UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ALEF FELIPE MEIER
DANO MORAL POR ACIDENTE DE TRABALHO NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO
Santa Rosa (RS) 2015
ALEF FELIPE MEIER
DANO MORAL POR ACIDENTE DE TRABALHO NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Tobias Damião Corrêa
Santa Rosa (RS) 2015
Dedico este trabalho primeiramente à Deus por me guiar e me ajudar nos momentos mais difíceis, e a minha família e meus familiares pelo apoio, força e amparo em toda esta jornada caminhada.
AGRADECIMENTOS
A Deus, que me deu o dom da vida e me abençoou em todos os caminhos, me ajudou a vencer todos os obstáculos.
A minha família que esteve ao meu lado em todos os momentos que precisei, apoiando-me e incentivando-me a cada passo, ensinando-me desde pequeno que é através do conhecimento que vem o melhor de cada um, é através dele que crescemos como pessoa, e formamos uma vida melhor.
Aos meus amigos, que no início eram apenas colegas, fazendo minhas noites melhores, e mostrando que da união de uma amizade, surge o caminho para o sucesso.
Ao meu orientador, Tobias Damião Corrêa, com quem tive o privilégio de conviver, primeiramente tendo-o como professor, ministrando aulas, e posteriormente, em orientação deste trabalho, contando com sua dedicação, disponibilidade e compromisso, mostrando-me sempre o gratificante caminho do saber.
“Há homens que lutam um dia e são bons, há outros que lutam um ano e são melhores, há os que lutam muitos anos e são muito bons. Mas há os que lutam toda a vida e estes são imprescindíveis”. Bertolt Brecht
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise das premissas do dano moral, analisando o seu conceito e entendimento. Explica também o ramo da terceirização, sendo levantado quais os tipos de serviços que atualmente podem ser terceirizados, abordando questões sobre o acidente de trabalho, bem como conceito e seus problemas, atualmente enfrentados. Analisa os deveres solidários, entre o prestador de serviço e o tomador de serviço na relação do acidente de trabalho em contratos de terceirização. Discute nestes tipos de contrato, o dano moral por decorrência de um acidente de trabalho, levando por base os pensamentos de doutrinadores. Faz uma análise sobre o assunto, tendo uma margem de sustentação na Constituição Federal de 1988, na Consolidação das Leis Trabalhistas e na Súmula 331 do TST. Ressalta a importância da prevenção de acidentes na seara laboral e, diante desta prioridade, o cuidado e o zelo que deve-se ter com o empregado, analisando o pensamento da jurisprudência atual, baseado nos pareceres dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho.
Palavras-Chave: Dano moral. Terceirização. Acidente de trabalho. Tribunal Superior do Trabalho.
ABSTRACT
This conclusion of course work is an analysis of the premises of moral damage, analyzing the concept and understanding. It also explains the branch of outsourcing, which are raising the types of services that can be outsourced today, addressing questions about the accident at work, as well as its concept and its problems currently faced. Analyzes the solidarity duties between the service provider and the service receiver in work accident ratio in outsourcing contracts. Discusses these types of contract, the moral damage resulting from an accident at work, based on the leading scholars of thoughts. Analyzes on the subject, having a support margin in the Federal Constitution of 1988, the Consolidation of Labor Laws and Precedent 331 of the TST. Ends concluding the importance of accident prevention in the workplace harvest, before this priority, care and diligence that must be given to the employee, analyzing the thought of the current case law, based on the opinions of the Justices of the Superior Labor Court.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 DANO MORAL E O DIREITO DO TRABALHO ... 12
1.1 Noções gerais sobre o contrato de terceirização ... 19
1.2 Tipos de serviços que podem ser terceirizados ... 22
1.3 Responsabilidades nas terceirizações no contexto da Súmula 331 do TST ... 25
2 ACIDENTES DE TRABALHO ... 30
2.1. Acidentes de trabalho nos contratos terceirizados ... 37
2.2. O dano moral decorrente de acidente de trabalho nos contratos de terceirização ... 40
2.3. Entendimento jurisprudencial no âmbito do TST ... 44
CONCLUSÃO ... 47
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da noção do dano moral na seara trabalhista, a fim de efetuar um melhor entendimento do assunto, buscando o devido entendimento de doutrinadores e juristas. Essa busca, torna-se exitosa a medida que o entendimento da terceirização faz-se presente, para saber melhor do assunto, abordam-se os tipos de terceirização existentes, bem como, os tipos de serviços que podem ser executados, em concordância com a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Além do mais, é estudado o acidente de trabalho, seus problemas atuais, a importância de sua prevenção e posteriormente, o estudo passa a explicar o dano moral por decorrência de acidentes de trabalho em contratos de terceirização, em concordância com a doutrina pátria e o entendimento jurisprudencial a cerca do tema.
