UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
GABRIEL DA SILVA MEDEIROS
INDENIZAÇÃO PELOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS PAGOS PELO CREDOR DE OBRIGAÇÃO
TRABALHISTA
FLORIANÓPOLIS 2014
GABRIEL DA SILVA MEDEIROS
INDENIZAÇÃO PELOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS PAGOS PELO CREDOR DE OBRIGAÇÃO
TRABALHISTA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina.
Orientador: Prof. Dr. Rafael Peteffi da Silva
Florianópolis - SC 2014
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Maria de Lourdes e Francisco, por todo o apoio e amor sem os quais nada seria possível e por tudo que me ensinaram sobre o Direito e a Justiça. Graças a vocês eu vou poder trabalhar com o que amo para o resto da vida.
Ao meu irmão, Arthur, por tudo que já me ensinou e por ter possibilitado que eu tivesse mais tempo para redigir este trabalho.
À minha namorada, Marina, por todo o amor compartilhado nessa graduação que se tornou ainda mais imprescindível durante a elaboração desta pesquisa. Graças a você tudo foi mais fácil e agradável.
Aos amigos do Tribunal Regional do Trabalho, os quais cumprimento na pessoa do Des. José Ernesto Manzi que me honra com a sua participação em minha banca. A ideia de abordar o tema desta pesquisa amadureceu durante o período que tive o prazer de estagiar com vocês.
A todos os meus amigos que de alguma forma contribuíram para este trabalho. Em especial: aos de infância, Lucas e Neudy, por entenderem a minha ausência nos últimos meses; ao Frederico, por ter sido a primeira pessoa que leu esse trabalho na íntegra; ao Marcus, por todos os conselhos, jurídicos ou não; e ao Vitor por tornar nossa passagem no EMAJ mais divertida e por ter dado tanto valor ao tema desta pesquisa quando lhe contei.
Ao meu orientador, Dr. Rafael Peteffi da Silva, por ter colaborado na construção desse trabalho, especialmente por me lembrar da fronteira entre a advocacia e a pesquisa.
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo averiguar se é possível que o credor de uma obrigação trabalhista seja indenizado pelos gastos que efetuou com a contratação do seu advogado para exigir em juízo a satisfação do seu direito, com base nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002. Para se chegar a uma resposta é necessário averiguar como o tema é tratado no âmbito das obrigações vinculadas somente ao Direito Civil, distinguindo-se as espécies de honorários e o histórico da questão no ordenamento jurídico pátrio (Capítulo I). Posteriormente, há que se perquirir sobre a natureza jurídica do contrato de trabalho e a influência das normas de Direito Civil no ramo específico do Direito do Trabalho (Capítulo II). Por fim, cabe analisar se a aplicação dos arts. 389, 395 e 404 do CC/2002 ao Direito do Trabalho seria permitida por eventual lacuna nas normas do ramo específico e se coadunaria com os princípios do ramo específico (Capítulo III). Após toda essa análise será possível admitir que se indenize o gasto com honorários advocatícios contratados para exigir o cumprimento de obrigação trabalhista.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Direito Civil. Reparação integral. Honorários advocatícios. Obrigação. Princípio Protetivo. Inadimplemento.
SUMÁRIO
Introdução...08
1. Indenização dos honorários advocatícios contratuais: Natureza jurídica e sustentação dogmática por intermédio do Código Civil de 2002...11
1.1 Obrigação, inadimplemento e responsabilidade...11
1.1.1 Obrigação...11
1.1.2 Inadimplemento...12
1.1.3 Responsabilidade...13
1.2 Espécies de honorários advocatícios...15
1.3 Ressarcimento de honorários advocatícios contratuais na vigência do Código Civil de 1916...16
1.4 Inovação do Código Civil de 2002: honorários advocatícios contratuais como parcela das perdas e danos ...22
1.5. Argumentos contrários ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais...28
1.5.1. Possibilidade de criar-se um círculo vicioso...29
1.5.2. Violação da regra res inter alios acta...29
1.5.3. Imposição de duplo ônus ao vencido (bis in idem)...31
1.6. Posicionamento da jurisprudência –TJSC e STJ...32
1.6.1 TJSC...33
1.6.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça...34
1.7. Conclusão do capítulo...41
2. Natureza jurídica do contrato de trabalho e sua relação com o direito obrigacional..43
2.1. Autonomia do direito do trabalho...43
2.2. Origem e natureza jurídica do contrato de trabalho...45
2.2.1. Origem do contrato de trabalho...45
2.2.2 Natureza jurídica do contrato de trabalho...47
2.3 Direito obrigacional como fonte subsidiária do direito do trabalho...51
3. Possibilidade de indenização dos honorários advocatícios pagos pelo credor de
obrigação trabalhista...56
3.1 Possibilidade de aplicação subsidiária dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002...56
3.1.1. Lacuna normativa e respeito aos princípios trabalhistas...56
3.1.2 Argumentos contrários e seu contraponto...60
3.1.2.1 Jus postulandi...60
3.1.2.2. Inaplicabilidade da sucumbência ao processo do trabalho...65
3.1.2.3. Óbice das súmulas 219 e 329 do TST...66
3.1.2.4. Existência de perdas e danos para justificar honorários...69
3.2. Critério de aplicação...70
3.3 Conclusão do capítulo...71
CONCLUSÃO...73
INTRODUÇÃO
Com o advento do Código Civil de 2002, muitos advogados, doutrinadores e juízes trabalhistas passaram a defender a possibilidade de condenação do devedor de obrigação trabalhista ao pagamento de honorários advocatícios, com fulcro nos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, que incluem o pagamento de honorários como consequência do inadimplemento.
Os dispositivos despertaram maior interesse no ramo específico pelo fato da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais (art. 20 do CPC), que se destinam ao advogado do vencedor, ser exceção no Processo do Trabalho (Súmulas 219 e 329 do TST). Em função disso, boa parte dos juristas acabaram por confundir as espécies de honorários (contratuais e sucumbenciais).
A despeito da aceitação da possibilidade de condenação por muitos juízes e tribunais regionais do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho não entende cabível referida indenização por entender que se trata de pedido idêntico ao de honorários sucumbenciais/assistenciais, razão pela qual não pode ser deferido com fundamento nas Súmulas 219 e 329 daquele tribunal, bem como na possibilidade de jus postulandi na Justiça do Trabalho, entre outros argumentos.
Nesse contexto, este trabalho se propõe a analisar se é possível indenizar o credor de obrigação trabalhista pelo gasto efetuado com a contratação de advogado na busca pela satisfação do seu direito.
Para tanto, optou-se por começar o estudo no âmbito do Direito Civil (Capítulo I) para se obter a regra geral do nosso ordenamento jurídico. Com esse objetivo, estabelecer-se-á o que é obrigação, inadimplemento e responsabilidade e quais seus fundamentos; Posteriormente, serão analisadas as espécies de honorários advocatícios, o histórico dos honorários sucumbenciais no ordenamento jurídico pátrio e as possíveis inovações trazidas pelos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002, em cotejo com as principais críticas à possibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais pelo devedor. Por fim, serão analisados os posicionamentos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema.
Após se estabelecer a regra aplicável ao Direito Civil, será analisada a natureza jurídica do Contrato de Trabalho e sua relação com as normas daquele ramo do Direito, em especial com o direito obrigacional (Capítulo II). Nesse momento observar-se-ão os critérios para aplicação de normas do Direito Civil no Direito do Trabalho.
Por fim, no Capítulo III, será discutida a possibilidade de se indenizar o credor de uma obrigação trabalhista pelo gasto efetuado com a contratação de advogado na satisfação do seu direito. Para isso, analisar-se-á se os critérios para “importação” de normas do Direito Civil autorizam que se apliquem os artigos 389, 395 e 404 do CC/02 ao Direito do Trabalho.
