 2018).
Para Filomeno (2009, p.47), são considerados fornecedores:
[...] todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou então para que os próprios fornecedores atuem na via de regressiva e em cadeia da mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para a obtenção efetiva de proteção que se visa a oferecer aos mesmos consumidores.
O fornecedor, em regra, é pessoa jurídica, porém também pode ser pessoa física, que pode ser caracterizada pela habitualidade na relação comercial, segundo Filomeno (2009, p. 47), “fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços”.
A caracterização do fornecedor se dá principalmente pela habitualidade na prática comercial. Em tese se exige um “profissionalismo”, a relação entre dois consumidores, no qual não se há o profissionalismo, a habitualidade não a de se falar em relação de consumo e sim uma relação civil, que será regida pela legislação civil. Na inteligência de Marques (2008, p. 79):
Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores.
No que tange ao serviço o legislador mencionou a prestação do serviço, deixando margem à interpretação, se enquadraria toda atividade prestada de modo reiterada e habitual, do mesmo modo que o legislador colocou o maior número de fornecedores de produtos possível, a prestação de serviço também elege todos os fornecedores de serviço possível, até mesmo de natureza financeira e bancária, excluindo somente os de natureza trabalhista. Marques (2008 p. 79-80) expõe acerca
dos serviços:
Quanto ao fornecimento de serviços, a definição do art. 3º do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta: menciona apenas o critério de desenvolver atividades de prestação de serviços, grifo autor. Mesmo o § 2.º do art. 3.º define o serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, não especificando se o fornecedor necessita ser um profissional, bastando que esta atividade seja habitual e reiterada. Segundo a doutrina brasileira, fornecedor significa “promover, abastecer, guarnecer, dar, ministrar, facilitar, proporcionar” - trata-se, portanto, de uma atividade independente de quem realmente detém a propriedade dos eventuais bens utilizados para prestar serviço e seus deveres anexos. A expressão “atividades”, no caput do art.3.º, parece indicar a exigência de alguma reiteração ou habitualidade, mas fica clara a intenção do legislador de assegurar a inclusão de um grande número de prestadores de serviços no campo de aplicação do CDC, à dependência única de ser o co-contratante um consumidor. Sendo que, como serviço, o § 2.º do art. 3.º entende também as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, ficando excluídas apenas as de caráter trabalhista.
Essa definição ampla de fornecedores de produtos e serviços vai de encontro a ótica protecionista do CDC, que busca um dos participantes da cadeia de fornecedores para ressarcir o consumidor de prejuízo derivado do consumo, importante ressaltar que o comerciante em uma responsabilidade por fato do produto ou serviço responde subsidiariamente, conforme art. 13, incisos e parágrafo do CDC;
O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso (BRASIL, 2019).
A ainda a figura do fornecedor equiparado, na qual essa entra de uma forma indireta na relação, o exemplo mais claro que se tem é os órgãos de proteção ao crédito (SERASA E CPC), os quais não estabeleceram uma relação de consumo com o consumidor, mas em detrimento da relação de consumo causarem um prejuízo ao consumidor.
1.5.3 Objeto da relação jurídica de consumo
A relação de consumo se estabelece em uma troca entre fornecedor e consumidor, na qual o fornecedor disponibiliza um produto ou serviço ao consumidor em troca de valor em pecúnia, produto esse que é objeto da relação. O legislador a tipificar o objeto da relação o menciona como “produto” conforme § 1º do art. 3.º CDC “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. (BRASIL, 2019)
Filomeno (2007, p. 51) coloca que o legislador deveria ter tipificado o termo “bens” e não “produtos”, pois conforme o autor o primeiro seria muito mais abrangente que o segundo, conforme as palavras do autor;
Melhor, entretanto, no nosso entendimento, seria falar-se em “bens” e não “produtos”, mesmos porque, como notório, o primeiro termo é bem mais abrangente do que o segundo, aconselhando tal nomenclatura, aliás, boa técnica jurídica, bem como a economia política.
Os produtos se dividem em duráveis e não duráveis, nos quais os produtos não duráveis se enquadram em bens de compra cotidiana como produtos de higiene, alimentícios, entre outros, ou seja, se limita ao seu uso. Bolzan (2014, p. 90) coloca como bens não duráveis “[...] aqueles cujas finalidades para as quais se destinam desaparecem com o seu uso regular em período curto de tempo. A extinção pode ser imediata (alimentos, remédios, bebidas) ou paulatina (caneta, sabonete)”.
Já os duráveis são bens que se espera certo aproveitamento, e uso num espaço de tempo considerável. Como exemplo pode se citar eletrodomésticos, automóveis. Todavia, esses bens duráveis não duraram para sempre, conforme expõe Bolzan (2014, p. 90):
[...] em razão de não durarem para sempre, mais cedo ou mais tarde sofrerão desgastes naturais que não poderão ser confundidos com vícios. De fato, o tempo faz com que as finalidades originais de produtos e de serviços deixem de ser as mesmas, e tal contexto não implicará necessariamente em inadequação do bem de consumo, mas em redução natural de sua eficiência ou até de seu desempenho funcional.
Ainda como objeto da relação de consumo se tem o serviço que se equipara com objeto se o prestador do serviço se enquadrar na conceituação de fornecedor,
prestar serviço mediante a remuneração e não ser considerada uma relação trabalhista. Preenchidos os requisitos do fornecedor como prestador de serviço, o serviço deste está para o CDC na igualdade de produto. Cabe ressalta que a responsabilidade de profissionais liberais está condicionada a comprovação de culpa dos mesmos.