O dano moral com o advento da Constituição Federal de 1988, vem popularizando-se e porque não dizer, aumentando em toda a sociedade e em todos os âmbitos jurídicos, principalmente na seara trabalhista. Diante da premissa de que, o dano moral é algo corriqueiro na relação de contrato de trabalho, o presente estudo, tem como principal problema, delinear as maneiras de amenizar as relações conflituosas entre empregado e empregador, em casos de acidente de trabalho no ramo terceirizado, para que não haja tantos confrontos que caracterize-se ao seu final, em casos de dano moral, bem como, qual deve ser o comportamento do Estado e a sua função como órgão julgador, tendo em nexo, a responsabilidade de dirimir os conflitos trabalhistas que decorrem de um dano moral em casos de acidente, feitos sob um contrato de terceirização.
As concepções forjadas ao longo do tempo por doutrinadores e juristas, com relação ao entendimento de minimizar os conflitos entre o empregador e o empregado, são indubitavelmente as mais variadas. Deste modo, o dano moral decorrente de um acidente de trabalho em um contrato de terceirização, dar-se-á por influência de variados aspectos, entre eles, o uso incorreto ou até mesmo, o não uso de equipamentos de segurança, dos quais, traz sem dúvida alguma, uma maior segurança e um menor risco de que ocorra qualquer tipo de acidente, devendo deste modo, haver um ambiente sadio de labor para o empregado.
Destarte, o número de acidentes ocorridos por estes motivos,diminuiriam em grande leva, em consequência, ações de dano moral por acidente de trabalho em contratos como o de terceirização se atenuariam, aliviando igualmente o judiciário brasileiro.
Assim, este trabalho tem como objetivos a ser atingidos, a análise do dano moral em sua espécie, caracterizar o seu conceito, explicar sobre o contrato de terceirização e os tipos de serviços que, atualmente podem ser terceirizados. Levantar questões sobre o acidente de trabalho nestes tipos de contrato, também o dano moral por decorrência de um acidente de trabalho no contrato terceirizado, levando por base, os pensamentos de doutrinadores. Bem como, tendo uma margem de sustentação na Constituição Federal de 1988, na Consolidação das Leis Trabalhistas, na Súmula 331 do TST e o entendimento jurisprudencial no que tange ao Tribunal Superior do Trabalho.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas, entre elas as bibliográficas e as por meio eletrônico, sendo analisados também gráficos e levantamentos atuais acerca dos números de acidentes de trabalho em solo nacional, e as notícias que é atualmente vista em relação à terceirização, com o fim de permitir uma melhor análise e um maior aprofundamento para com o assunto a ser abordado.
Inicialmente, o presente trabalho será dividido em dois capítulos, sendo que o primeiro deles, aborda acerca do dano moral e o direito do trabalho, o seu aspecto histórico e teórico, passando à posteriore, as noções gerais sobre a terceirização, o conceito e formas de contrato, suas atuais discussões que cercam o tema, e também, os tipos de serviços que podem atualmente serem terceirizados. Levanta-se em análise, as terceirizações em relação à atual Súmula de nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
No segundo capítulo analisado, os acidentes de trabalho em espécie, seu entendimento doutrinário em relação ao seu aspecto histórico, assim como, os acidentes de trabalho nos contratos de terceirização, sendo abordada a sua incidência, fazendo uma relação e estudo sobre o título do presente trabalho, qual seja, o dano moral por acidente de trabalho nos contratos de terceirização, levando em consideração os dizeres doutrinários que permeiam o estudo, e por fim, o entendimento jurisprudencial ao que tange as ações de dano moral em decorrência do acidente de trabalho em contratos terceirizados.