Justifica-se o tema proposto pela grande aplicação que dá margem. Com efeito, em homenagem ao princípio da Reparação Integral, todas as demandas em que se postule indenização com base em responsabilidade civil contratual (arts. 389, 395 e 404 do CC) ou extracontratual (arts. 186, 927 e 944 do CC) possibilitam que se discuta o tema. Isto fica ainda mais nítido ao se falar nas demandas propostas perante a Justiça do Trabalho que em sua quase totalidade tratam de inadimplemento contratual.
A importância avulta-se ainda mais quando se reconhece que os maiores custos decorrentes do inadimplemento de uma obrigação são, na maioria das vezes, os honorários advocatícios contratados. Neste ponto, é necessário reconhecer que negar indenização desta parcela ao credor é fazê-lo suportar parte do dano advindo do inadimplemento do devedor. No âmbito trabalhista, por exemplo, negar a indenização é privar o trabalhador/credor de parte dos seus créditos que, em geral, se prestam a prover as suas necessidades básicas. Como se reconhecer, nestas hipóteses, que a atuação da Lei não resulta em prejuízo de quem tem razão?
Nesse contexto, a pesquisa é de extrema importância, sobretudo porque após quase 12 anos de vigência do novo Código Civil escassos são os autores que abordam a temática da indenização dos honorários advocatícios contratuais, tanto no âmbito do Direito Civil quanto no do Trabalho. Além disso, o tema envolve discussão sobre diversos assuntos como, por exemplo, reparação integral, espécies de honorários, responsabilidade pelos custos do litígio, etc.
Portanto, esta pesquisa buscará responder ao seguinte problema: é cabível a indenização dos honorários advocatícios contratados em função de inadimplemento de contrato de trabalho?
No desenvolvimento do trabalho será adotado o método dedutivo. A bibliografia utilizada consiste, predominantemente, em obras e artigos doutrinários, além de acórdãos de alguns tribunais.
Capítulo 1. INDENIZAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS: Natureza jurídica e sustentação dogmática por intermédio do Código Civil de 2002
Este capítulo é dedicado à investigação da natureza jurídica e das espécies de honorários advocatícios existentes no ordenamento jurídico pátrio, bem como da possibilidade do credor de uma obrigação ser ressarcido das despesas que efetuou com a contratação de advogado. Para tanto, primeiramente serão apresentados, de forma sintética, os conceitos básicos envolvidos na análise do tema (obrigação, inadimplemento e responsabilidade). Em seguida, serão analisadas as espécies de honorários advocatícios e a possibilidade de ressarcimento destes no curso da história do ordenamento jurídico pátrio desde o Código Civil de 1916. Por fim, serão analisadas as disposições do Código Civil de 2002 sobre a matéria e as suas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais. Para orientar a leitura da pesquisa, poder-se-ia dizer que este capítulo tem por objetivo responder à seguinte pergunta: o Código Civil de 2002 autoriza que o credor de uma obrigação seja ressarcido dos valores que despendeu com a contratação de advogado para satisfação do seu direito?
1.1. Obrigação, inadimplemento e responsabilidade
Para se falar em indenização dos honorários advocatícios contratuais, é necessário saber quais institutos jurídicos alicerçam a discussão. Portanto, de forma bastante sintética, conceituar-se-á o que é obrigação, inadimplemento e responsabilidade.
1.1.1. Obrigação
Obrigação, no sentido técnico-jurídico, é a relação jurídica em que uma pessoa (credor) pode exigir de outra (devedor) uma prestação (seja o que for: dinheiro, serviço, etc.)
que satisfaz um interesse da primeira. Neste sentido estão compreendidas as noções de crédito (poder de exigir a prestação) e de débito (dever de realizar a prestação).1
Partindo desta simples definição, é possível classificar as obrigações, segundo suas funções, conforme ensinamento de Noronha2, em:
1) Negociais - nascidas de negócios jurídicos (contratos e atos unilaterais), nas quais se tutela a expectativa do credor do adimplemento integral da prestação assumida pelo devedor que, caso não ocorra, faz surgir outra obrigação que é a de indenizar os prejuízos sofridos pelo credor (responsabilidade negocial ou contratual, que será adiante conceituada).
2) Responsabilidade civil em sentido estrito – na qual as obrigações resultam da necessidade de reparar danos causados a pessoas em decorrência da prática de atos ilícitos (arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002), tendo, portanto, como finalidade precípua a manutenção do status quo ante, sendo fundada no dever genérico de não causar danos (neminem laedere).
3) Enriquecimento sem causa – no qual o Direito das Obrigações tutela o interesse do credor “à apropriação de tudo aquilo que represente aproveitamento de bens (...) de sua esfera jurídica e desempenhem uma função (...) de restituição ao patrimônio do credor de acréscimos que indevidamente estão noutro patrimônio”3.
Optou-se por se referir às fontes e às funções das obrigações tão somente para estabelecer que, independentemente destas, as consequências do descumprimento das obrigações serão consideradas de maneira uniforme.4 Dito de outra forma, a análise da possibilidade do credor ser ressarcido das despesas que teve com a contratação de advogado para satisfação do seu direito obrigacional independe da origem e função deste.
1.1.2 Inadimplemento
1 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3 ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p.29-33. 2 Ibidem, p. 441-445
3 Ibidem, p. 444
4 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Do descumprimento das obrigações: consequências à luz do princípio da restituição integral, interpretação sistemática e teleológica. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. p. 12.
Inadimplemento é “a situação objetiva de não realização da prestação debitória”5. Quanto aos seus efeitos, pode ser classificado, segundo ensinamento de Peteffi da Silva6, em:
1) absoluto – quando decorre da impossibilidade da realização da prestação (por fato imputável ou não ao devedor) ou da falta de interesse do credor em aceitar a prestação, quando ainda possível.
2) relativo – na hipótese em que, mesmo após o inadimplemento, a prestação continua sendo útil e desejada pelo credor. Pode se caracterizar como Mora (quando há conduta culposa do devedor – art. 396 do Código Civil de 2002) que decorre precipuamente do desrespeito ao tempo fixado para cumprimento da obrigação ou como impossibilidade temporária quando a conduta do réu não se configurar como ilícita ou culpável.
3) violação positiva do contrato – que ocorre quando o devedor descumpre um dever lateral de conduta, como o de proteção, proveniente da boa-fé, atacando a relação de confiança entre as partes que poderá se caracterizar como inadimplemento decorrente do descumprimento de dever lateral que não tenha relação direta com o interesse do credor na prestação principal e poderá autorizar, por exemplo, que o credor se valha da exceção do contrato não cumprido.
A relevância da classificação, neste trabalho, é estabelecer que apenas nas hipóteses de inadimplemento absoluto por fato inimputável ao devedor e inadimplemento relativo por impossibilidade temporária o credor não poderá exigir a satisfação de perdas e danos.7 Tal noção será indispensável quando se analisar se os honorários advocatícios contratuais pagos pelo credor são ou não parcela das perdas e danos.
1.1.3 Responsabilidade
A responsabilidade civil, numa acepção ampla, consiste na obrigação de reparar danos causados a outrem em contradição com o ordenamento jurídico. Abrange tanto a
5 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral vol. II, 3ª Ed. Coimbra: Almedina, 1980: In: SILVA, Rafael Peteffi da. Teoria do adimplemento e modalidades de inadimplemento, atualizado pelo novo código civil. Disponível em < http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Rafael_Peteffi_da_Silva/Teoriaadimplemento.pdf> acessado em 20/09/2014. 6 SILVA, Rafael Peteffi da. Teoria do adimplemento e modalidades de inadimplemento, atualizado pelo novo código civil. Disponível em < http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Rafael_Peteffi_da_Silva/Teoriaadimplemento.pdf> acessado em 20/09/2014. 7 Ibidem.
obrigação de reparar danos resultantes do inadimplemento de obrigações negociais (já tratadas no item 1.1.1) como a obrigação de reparar danos resultantes da violação de deveres gerais de respeito pela pessoa e bens alheios (neminem laedere), nas hipóteses em que o lesante não está ligado à vítima por um negócio jurídico8.