Em relação a remuneração, a duas definições a remuneração direta e a remuneração indireta nas prestações de serviço. Pela remuneração direta se entende o valor em pecúnia pago pelo serviço, como exemplo o estacionamento remunerado de um shopping center, por outro lado a remuneração indireta seria o mesmo estacionamento do shopping center, mas de forma gratuita. Todavia o estacionamento não é remunerado, mas a remuneração do estacionamento está embutida nos itens a venda no shopping. Os tribunais têm aceitado a remuneração indireta como prestação de serviço para o CDC.
Como pode-se averiguar para a composição de uma relação de consumo se deve estar presente o consumidor, fornecedor e o objeto. Estando estes presentes se está diante de uma relação de consumo, relação essa que pode ser praticada e não ter reflexos nenhum. Todavia, se porventura acontecer algum acidente de consumo ou vício de quantidade ou qualidade, tem-se um problema que deverá ser solucionado pelo fornecedor, estando vigentes as garantias ainda ou se não solucionada haverá a busca de direito pelo consumidor.
No capítulo seguinte serão estudadas as garantias contratuais, legais e estendidas que compõe a relação de consumo, assim como a sua vigência e abrangência e como o STJ tem se posicionado em relação à aplicação das mesmas.
2 RESPONSABILIDADE NA RELAÇÃO DE CONSUMO: DISTINÇÕES DAS GARANTIAS DOS PRODUTOS E SERVIÇOS
Neste segundo capítulo se pretende compor um ensaio inicial acerca dos aspectos das garantias que guiam os produtos e serviços das relações de consumo. Se busca, de forma singela, estudar as garantias que mais são utilizadas nas relações de consumo, sendo as três principais: a legal que não depende de vontade do fornecedor, pois é instituída por força normativa do CDC; a contratual que é disponibilizada a partir vontade do fornecedor, sendo de livre arbítrio o seu consentimento; e a “garantia estendida”, sendo mais uma modalidade de seguro fornecida ao consumidor sob a aparência de garantia.
As garantias buscam proporcionar uma maior tranquilidade do consumidor ao adquirir algum produto e, da mesma forma, faz com que o fornecedor controle mais a qualidade dos produtos que coloca no mercado de consumo.
2.1 Responsabilidade civil na sociedade de risco: código de defesa do consumidor como instrumento de proteção dos vulneráveis
O CDC está assentado no prisma da proteção ao consumidor, visto a vulnerabilidade deste frente ao fornecedor. A vulnerabilidade que para o ordenamento brasileiro pode ser identificada como fragilidade e ser aplicada ao CDC também, pois o consumidor frente ao fornecedor é frágil, seja economicamente, tecnicamente ou juridicamente.
Por essa desigualdade Bolzan (2014, p. 32) coloca o Direito do Consumidor como direito fundamental.
Como a relação jurídica de consumo é uma relação desigual, onde se encontra o consumidor vulnerável de um lado e o fornecedor detentor do monopólio dos meios de produção do outro, nada melhor que ser alçado o Direito do Consumidor ao patamar de Direito Fundamental.
Como lei principiológica, o CDC é baseado em princípios que buscam equilibrar a relação, busca a igualdade material. Bolzan (2014, p. 33) menciona que o CDC “está constituído de uma série de princípios que possuem como objetivo maior conferir direitos aos consumidores, que são os vulneráveis da relação, e impor deveres aos
fornecedores”.
O fornecedor, para desenvolver sua atividade, atrai riscos como se viu em itens anteriores, sendo isso inerente a sua atividade. Em detrimento ao CDC, o risco pode ser associado ao lucro, pois quanto menor o custo, maior é o risco de vício ou acidente de consumo, isso porque os testes são menos intensos e o controle de qualidade também é menor. Nunes (2009, p. 172) leciona que,
A redução da margem de risco a baixos níveis (isto é, a aplicação máxima no estudo de todas as variáveis) eleva o custo a valores astronômicos, inviabilizando o projeto econômico. Em outras palavras, o custo, para ser suportável, tem de ser definido na relação com o benefício. Esse outro binômio custo/benefício tem de ser considerado.
Na ótica de proteção ao consumidor, o CDC adotou a responsabilização objetiva, uma vez que é missão impossível para o consumidor comprovar a culpa do fornecedor, comprovar que esse na linha de produção do produto não tomou os cuidados devidos, não realizou o controle de qualidade devida.
A jurisprudência ainda traz o consumidor hipervulnerável, ou seja, aquele que por alguma situação tem a vulnerabilidade agravada. Para melhor entender a hipervulnerabilidade cita-se os estudos de Fernando Vasconcelos e Maurilio Casas Maia (2016), que realizaram estudo a partir dos julgados do Ministro do STJ Herman Benjamin o qual cunhou a conceituação de hipervulnerabilidade:
A noção de vulnerabilidade agravada ou hipervulnerabilidade foi desenvolvida pela jurisprudência como corolário do princípio da igualdade e do mandamento de pleno desenvolvimento da personalidade, vetada as discriminações. Portanto, reconhecer os níveis e escalas das vulnerabilidades sociais é, antes de tudo, imprescindível, para aplicação de medidas protetivas proporcionalmente à demanda de tutela do (hiper)vulnerável. Nessa senda, cita-se a questão da intensidade protetiva do direito à informação dos mais vulneráveis, debatida no REsp 586.316/MG, o qual envolvia os hipervulneráveis portadores de doença celíaca.
O princípio da vulnerabilidade que o CDC usa para igualar as relações de consumo, tem por base a não injustiça. Todavia, deve ser utilizado conforme o grau de necessidade do que lhe utiliza. Pois a vulnerabilidade de algum determinado