A partir desse estudo, verifica-se que este assunto tem o enfoque principal, contextualizar as relações do trabalhador para com o seu empregador, em relação trilateral, conforme dita pela doutrina, em casos de contratos terceirizados, bem como, o entendimento que se tem acerca da importância da prevenção para a diminuição de acidentes laborais, posteriormente, a atenuação de ações judiciais, facilitando a vida de ambos os sujeitos da relação de trabalho, e também do judiciário nacional.
1 DANO MORAL E O DIREITO DO TRABALHO
Historicamente, a relação da sociedade, seja ela da maneira que ocorrer, sempre foi marcada por inúmeras desavenças, lutas e conflitos, buscas por soluções constantes, onde cria-se e recria, processos dinâmicos de resoluções conflituosas, para um bom convívio em sociedade, bem como, melhor convívio íntimo, entre as pessoas.
Devido ao grande processo evolutivo, que gira em torno da sociedade pelos séculos que já passaram-se, por este que nos encontramos e ainda, por aqueles que virão, o dano moral, que é tema do presente capítulo, não se faz diferente ao que tange a evolução de nossas civilizações.
A problemática do dano moral surgiu há milhares de anos atrás, vindo a ser primeiramente, no aspecto civil, em que o dano se consubstancia. No âmbito jurídico, podemos denotar que o dano está substancialmente, dividido em dano patrimonial ou extrapatrimonial, ainda, conforme alguns juristas preferem assegurar, dano material ou dano moral.
Anteriormente ao surgimento na seara trabalhista, esta, na qual será aqui amplamente relatada e analisada, o dano apareceu primeiramente no ramo do Direito Civil, vindo a compor, como um dos elementos essenciais para ser caracterizada a responsabilidade civil. A responsabilidade civil é inconstantemente discutida, não só no Direito Civil, como também, em outros ramos no âmbito do Direito.
No que diz respeito à conceituação da responsabilidade civil, destaca em uma de suas obras, o ilustre doutrinador Alexandre Agra Belmonte (2009, p. 505):
Responsabilidade civil é a relação jurídica consistente no dever garantido por lei, obrigação ou contrato, de reparar, no campo civil, o dano moral ou patrimonial causado por ato próprio do agente ou por pessoa, animal, coisa ou atividade sob a sua tutela.
Como pode-se observar, o dano encontra-se irrefutavelmente ligado a responsabilidade civil, sendo ele, um dos pressupostos que compõe como bem destaca Rodolfo Pamplona Filho (1998, p. 18):
A responsabilidade civil, para ser caracterizada, impõe a ocorrência de 03 (três) fatos ou circunstâncias, indispensáveis simultaneamente, sem os quais não há como se falar na sua aplicação.
Esses pressupostos são os seguintes: a) ação ou omissão;
b) dano;
c) elo de causalidade entre ação/omissão e dano;
A margem do que preceituou o autor, a responsabilidade civil é caracterizada por meio do dano, sendo ele, um dos elementos cognitivos ensejadores capazes de propugnar sua ideia conceitual. Sendo assim, como podemos analisar, é imprescindível o entendimento de que para haver a responsabilidade civil, deve-se ter presente algum destes requisitos supracitados, sendo que sem eles, não ficará caracterizada a responsabilidade de qualquer ato.