Estas duas hipóteses podem ser classificadas como responsabilidade negocial e responsabilidade civil em sentido estrito9 ou ainda em responsabilidade contratual e extracontratual10, que é a terminologia adotada pela maior parte da doutrina.
A despeito da diferenciação, para esta pesquisa é importante saber que ambas buscam a reparação dos danos causados, como já se referiu. Tal noção decorre primordialmente da função da responsabilidade civil (em sentido amplo) que é a de restabelecer o equilíbrio jurídico-econômico existente entre agente e vítima antes do fato antijurídico, ou seja, de recolocar o prejudicado no status quo ante11
.
Falar em função da responsabilidade civil é falar do Princípio da Reparação Integral, também chamado de equivalência entre dano e indenização (adotado pelo Código Civil de 2002 no art. 944), que busca a mais completa reparação possível dos prejuízos sofridos pela vítima. Tal princípio impõe ao julgador a necessidade de considerar a extensão efetiva dos prejuízos suportados pela vítima em decorrência do evento danoso12.
Sobre como se mede o dano indenizável, Pontes de Miranda assim afirma que
O que há de se indenizar é todo o dano (...) por ‘todo o dano’ se há de entender o dano em si e as repercussões do dano na esfera jurídica do ofendido; portanto tudo o que o ofendido sofreu pelo fato que o sistema jurídico liga ao ofensor 13.
Para o prosseguimento deste trabalho é indispensável ter em mente o conceito de reparação integral exposto até o momento, sobretudo no que toca às repercussões do dano na esfera jurídica do ofendido, porque este orientará a análise da possibilidade de indenização dos honorários advocatícios contratuais despendidos pelo credor.
8 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3 ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 452. 9 Ibidem. P. 455.
10 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 16 11 Ibidem. p. 14.
12 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral – indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 19, 49.
13 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955-1972. T. 26 § 3111, n. 1, p. 43 IN: SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral – indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 19, 50.
1.2 Espécies de honorários advocatícios
Nos termos do art. 22 da Lei 8.906/94 a prestação do serviço profissional advocatício assegura o direito ao recebimento de três espécies de honorários: convencionados, fixados por arbitramento judicial e de sucumbência. Scavone Junior os classifica, respectivamente, como ressarcitórios convencionais, ressarcitórios arbitrados judicialmente e de sucumbência.14
A despeito da classificação proposta pelo autor, enxergamos apenas duas formas de honorários advindos da atuação de advogado constituído por cliente na busca pela satisfação do seu direito:
1) Contratuais – que são aqueles decorrentes da prestação de serviço advocatício mediante contrato de mandato (formal ou não) entabulado entre advogado e cliente, independente da prévia fixação dos honorários, já que o fato de haver arbitramento judicial (art. 22, § 2° da Lei 8.906/94) não exclui o fato de que os honorários decorrem da contratação e prestação de serviço advocatício e;
2) Sucumbenciais - decorrem da sucumbência em processo judicial (art. 20 do CPC) e, desde a edição da Lei 8.906/94 pertencem, em regra, ao advogado15, o que será melhor analisado no item 1.3 deste capítulo.
Além disso, a expressão “ressarcitórios” não parece a mais adequada pois traz a ideia de indenização, compensação, quando é consabido que os advogados exercem atividade remunerada, que visa ao lucro. Obviamente, não se ignora que os advogados podem adiantar o pagamento de despesas que cabem ao cliente quando, então, poderá se falar em ressarcimento. Para esta pesquisa, é indispensável ter em mente que se tratará sobre a possibilidade do credor ser ressarcido quanto aos honorários advocatícios contratuais que pagou ao seu procurador que, em nenhum momento, confundem-se com os honorários sucumbenciais nos dias atuais, como ficará mais claro após a leitura do item 1.3 a seguir.
14 SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Op. Cit. p. 168. 15 Ibidem.
1.3 Ressarcimento de honorários advocatícios contratuais na vigência do Código Civil de 1916
Para compreender perfeitamente o tema desta pesquisa é necessário valer-se do histórico do nosso ordenamento jurídico desde a vigência do Código Civil de 1916 que dialogou, obviamente, com os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973.
Primeiramente, cumpre-nos observar que o Código Civil de 1916 não incluiu expressamente os honorários advocatícios no conceito de perdas e danos decorrentes do inadimplemento das obrigações (arts. 1.056, 1.059 e 1.061).
Isso se justifica não pelo fato de que a responsabilização pelo pagamento dos honorários do credor não despertasse interesse na doutrina mas sobretudo porque apenas se concebia a possibilidade de existência desse dano (e a sua imputação ao responsável) no âmbito do Direito Processual, ou seja, quando uma pretensão era levada ao conhecimento do Estado-Juiz.
Pode-se ver essa preocupação como algo inerente à atuação processual, por exemplo, na obra de Chiovenda, que na década de 30 passada (anteriormente ao CPC brasileiro de 39) escreveu, apoiado no sistema italiano, que a parte vencida em processo judicial deveria ser condenada ao pagamento das custas do processo e
O fundamento dessa condenação é o fato objetivo da derrota; e a justificação desse
instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão, e por ser,
de outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e constante.16 (grifamos).
Sobre a liquidação das custas, Chiovenda explica que o seu conteúdo é variável conforme a causa, podendo compreender taxas referentes aos atos processuais, emolumentos de cartório e oficiais de justiça, despesas com testemunhas, honorários de advogado, etc.17
Para Chiovenda, isto é fruto do desenvolvimento do direito processual que, inicialmente condenava ao pagamento de custas somente os litigantes de má-fé,
16 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. V. 3. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. P. 242.
17 Ibidem. p. 246.
posteriormente havia condenação nas hipóteses em que se verificava a existência de culpa (conceito de direito material), para, por fim, chegar-se à condenação absoluta, independente de culpa.18
A preocupação em indenizar o vencedor de uma demanda judicial passou a ser respaldada no Brasil, muito provavelmente inspirada no modelo italiano, apenas com o advento do Código de Processo Civil de 1939, embora em hipóteses restritas, já que na legislação anterior, afirma Barbi19, cada parte arcava com os honorários de seu advogado.
No Código de Processo Civil brasileiro de 1939, a regra geral quanto à responsabilização pelo pagamento dos honorários advocatícios do vencedor da demanda encontrava-se no art. 64 que previa que “Quando a ação resultar de dolo ou culpa, contratual ou extracontratual, a sentença que a julgar procedente condenará o réu ao pagamento dos honorários do advogado da parte contrária”. Observe-se que o artigo prevê apenas a possibilidade de condenação do réu.
Segundo Pontes de Miranda20, o artigo 64 insculpiu o entendimento já existente na jurisprudência que incluía nas condenações provenientes de indenizações por ato ilícito os honorários de advogado, já que a indenização deveria ser a mais completa possível. O autor cita, para exemplificar a necessidade de inclusão dos honorários de advogado na condenação, casos de pessoas pobres vítimas de acidentes durante transporte em estradas de ferro ou bondes que se saíam vitoriosas nas ações e, muitas vezes, a indenização não era suficiente nem para o pagamento do advogado. Nestas hipóteses, emenda, “como se havia de admitir que estivessem indenizadas?”.
Já o art. 63 daquele código permitia a condenação de qualquer das partes ao pagamento dos honorários advocatícios desde que a parte vencida houvesse alterado, intencionalmente, a verdade ou se conduzido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados.
Por fim, observa-se que o CPC de 39 previa que a parte que praticasse abuso de direito processual responderia por perdas e danos (art. 3º). Pontes de Miranda, ao comentar o dispositivo parece admitir a condenação ao pagamento dos honorários de advogado despendidos pelo lesado ao dizer que
18 Ibidem. p. 243.
19 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil, lei nº 5.869. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 136.
20 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Vol. I. arts 1-152.Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947. p. 270.
a tendência geral era para se entender que o simples pagamento das custas constituía necessária e suficiente medida de equilíbrio. Erradamente; pois pagar as custas de
modo nenhum equilibra interesses, nem tão pouco os indeniza: o ganhante pagou advogados, pagou despesas que não constam dos autos, etc. (No espírito
dos juízes estava, quase sempre, a suspeita de que mais responsáveis eram os advogados, suscitadores das demandas, do que as partes mesmas, e condenar a essas, e não àqueles, orçaria por injustiça social. Aliás, essa consideração não era de somenos importância: de lege ferenda, fôra de ser atendida, buscando-se meio de associar o advogado à sorte do seu cliente.)21 (grifamos).
Esta noção de que o simples pagamento das custas não indeniza completamente nem equilibra os interesses é primordial para se compreender o que será debatido nos itens posteriores.
Como já se salientou, apenas o réu poderia ser condenado ao pagamento de honorários de advogado segundo a regra geral do art. 64 do CPC de 1939. Por essa razão, Barbi22 afirma que o avanço foi pequeno já que não havia justificativa para que o vencedor, fora dos casos da regra geral, não fosse indenizado por seus gastos com advogado, por que assim “seu direito nunca estaria inteiramente satisfeito: mesmo vencedor, seu patrimônio estava desfalcado da parte gasta com advogado”.
Com base nesse fundamento que a Lei 4.632/65 modificou o art. 64 do CPC de 193923 para determinar que o vencido (autor ou réu) deveria arcar com os honorários advocatícios da parte vencedora, independentemente de dolo ou culpa, contratual ou extracontratual.24
Esta solução é bastante próxima da hoje vigente (CPC de 1973), inspirada nas lições de Chiovenda25, que dispõe, em seu art. 20, que “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.”
21 MIRANDA, Pontes de. Ibidem. p. 136. 22 BARBI, Celso Agrícola. Op. Cit. p. 136.
23 Redação do art. 64 após a modificação efetuada pela Lei 4.632/65: A sentença final na causa condenará a parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, observado, no que fôr aplicável, o disposto no art. 55.
§ 1º Os honorários serão fixados na própria sentença, que os arbitrará com moderação e motivadamente. § 2º Se a sentença se basear em fato ou direito superveniente, o juiz levará em conta essa circunstância para o efeito da condenação nas custas e nos honorários
24 BARBI, Celso Agrícola. Op. Cit. p. 137.
25 CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 4. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.370.
Este artigo, ensina Cahali, acolheu a regra da sucumbência, com o objetivo de fazer com que o vencedor da lide não arque com nenhuma despesa, como se a decisão fosse proferida e produzisse efeitos no exato momento em que surgiu a demanda. Não há necessidade de aferição de culpa, pois aquele que litiga assume o risco de, pelo simples fato de sucumbir, pagar as despesas (nestas incluídas os honorários advocatícios) 26, razão pela qual a responsabilidade é objetiva27.
Sucumbir, em linguagem comum, é ser derrotado, ceder, sujeitar-se; em linguagem técnica não possui significado muito diverso pois sucumbir é ser derrotado na disputa, na luta processual28, ou ainda, para aqueles que enxergam o processo como um jogo29, poder-se-ia
falar simplesmente em derrota no jogo processual.
A regra da sucumbência, todavia, não é o princípio informador do nosso sistema de imputação de responsabilidade pelas despesas processuais (lato sensu), sendo apenas um expressivo elemento revelador do Princípio da Causalidade, que informa que a raiz da responsabilidade está na relação causal entre o dano e a atividade de uma pessoa, ou seja, se o vencido de um processo deve suportar as despesas é porque deu causa ao processo30.
O Princípio da Causalidade, por ser mais amplo, consegue abarcar diversas situações de responsabilização pelas despesas que não seriam explicadas pela regra da sucumbência como, por exemplo, na hipótese do Réu vencedor que não argui fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor, causando atraso no julgamento da lide, que perde o direito de receber honorários advocatícios do autor vencido (art. 22 do CPC).31
A regra do art. 20 do CPC de 1973 buscou, portanto, dar efetividade ao ideal de que a atuação da lei não pode reverter em prejuízo para a parte a cujo favor se efetiva, responsabilizando o sucumbente pelo pagamento das despesas e dos honorários advocatícios pagos pelo vencedor.
26 Ibidem. p. 41. 27
FICHTNER, José Antônio. MANNHEIMER, Sergio Nelson. MONTEIRO, André Luis. A distribuição do custo do processo na sentença arbitral in LEMES, Selma Ferreira; BALBINO, Inez (coord.) – Arbitragem. Temas contemporâneos. São Paulo: QuartierLatin, 2012. p. 239-282. p. 246.
28 Ibidem. p. 31.
29 Ver CALAMANREI, Piero. “O processo como jogo”. Trad. Roberto Del Claro, Revista de direito processual civil. Curitiba: Gênesis, 2002, v. 23, -. 192. E ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
30 CAHALI, Yussef Said. Op. Cit. p. 42. 31 Ibidem. p. 44-45.
Gostaríamos que nosso trabalho pudesse acabar neste ponto, por acreditarmos que a solução adotada era justa e racional, todavia o sistema de responsabilização pelos honorários advocatícios sofreu profundas mudanças de 1973 em diante. Veremos.
Embora a literalidade do art. 20 não permitisse dúvida, o certo é que desde que a norma entrou em vigor existiu a discussão sobre se os honorários de sucumbência se destinavam à parte ou ao seu patrono, muito em função de o art. 99, § 1°, do antigo Estatuto da OAB (Lei 4.215/63) assegurar ao advogado o direito autônomo para executar a parte da sentença que fixava honorários. A discussão, embora tenha seu valor histórico, não interessa a este trabalho, como se verá adiante.32
O fato é que a jurisprudência predominou no sentido de que os honorários sucumbenciais se destinavam à parte vencedora e não ao seu advogado, na tentativa de proporcionar ao vencedor a reparação integral do seu direito.33
Apesar disso, na prática, muitos contratos de honorários vinculavam diretamente a sucumbência ao advogado, deixando o cliente de antecipar os honorários advocatícios, que só seriam pagos pela outra parte após a condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência. Todavia, em função do costume dos julgadores de fixarem os honorários em patamares baixos, os advogados passaram a convencionar com seus clientes que, além da verba sucumbencial, teriam direito a um percentual sobre o proveito econômico obtido com a causa (honorários ad exitum). Assim, passou-se a conceber contratos de honorários nos quais a remuneração dos advogados era composta pelos honorários advocatícios de êxito (fixados, tradicionalmente, entre 5% e 30%) mais os honorários sucumbenciais fixados pelo Juiz.34
Este fato acabou por inspirar o legislador a positivar o direito dos advogados aos honorários de sucumbência, por meio dos artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), que assim dispõe:
Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
(...)
Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta 32 Para maiores informações sobre o assunto, ver CAHALI, Yussef Said. Op Cit. p. 358-365.
33 Ibidem. p. 365.
34 PRISCO, Alex Vasconcellos. Honorários advocatícios contratuais como parcela integrante das perdas e danos: a reparação civil da parte lesada pelos gastos incorridos com a contratação de advogado. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010. p. 98-99.
parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Da simples leitura dos artigos pode-se concluir que, a partir do advento do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), os honorários de sucumbência previstos no art. 20 do CPC não se dirigem mais ao vencedor da demanda mas ao seu advogado que possui, inclusive, direito autônomo para executar esta parte da sentença.