No que diz respeito ao dano, o seu conceito é amplamente definido e debatido, sendo ele em síntese, levando o mesmo ao aspecto do sentido comparado, podemos ter o dano como uma ideia ou noção de prejuízo, causado por alguém para outrem. Nesta premissa, segundo entendimento do doutrinador Sergio Pinto Martins (2013, p. 20):
Dano é um prejuízo, ofensa, deterioração, estrago, perda. É o mal que se faz a uma pessoa. É a lesão ao bem jurídico de uma pessoa. O patrimônio jurídico da pessoa compreende bens materiais e imateriais (intimidade, honra etc.).
O princípio básico de raciocínio, a ideia inicial que se tem no que tange ao entendimento do dano, é sem dúvidas a configuração de um ato lesivo, seja ele tipificado em dano patrimonial ou extrapatrimonial, em que o dano seria configurado no patrimônio sendo um dano material, ou então, o dano seria configurado em extrapatrimonial, sendo um dano moral.
Em relação ao aspecto da moral, o âmbito do Direito a diferencia e a conceitua por inúmeras formas e métodos. Certo é dizer que a moral muda e diversifica-se ao longo do tempo, transforma-se conforme as gerações vão passando e vai de encontro com aquilo que é considerado certo ou errado, dependendo da sociedade, da época, e de variadas questões, sendo elas, políticas, culturais, econômicas, entre outras.
Martins (2013, p. 21) diz que, a moral de ontem não pode ser a moral de hoje. Essa palavra, varia historicamente e em cada sociedade. Dentro dela, a moral também poderá variar a cada classe.
Deste modo, podemos considerar pelo que já foi exposto, levando em base as ideias dos doutrinadores supraditos, que o dano moral caracteriza-se por um prejuízo ou um ato decorrente de um fato lesivo, em decorrência de interesses e/ou bens, de um determinado período, em que seu conteúdo não seja ou tenha algum valor pecuniário, nem seja comprimido ao dinheiro. Sob a égide desta afirmação, bem destaca Martins (2013, p. 32):
Na verdade, o dano moral não será indenizável, mas compensável, pois é impossível eliminar o efeito do agravo ou sofrimento à pessoa por meio do pagamento em dinheiro, isto é, não se podem restituir as partes ao status quo
ante. Assim, o pagamento tem por objetivo compensar essa situação. O
artigo 182 do Código Civil mostra que se não é possível retornar ao estado
anterior, é o caso de se pagar a indenização equivalente.
Destarte, podemos dizer que o dano moral é ensejado pelo ato em que, a esfera personalíssima de outrem é lesada, tendo sua vida, honra, intimidade entre outros aspectos importantes e consideráveis para o indivíduo, sendo eles violados de alguma forma.
A ligação entre o dano moral e a sociedade é ininterruptamente constante, de modo que ambos, passam por variadas mudanças e oscilações, vindo a serem discutidos amplamente, em quaisquer corriqueiros instantes de nosso cotidiano, já que, no momento em que passamos a conviver entre sociedade, estamos em todos os momentos sujeitos a praticar ou a sermos vítima, de algum ato que possa ferir, nossa moral e nossa honra.
O dano moral como já dito anteriormente, é algo que está ensejado em qualquer área do ramo do Direito, não sendo desta forma, diferente no que diz respeito ao Direito do Trabalho.
No que tange o dano moral e o Direito do Trabalho, é importante iniciar preceituando de forma clara para o prosseguimento do estudo, que, o Direito do Trabalho, assim como qualquer outro ramo do Direito, está inseparavelmente em uma zona conflituosa, onde a ininterrupta interação de determinadas pessoas da sociedade, fazem com que despontem interesses de variadas partes, ocorrendo um choque entre os mesmos e surgindo deste modo, o
que chamamos de conflitos inevitáveis, tendo sob a égide do Direito do Trabalho, uma ciência capaz de dirimir estes conflitos existentes, proporcionando maior segurança e obediência à integridade e honradez de seus particulares.