Assim, a ideia exposta acima de que a responsabilização pelos gastos com os honorários advocatícios era algo inerente ao Direito Processual (porque assim a doutrina idealizou e a legislação consagrou) deixou de possuir qualquer eficácia, sendo necessário concluir que
Atualmente (...) o sistema processual civil brasileiro não garante integralmente a recomposição patrimonial da parte vencedora, pois (i) considera-se que o vencido não está obrigado a ressarcir o vencedor dos gastos que este incorreu na contratação de seu advogado (honorários contratuais), bem como (ii) entende-se que os honorários de sucumbência pertencem, salvo contratação em sentido diverso, ao advogado da parte que se sagrou vitoriosa e não à própria parte vencedora. A conjugação desses dois fatores enfraquece a ideia básica exposta por Giuseppe Chiovenda (...) no sentido de que o processo não deve ser fonte de prejuízo a quem tem razão, na medida em que, pelo ordenamento em vigor, todo aquele que necessita ingressar em juízo e contrata um advogado acaba sofrendo um decréscimo patrimonial irresarcível, correspondente aos honorários contratuais pagos pelo vencedor ao seu advogado.35
Portanto, com o advento do Estatuto da OAB de 1994, os litigantes deixaram de possuir uma base legal para requerer indenização pelos honorários advocatícios despendidos para satisfazer seu direito, já que o Código Civil de 1916 não fazia nenhuma referência aos honorários como parcela das perdas e danos (muito embora acredite-se que a falta de referência expressa não seria nenhum impeditivo e um desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial nesse caminho tenha sido freado pelo sistema processual que, de 1939 a 1994, com as limitações referidas acima, permitiu o ressarcimento desta verba), e os honorários de sucumbência previstos no art. 20 do CPC/73 passaram a constituir forma de remuneração dos advogados.
Assim, conclui-se que, durante a vigência do Código Civil de 1916, a possibilidade/necessidade de ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais
35 FICHTNER, José Antônio. MANNHEIMER, Sergio Nelson. MONTEIRO, André Luis. Op. Cit. p.254.
despendidos para satisfação de um direito ou para defesa em processo judicial, foi encarada como um problema vinculado ao sistema processual.
Como demonstrou-se, o sistema foi se aperfeiçoando, chegando ao ápice da ressarcibilidade com o advento do CPC de 1973. Todavia, por diversos motivos, o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), acabou por suprimir a possibilidade de ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais por meio do sistema processual ao conferir aos advogados direito aos honorários de sucumbência como parcela de sua remuneração.
Visto isso, passar-se-á a analisar se o Código Civil de 2002 permite o ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais, de forma a considerar esta possibilidade como advinda do direito material e não mais do processual.
1.4 Inovação do Código Civil de 2002: honorários advocatícios contratuais como parcela das perdas e danos
Como visto anteriormente, o problema da ressarcibilidade dos honorários advocatícios contratuais foi sempre encarado como matéria pertinente ao direito processual, embora sempre ligada ao princípio da reparação integral. Todavia, desde o advento do Estatuto da OAB de 1994 (Lei 8.906/94) o direito processual brasileiro não possibilita o ressarcimento dos gastos da parte vencedora de um processo com a contratação do seu advogado.
A despeito disso, em 2002 foi sancionado o novo Código Civil, com importantes disposições sobre o assunto (artigos 389, 395, 404, que serão adiante analisados, bem como os arts. 418 e 450, III), contrariamente ao Código de 1916 que, como já se afirmou, nada dispunha sobre a possibilidade de indenização dos honorários advocatícios.
O art. 389 do CC de 2002, que inaugura o capítulo das disposições gerais em relação ao título referente ao inadimplemento das obrigações, aplicável às hipóteses de responsabilidade civil contratual, assim dispõe:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado. (Grifou-se).
Aqui já se vê flagrante diferença em relação ao regime anterior que no artigo 1.056, que tratava da inexecução das obrigações, não se referia aos honorários de advogado.
Vale transcrever também os artigos 395 e 404 do CC/02 que se encontram, respectivamente, nos capítulos referentes à mora e às perdas e danos:
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
Cabe então questionar: quais são os honorários referidos nos arts. 389, 395 e 404 do novo Código Civil? Os sucumbenciais que, desde 1994, pertencem aos advogados ou os honorários contratuais pagos pelo credor ao seu patrono na busca da satisfação do seu direito?
Procurar-se-á responder às perguntas adiante.
Adverte-se desde já que os autores dos manuais mais conhecidos não enxergaram nenhuma mudança quanto ao tema no Código Civil de 2002.
Neste sentido, por exemplo, afirma Maria Helena Diniz que “os juros moratórios funcionam como uma espécie de prefixação das perdas e danos; o mesmo se diz das custas processuais e honorários advocatícios (CPC, art. 20)”.36
No mesmo sentido, afirma Carlos Roberto Gonçalves, ao comentar o art. 404 do Código Civil, que:
Se o credor não chegou a ingressar em juízo, o devedor pagará, além da multa, se estipulada, os juros moratórios e eventuais custas extrajudiciais, como, por exemplo, 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2° v: teoria geral das obrigações. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 431.
as despesas com o protesto dos títulos ou com a notificações efetuadas pelo cartório de títulos e documentos. Mas, se houve necessidade de ajuizar a competente ação de cobrança de seu crédito, o credor fará jus, ainda, ao reembolso das custas processuais, bem como à verba honorária, nos termos do art. 20 do Código de Processo Civil.37
Por fim, e talvez o posicionamento mais interessante pelo fato de criticar a redação dos artigos, afirmam Gagliano e Pamplona Filho que:
De qualquer maneira, reputamos desnecessária e anacrônica a referência a “honorários de advogado” no conteúdo normativo, por se tratar de obrigação cuja exigibilidade encontra supedâneo na própria legislação processual civil. Ademais, no caso concreto, poderá não ter havido despesa com advogado a justificar o pleito indenizatório, como ocorre, com frequência, no processo trabalhista, em que é facultado o jus postulandi pessoal das partes, na forma do art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho.38
Todavia, com o devido respeito aos doutrinadores, pensamos que o entendimento não está correto.
Em primeiro lugar, os três parecem acreditar que a legislação processual (art. 20 do CPC) assegura ao credor o direito de ver-se ressarcido dos honorários advocatícios que pagou ao seu advogado.
Todavia, o entendimento prende-se equivocadamente à literalidade do art. 20 do CPC. Como se teve a oportunidade de observar no item 1.3 deste trabalho, muito embora o artigo analisado preserve sua redação original no sentido de que o vencido tem de pagar ao vencedor os honorários sucumbenciais, o fato é que desde a edição do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) o verdadeiro titular do direito aos honorários sucumbenciais é o advogado do vencedor do processo judicial.
Neste sentido, destaca-se que o enunciado n° 426 aprovado na V Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal, que dispõe que “Os honorários advocatícios previstos no art. 389 do Código Civil não se confundem com as verbas de sucumbência, que, por força do art. 23 da Lei n. 8.906/1994, pertencem ao advogado.”39
37 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 397.
38 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume II: obrigações. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 266-267.
39 V Jornada de Direito Civil, [8-10 de novembro de 2001, Brasília]. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. p.72.
Scavone Júnior reforça o entendimento exposto ao dizer que “Como na lei não há palavras inúteis, o significado da inclusão dos honorários de advogado como consequência do descumprimento das obrigações representa, sem qualquer sombra de dúvida, importante alteração no direito anterior.”
Tal argumento é, sem dúvidas, bastante válido. Não seria necessário adicionar a expressão “honorários de advogado” em diversos dispositivos legais do novo Código Civil se, em tese, a problemática já estaria resolvida pelo art. 20 do CPC desde 1973.
Scavone Júnior entende que inclusive o art. 402 do Código Civil40 seria contrariado se prevalecer o entendimento de que os honorários a que se referem os arts. 389, 395 e 404 do CC/02 são os sucumbenciais, concluindo que “os honorários despendidos pelo credor, na busca da satisfação do objeto da obrigação, devem ser ressarcidos pelo devedor, que, bem pensado, a esse dispêndio deu causa”.41
O artigo 403 do CC/02 também parece informar que os honorários de que tratam esses artigos são os contratuais. Com efeito, o dispositivo prevê que “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”. Ou seja, este artigo também é basilar para se reconhecer que as disposições do Código Civil de 2002 sobre honorários de advogado não se confundem com as previstas na legislação processual.42
Além disso, o entendimento de que os honorários previstos nos artigos 389, 395 e 404 são os sucumbenciais (previstos no art. 20 do CPC e que são de titularidade do advogado do vencedor do processo judicial art. 22 da Lei 8.906/94) conduz, necessariamente, ao entendimento de que os honorários contratuais pagos pelo credor ao seu advogado tratam-se de verba impossível de ser indenizada que deve ser suportada pelo cliente (credor e/ou vencedor do processo). Tal entendimento consistiria em flagrante exceção ao princípio da reparação integral, que já foi objeto de análise no item 1.1.3.
Para tornar mais claro, se prevalecer o entendimento que os honorários referidos nos artigos em análise são os sucumbenciais, será necessário admitir que, por exemplo, a pessoa
40 Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
41 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Op. Cit. P. 170.
42 PAROSKI, Mauro Vasni. Gratuidade e honorários de advogado na justiça do trabalho: elementos teóricos e práticos para uma reflexão crítica da perspectiva do acesso à justiça. São Paulo: LTr, 2010. p. 125-126.
que se envolve em acidente de trânsito por culpa de outrem e sofre um dano de R$ 10.000,00 e entabula contrato de honorários de êxito com seu advogado no importe de 20%, terá que, necessariamente, suportar o dano de R$ 2.000,00.
Ou ainda, ter-se-ia que admitir que uma empresa que transporte cargas com exclusividade para outra e opere com taxa de lucro de 15%, que se vê diante de um inadimplemento da outra parte da relação obrigacional e tenha que contratar advogado para exigir o cumprimento do contrato em juízo, mediante contrato de honorários que assegurem 20% do êxito, veja-se obrigada a assumir uma operação que, além de não gerar lucro, gerará déficit de 5% nas suas contas.
Por último, e já introduzindo o tema central desta obra que será exposto no capítulo III, ter-se-ia que admitir que um trabalhador que percebe um salário mínimo (que atende suas necessidades vitais básicas, nos termos do art. 7º, IV, CRFB/88), que se vê obrigado a propor ação trabalhista para cobrar 3 meses de salário atrasado e contrata advogado que será remunerado mediante honorários de êxito de 25%, terá que receber, no correspondente aos 3 meses, apenas ¾ do mínimo legal fixado em lei para suas necessidades básicas.
Nos três exemplos, o primeiro tratando de responsabilidade extracontratual e os outros de responsabilidade contratual, é nítido que a indenização, em hipótese alguma, corresponderá à extensão do dano.
Não se deve olvidar que “indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto”.43 Ora, certamente o credor de uma obrigação, seja ela qual for, não pode suportar parcela do dano decorrente da conduta de outrem (seja o inadimplemento ou ato ilícito), sob pena de frustrar-se a própria função da Responsabilidade Civil.
Isto porque, sendo o princípio da reparação integral basilar em nosso direito (art. 944 do Código Civil) não se pode negar ao credor o ressarcimento tão somente dos valores gastos com a contratação de advogado, quando se tratar de dano material emergente do evento danoso, seja o inadimplemento (nas suas variadas formas elecandas no item 1.1.2) ou o ato ilícito44.
Parece que todos aqueles fundamentos utilizados pelos processualistas para justificar a regra da sucumbência e o Princípio da Causalidade na imputação da responsabilidade pelas despesas com a contratação de advogados (devidamente registrados no item 1.3 deste
43 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. p. 14. 44 PRISCO, Alex Vasconcellos. Op. Cit. p. 6.
trabalho) seguem válidos, afinal, continua sendo necessário que a atuação da Lei não reverta em prejuízo a quem tem razão, como o quis Chiovenda (referência n° 16).
O fato de o Código de Processo Civil não mais garantir o pleno ressarcimento ao vencedor de um processo quanto aos honorários de advogado não é impeditivo para se sustentar a indenização por meio do direito material. Afinal de contas, se o modo como foi pensado e positivado o ressarcimento de honorários de advogado (por meio do CPC) já não subsiste, há que se buscar outros meios para garantir a reparação integral do direito do credor e/ou vencedor do processo, sobretudo porque é no direito material que repousa o princípio da reparação integral (art. 944 do CC).
Até porque aquele que é credor de uma obrigação negocial visa, como já se referiu, o adimplemento integral. De igual forma, se necessário o cumprimento forçado da obrigação por inadimplemento do devedor, ainda assim terá que se tutelar as expectativas do credor, só que agora mediante apuração das perdas e danos, onde os honorários devem ser incluídos.
No mesmo sentido, o credor de uma obrigação decorrente de ato ilícito (arts. 186 e 927 do CC), não deveria arcar com o dano decorrente da contratação de advogado já que essa despesa jamais seria necessária se alguém não houvesse praticado um ato ilícito contra si.
Por isso que hoje é necessário reconhecer que o Código Civil impõe que toda
ação injustamente posta ou, ainda, a defesa injustamente oposta, deve significar - como já significa na metodologia processual que regula a distribuição dos ônus da sucumbência - típico ato ilícito, norteado pela responsabilidade objetiva, de forma a obrigar a parte que deu ensejo à demanda a ressarcir não só os honorários advocatícios processuais previstos no art. 20 do CPC, mas igualmente os extrajudiciais.45
Por fim, é importante observar que a regra do nosso sistema é que para pleitear em juízo o reconhecimento de um direito a parte deve, necessariamente, ser representada por advogado (art. 1, I, Lei 8.906/94 - Estatuto da OAB), salvo alçada menor dos juizados especiais (art. 9º, Lei. 9.099) ou quando permitido o jus postulandi (art. 791 da CLT). Ou seja, na maior parte das vezes é indispensável que a parte contrate advogado para fazer valer seu direito46 (e quando não é, ainda assim é bastante defensável que igualmente se prestigie a
45 NOGUEIRA, Antônio de Pádua Soubhie. Honorários advocatícios extrajudiciais: breve análise (e Harmonização) dos arts. 389, 395 e 404 do CC/2002 e art. 20 do CPC Revista dos Tribunais. vol. 886. p. 55. Ago / 2009.
46 PRSICO, Alex Vasconcellos. Op. Cit. p. 82.
reparação integral, tendo em vista que o advogado é indispensável à administração da justiça, como será visto no Capítulo III) constituindo-se em dano direto e imediato.