Assim, como em qualquer outro meio ou aspecto social em que vivamos, o meio laboral é um ponto a ser bastante visado em face ao dano moral. O empregado e seu empregador, que são os dois sujeitos dessa relação, estão inevitavelmente em um corriqueiro convívio, onde um trabalha ou só mesmo, troca algumas palavras como o outro. Esse convívio contínuo e habitual, está sempre sujeito a ocorrer algum descontentamento ou alguma objeção, sendo de qualquer de uma das partes. Com isso, estão eles em todos os momentos, invariavelmente passíveis a causar ou a sofrer, algum tipo de dano na esfera extrapatrimonial.
No âmbito da relação entre empregador e empregado, tendo em vista o vínculo que é gerado, a convivência que ocorre, estão ambos, sempre sujeitos a sofrer danos morais, e também a causar um dano. Consagra Martins (2013 p. 65-66):
Na relação entre empregado e empregador, o dano moral pode surgir dos exageros de tratamento ocorrentes entre qualquer das partes do contrato de trabalho. O empregador muitas vezes pode exagerar no seu poder de direção, atingindo a honra do empregado, desrespeitando a sua dignidade. Daí surge o dano moral.
Desta forma, podemos com absoluta certeza dizer que, o Direito do Trabalho surgiu como uma das principais finalidades, assegurar o respeito e a proteção do hipossuficiente, que no caso da relação de emprego, será o empregado.
Como bem destaca o autor, é mais frequente o dano moral surgir em que pese do empregador para com o seu empregado, tendo em vista a subordinação exercida pelo primeiro com o segundo. Contudo, também há a hipótese do dano moral surgir de forma contrária, advindo do empregado para como o seu empregador, não podendo ser ignorado o fato de que o contrato de trabalho, estabelecido do empregador com o empregado é sinalagmático, sendo assim, cabível e suscetível a dependência de forma recíproca, no que tange ao aspecto das obrigações existente. Apesar de não ser tão facilmente vista e frequente, a forma de dano extrapatrimonial ocorrida do empregador ao seu empregado, em face de que o dano moral
insurge em grande leva quando se trata do empregado, sendo ele, o sujeito mais passível a este tipo de dano.
Para o surgimento do dano moral, é necessária uma relação de trabalho entre o empregado e o seu empregador. Este tipo de dano, nesta relação, ocorre em três etapas, sendo a primeira, dita pela doutrina como fase pré-contratual, em que embora ainda inexista a relação de trabalho, pode-se aceitar como entendimento, a existência de um contrato preliminar. Deste modo, preceitua Martins (2013, p. 68):
A fase pré-contratual compreende o período anterior ao contrato de trabalho. É a fase de testes, de análise de currículo, exame médico, psicotécnico, dinâmica de grupo, questionários, que compreende o processo de seleção do trabalhador. Nessa fase, também ocorrem as tratativas a respeito do futuro contrato de trabalho.
O empregador é absolutamente livre, contendo em si, toda a autonomia para escolher e contratar qualquer empregado que queira. No entanto, o que esta fase funde-se com o dano moral, é o modo em que o empregador desempenhará esta escolha. Desta forma, o dano moral ocorreria por vários motivos, entre os mais comuns, citamos os atos discriminatórios, tão corriqueiros atualmente.
Estes atos consumariam-se com a discriminação do futuro empregador com o futuro empregado, pelo fato de o empregado ter ajuizado junto à Justiça do Trabalho, uma ação reclamatória em face do seu antigo empregador, ou por situação ainda mais vexatórias, como pelo fato do empregado ser de origem afrodescendente, ou até mesmo, homossexual, por exemplo. Esta fase é reconhecida pelo legislador ordinário, em que pese, o mesmo elaborou a Lei nº 9.029 de 13 de abril de 1995, para tratar destes assuntos, sendo taxadamente esclarecido pelo ordenamento jurídico de que, os atos discriminatórios são absolutamente inaceitáveis, estando eles vedados para todo e qualquer âmbito trabalhista, a prática dos mesmos.
Cabe ressaltar que, pela Convenção nº 111 da OIT, concordada pelo Brasil, ficou de forma clara e exposta, a vedação de qualquer discriminação incumbida, por alguma causa que diga respeito à cor, raça, etnia, sexo, religião ou qualquer outro meio, capaz de se insurgir o dano em forma de discriminação.