Diante de todo o exposto, pode-se concluir neste item o seguinte:
a) O Código Civil de 2002 inovou ao dispor que os honorários advocatícios contratuais pagos pelo credor ao seu advogado para persecução do seu crédito devem ser ressarcidos pelo devedor, nos termos dos arts. 389, 395 e 404;
b) Os honorários referidos naqueles artigos não se confundem com os sucumbenciais previstos no art. 20 do CPC. Se assim fosse, não haveria necessidade da inovação legislativa. Além disso, desde o advento do Estatuto da OAB de 1994, os honorários previstos na lei processual pertencem ao advogado da parte vencedora no processo (que não necessariamente é o credor), não possuindo qualquer caráter ressarcitório. Por fim, não se pode olvidar que o art. 403 do CC dispõe que as perdas e danos incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes que decorram direta e imediatamente do inadimplemento, sem prejuízo do disposto na legislação processual (inclusive os honorários sucumbenciais), enquanto o art. 404 expressamente prevê os honorários de advogado como parcela das perdas e danos.
c) Este entendimento aplica-se indistintamente a todas as obrigações. Nas provenientes de responsabilidade contratual, por aplicação dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002; Quanto à responsabilidade civil extracontratual, em respeito ao princípio da reparação integral (art. 944 do CC), os honorários devem ser incluídos na indenização sempre que haja necessidade de atuação de advogado em juízo para persecução do direito do credor, hipótese na qual o valor pago a título de honorários consistirá em dano emergente do evento danoso. Entendimentos contrários “responsabilizariam” o lesado pela parcela não indenizada.
Acredita-se, com isso, ter exposto a ideia central que norteia o presente trabalho. Para torná-lo ainda mais claro, a próxima seção se dedicará à análise dos principais argumentos contrários à conclusão acima exposta.
Os principais argumentos daqueles que não concordam com a possibilidade de ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais gastos pelo credor na persecução do seu direito são os seguintes, que serão analisados individualmente: 1) poderia criar um círculo vicioso; 2) viola a regra da res inter alios acta; 3) impõe duplo ônus ao vencido (bis in idem)47.
1.5.1 Possibilidade de criar-se um círculo vicioso
Uma das principais críticas à possibilidade de se indenizar os gastos do credor com a contratação de advogado para persecução do seu crédito reside na ideia de que o valor referente aos honorários poderia ser cobrado em momento posterior, por meio de outra ação, na qual o advogado do credor novamente cobraria honorários contratuais, o que possibilitaria a criação de um círculo vicioso48.
A preocupação não procede. Com efeito, a parte pode tanto cumular pedidos quanto formular a pretensão de ressarcimento por meio de ação autônoma.
Se o fizer através de ação autônoma, na qual entabule novos honorários contratuais, estes não poderão ser ressarcidos porque se tratarão de dano que não decorre diretamente do inadimplemento ou do ato ilícito originário, de forma que o nexo causal restaria rompido49.
Portanto, a crítica simplesmente não procede e não é capaz de afastar o direito de ressarcimento dos honorários de advogado.
1.5.2 Violação da regra res inter alios acta
Outra preocupação corrente é quanto à imputação a um terceiro (devedor) do dever de pagar os honorários ajustados entre o credor e o seu advogado, que violaria o princípio da
47 CÔRTES, Joana Cardia Jardim. Pretensão de ressarcimento de honorários contratuais em face do causador da demanda. Revista do Gedicon – EMERJ, Rio de Janeiro, v.01, dezembro, 2013. P. 86-100. p. 100.
48
Ibidem. p. 89.
49 GOMES, Leonardo de Castro. Ressarcimento de honorários advocatícios contratuais. Uma abordagem à luz dos pressupostos da responsabilidade civil. Revista do Gedicon – EMERJ, Rio de Janeiro, v.01, dezembro, 2013. P. 101-112. p. 107.
relatividade dos contratos, calcado na máxima res inter alios acta aliis neque nocet neque potest50.
Embora até certo ponto razoável, a crítica não derroga o fato que o gasto com a contratação de honorários advocatícios decorre, direta e imediatamente, do evento danoso proporcionado pelo devedor (ato ilícito ou inadimplemento)51.
Além disso, não se pode olvidar que o dano decorrente da contratação de advogado é, como outro qualquer normalmente aceito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, reparável por decorrer direta e imediatamente do evento danoso. Grande parte das despesas comumente aceitas como ressarcíveis também possuem origem em contratos firmados entre a vítima e as pessoas que oferecem os serviços de que ela necessita em decorrência do dano que sofreu como, por exemplo, serviços médicos e mecânicos, hospedagem, transporte, alimentação, etc52.
Aliás, tal operação não é estranha ao nosso sistema obrigacional. Nas obrigações de fazer, por exemplo, havendo urgência e mora ou recusa do devedor em prestar a obrigação, o credor pode mandar que terceiro o faça, independentemente de autorização judicial, para depois ser ressarcido pelo devedor, nos termos do parágrafo único do art. 249 do CC. Ora, nesses casos, não se cogitaria de obrigação do devedor adimplir contrato firmado pelo credor com terceiro? Acredita-se que sim.
Por todo o exposto, este argumento também não é capaz de impedir o ressarcimento dos honorários advocatícios.
Há que se observar, contudo, que os valores cobrados pelo advogado devem ser moderados, sob pena de serem reduzidos pelo Juízo.
Neste sentido, Luiz Antônio Scavone Junior53, propõe que os honorários devam ser fixados equitativamente pelo Juiz, de forma a coincidir ou não, com os efetivamente contratados. Para tanto, diante da falta de outro parâmetro, propõe que os critérios do art. 20 do CPC sejam aplicados, deferindo-se a indenização no valor de 10 a 20% do valor da causa, levando-se em conta o grau de zelo do advogado, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
50 CÔRTES, Joana Cardia Jardim. Op. Cit. p. 90. 51 PRISCO, Alex Vasconcellos. Op. Cit. p. 87. 52
Ibidem. p. 85-86.
53 SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Op. Cit. p. 308-309.
Por outro lado, Prisco54 afirma que, em respeito ao princípio da reparação integral, a intervenção reducionista do Juiz deve se limitar aos casos em que se constate, objetivamente, que os honorários foram pactuados em quantia exorbitante, que seria aquela superior aos valores costumeiramente praticados no local da contratação, ponderando-se ainda a peculiaridade técnica do serviço prestado. Neste sentido, propõe que a tabela de honorários da OAB e o CPC sejam utilizados como parâmetro sugestivo de ajuste do valor requerido quando se mostras exorbitante; Contudo, não admite que tais parâmetros sejam impostos e prevaleçam sempre sobre o valor contratado.
Filiamo-nos à segunda corrente por entender que a indenização só deve ser inferior ao contratado entre o credor e o seu advogado quando exceder demasiadamente os valores praticados no mercado.
Portanto, o fato de o devedor não participar da formação do vínculo contratual entre credor e advogado não impede a indenização da quantia. Todavia, quando o valor se mostrar exorbitante em relação aos costumeiramente praticados no mercado (conforme tabela da OAB), a indenização deve ser minorada.
1.5.3 Imposição de duplo ônus ao vencido (bis in idem)
Alguns apontam o fato de que a condenação ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais resultaria em duplo ônus ao vencido pelo mesmo fato (remunerar o advogado do credor)55.
Como se demonstrará, tal posicionamento está calcado na confusão entre honorários sucumbenciais e honorários contratuais, que são distintos, como explicado no item 1.2 supra.
Embora ambos se prestem a remunerar o advogado, submetem-se a regimes jurídicos distintos. Os honorários de sucumbência se destinam ao advogado do vencedor em processo judicial, independentemente de ser credor, devedor, etc. Já os honorários contratuais decorrem da contratação de advogado, independente de atuação ou vitória em processo judicial.
54 PRISCO, Alex Vasconcellos. Op. Cit. p. 147-153. 55 CÔRTES, Joana Cardia Jardim. Op. Cit. p. 100.
O pensamento de que o pagamento de ambos pelo devedor configura bis in idem está ainda atrelado à ideia de que os honorários de sucumbência se dirigem à parte e não ao causídico56.
Todavia, reconhecido que os honorários sucumbenciais são direito autônomo do advogado enquanto os honorários dos arts. 389, 395 e 404 do CC servem ao ressarcimento dos gastos feitos pelo credor com a necessária contratação de advogado para persecução do seu direito, não há que se falar em duplo ônus, já que um visa a remunerar o advogado do vencedor em processo judicial (um plus na remuneração), enquanto o outro visa ressarcir o credor dos honorários entabulados com seu cliente.
É importante observar ainda que existe em nosso direito processual a possibilidade de cumulação de pedidos contra o mesmo réu ainda que não haja conexão entre eles (art. 292 do CPC). Numa situação como essas, não necessariamente o credor de uma obrigação individualmente considerada será o vencedor da demanda em termos processuais.
Registre-se, por oportuno, que no processo arbitral entende-se, majoritariamente, que os honorários de sucumbência em favor dos advogados do vencedor só poderiam ser deferidos se autorizados mediante expressa disposição no compromisso arbitral. Por essa razão, naquela seara não há, na maioria dos casos, perigo de ocorrência do suposto “bis in idem”, razão pela qual o deferimento da indenização dos honorários contratuais pagos pela parte vencedora ao seu advogado é aceita por boa parte dos regulamentos arbitrais; Além disso, muitos defendem que o art. 27 da Lei de Arbitragem permite essa indenização que estaria inclusa no conceito de “custas e despesas”57.
Em síntese, portanto, o argumento não prospera porque os honorários previstos nos arts. 389, 395 e 404 do CC tem por fundamento o ressarcimento do credor enquanto os honorários sucumbenciais (art. 20 do CPC) tem por fundamento remunerar o advogado que patrocina o vencedor num processo judicial, não havendo que se falar em bis in idem.
1.6 Posicionamento da Jurisprudência – TJSC e STJ
56 PRISCO, Alex Vasconcellos. Op. Cit. p. 91.
57 FICHTNER, José Antônio. MANNHEIMER, Sergio Nelson. MONTEIRO, André Luis. A distribuição do custo do processo na sentença arbitral in LEMES, Selma Ferreira; BALBINO, Inez (coord.) – Arbitragem. Temas contemporâneos. São Paulo: QuartierLatin, 2012. p. 269-272.
Cabe, por fim, analisar como a Justiça Comum vem respondendo às demandas em que se requer a indenização pelos honorários advocatícios contratuais pagos pelo credor ao seu advogado para persecução do seu direito; para tanto, será analisada a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e do Superior Tribunal de Justiça.
1.6.1 TJSC
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina mostrou-se bastante favorável à indenização pelos honorários advocatícios contratuais despendidos pelo credor na persecução do seu direito em juízo, muito embora poucos pedidos nesse sentido tenham sido formulados até o presente momento. Em nossa pesquisa, foram encontrados acórdãos rechaçando o pedido por ausência de prova do gasto efetuado mas jamais por ausência de direito ao ressarcimento.
Foram analisados os seguintes acórdãos: Apelação Cível n. 2010.066172-0, da Capital, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 25-11-2010, Apelação Cível n. 2007.009254-7, de Chapecó, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 14-04-2011, Apelação Cível n. 2012.004571-9, de Chapecó, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, j. 17-01-2013, Apelação Cível n. 2012.079808-5, de Blumenau, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 29-01-2013, Apelação Cível n. 2013.027681-2, de Abelardo Luz, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, j. 13-08-2013, Apelação Cível n. 2011.018007-2, de Campos Novos, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 15-08-2013, Apelação Cível n. 2013.076070-4, da Capital, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 12-06-2014, Apelação Cível n. 2013.000125-3, de Lages, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, j. 08-07-2014.
Todos eles sensibilizam-se diante dos argumentos expostos no item 1.4 deste trabalho. Portanto, para se evitar repetições desnecessárias destaca-se apenas duas passagens dos referidos acórdãos.
A primeira destaca a inexistência de bis in idem, como tentou-se demonstrar no item 1.5.3:
Não há bis in idem na condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais e contratuais, pois não se confundem e um não exclui a cobrança do outro. (Apelação Cível n. 2010.066172-0, da Capital, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 25-11-2010)
O segundo consagra a incidência do princípio da reparação (ou restituição, como o chama o relator) integral na análise do tema:
RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM MÓVEL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE DEMANDANTE. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES AFASTADO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COM O EVENTO DANOSO. SENTENÇA, NO PONTO, MANTIDA. HONORÁRIOS CONTRATUAIS QUE, A TEOR DO QUE DISPÕE OS ARTS. 389, 395 e 404 DO CÓDIGO CIVIL, INTEGRAM PERDAS E DANOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. O pagamento dos honorários contratuais como parcela das perdas e
danos faz-se devido pelo inadimplemento de obrigações, dada a incidência do princípio da restituição integral, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2007.009254-7, de Chapecó, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 14-04-2011).
Diante dessas informações, é certo que o Tribunal de Justiça do nosso Estado resguarda o direito do credor de uma obrigação se ver ressarcido dos honorários que paga ao seu advogado para “fazer valer” seus direitos.
1.6.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
No Superior Tribunal de Justiça as decisões até o momento demonstram sérias divergências, ora se prestigiando a reparação integral, ora não.
O primeiro julgado que conseguiu-se encontrar que trate da temática rechaçou o pedido:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DO ACÓRDÃO. CPC, ARTS. 165, 458 E 535. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. JUSTIÇA DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. DANOS MORAIS E MATERIAIS AFASTADOS. RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO.
I. Resolvidas todas as questões devolvidas ao órgão jurisdicional, o julgamento em sentido diverso do pretendido pela parte não corresponde a nulidade.
II. O gasto com advogado da parte vencedora, em ação trabalhista, não induz
por si só a existência de ilícito gerador de danos materiais e morais por parte do empregador vencido na demanda laboral.
(REsp 1027897/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008) (grifamos).
É importante observar que em nenhum momento se analisou a temática sob o enfoque delineado pelos arts. 389, 395 e 404 do Novo Código Civil, nem quanto ao princípio da reparação integral. O eminente Relator tratou o tema como de responsabilidade civil clássica, perquirindo se resistir a uma pretensão seria ou não ato ilícito, conforme se compreende a partir da fundamentação:
Entretanto, quanto à questão de fundo, assiste razão ao banco. Com efeito, incabível a indenização por danos materiais e morais em razão da necessidade de contratação de advogado para o ajuizamento de reclamatória trabalhista, porque descaracterizado qualquer ato ilícito. Ora, as verbas discutidas na reclamação eram controvertidas e somente se tornaram devidas após o trânsito em julgado da sentença, afastando, assim, qualquer alegação de ilicitude geradora do dever reparatório. Entender diferente importaria no absurdo da prática de ato ilícito diante de qualquer pretensão resistida questionada judicialmente
A ideia de que não existiria ato ilícito, ao nosso ver, não se trata do cerne da discussão. O interessante é analisar que houve inadimplemento contratual (que, na verdade, pode ser considerado um ato ilícito58), que apenas foi reconhecido por sentença, não modificando em nada o fato de que o inadimplente deu causa à proposição da ação, que requer o gasto com honorários advocatícios.
Além disso, é interessante destacar a preocupação dos eminentes Ministros com a formação de círculo vicioso na cobrança das despesas com advogado, preocupação com a qual não concordamos, conforme analisado no item 1.5.1: “Aliás, a prevalecer a tese da autora, cada ação irá gerar uma outra para ressarcimento de verba honorária e assim por diante, indefinidamente.”
O primeiro julgado que analisou o tema sob o prisma do princípio da reparação integral e dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, lançou argumentos e chegou a conclusões muito próximas das que se teve a oportunidade de expor no item 1.4 deste trabalho (razão pela qual não há necessidade de transcrever trechos nesse momento), autorizando a indenização pelos gastos que o credor teve com a contratação de advogado. Assim restou ementado o Acórdão:
58 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. p. 306