A segunda fase é conhecida e doutrinada, como a fase contratual. Nesta fase, é essencial que o empregado já fora admitido pelo seu empregador, e já esteja desempenhando sua atividade. Entretanto, não é tão comum, vermos situações de ajuizamento de ações contra o empregador, enquanto o empregado esteja nesta fase contratual, em vista que, o mesmo tem sem dúvida alguma, receio e até porque não dizer, medo, de ser perseguido e marcado pelo seu empregador, ou de ser por ele dispensado por fazer tais reivindicações.
Mas quando ocorre, o surgimento do dano moral nesta fase, pode acontecer de inúmeras formas, como por exemplo, o rebaixamento funcional, o assédio sexual, podendo ser praticado o assédio contra homens ou mulheres, apesar de ser mais corriqueiro o assédio em mulheres. Ainda é importante destacar que, para que o assédio sexual seja consumado, é necessário que tenha ocorrido de forma repetitiva, e que não haja em hipótese alguma, a aceitação por parte da pessoa que é assediada.
Casos como este, na maioria das vezes, ocorre entre o empregado e o empregador, no entanto, há casos em que o assédio sexual deu-se, entre empregados do mesmo nível de subordinação. Há também, revista pessoal íntima, de forma que essa revista seja feita de forma abusiva e vexatória, além de tantas outras hipóteses de ocorrência de dano moral, todas elas, destacadas pela Consolidação das Leis do Trabalho, ou por alguma lei especial.
Ainda sobre a fase contratual, presente está, no artigo 483 e alíneas da Consolidação das Leis do Trabalho, em que preceitua que ocorrendo algum tipo de ato lesivo, praticado pelo empregador contra o empregado, sendo ofendida a moral ou a boa-fé do hipossuficiente, será cabível a rescisão indireta do contrato de trabalho, bem como, a devida indenização pelo dano moral sofrido.
A fase da extinção do contrato é o momento mais tenso e preocupante, em que ocorre com frequência a maioria dos imbróglios e dissabores, entre empregador e empregado. Pelo fato do contrato de trabalho não ser algo vitalício, e derive inevitavelmente de um fim, assim, as causas de sua extinção podem, e muitas vezes, trazem configurações de atos ilícitos que ensejam em danos morais. O desligamento com caráter discriminatório, a anotação do motivo da despedida na CTPS, entre outras formas, todas elas, geram um dano moral.
A terceira e última fase abordada pela doutrina é a chamada fase pós-contratual, em que, ainda que já esteja extinta a relação de emprego entre empregador e empregado, ocorre com alguma frequência, causas que acarretam o dano moral, como por exemplo, quando o empregador dissipa informações desabonadoras ou inverídicas sobre seu ex-empregado. No momento em que este seu ex-empregado, for postular a uma futura vaga de emprego em outro lugar, o seu futuro empregador, com absoluta certeza irá procurar referências do mesmo, em antigos lugares em que ele trabalhou. Destaca Martins (2013, p. 103):
O empregador que desse informações desabonadoras e inverídicas da conduta do empregado teria de indenizar o obreiro. O fato de se alegar que o empregado é incompetente, quando não é, importa em dano moral, pois afeta a sua reputação profissional e sua boa fama.
É entendimento entre os doutrinadores, bem como dos operadores do Direito, de que, impedir a obtenção de algum trabalho, viola toda e qualquer garantia tida de modo internacional, em que pese ao direito ao trabalho, para que o empregado possa, se assim lhe couber, sustentar a si mesmo, e em muitos casos, sustentar também a sua família.
Deste modo, ficará totalmente prejudicado o hipossuficiente, ao ter sua conduta ferida como empregado, pelo seu empregador anterior. No entanto, a doutrina entende que para ser caracterizado dano moral, deve ser ensejado apenas no âmbito profissional, sendo excludente, em âmbito pessoal ou íntimo.
Para que tudo isso seja devidamente visto e julgado, deve haver por parte do Direito do Trabalho, no que tange à Justiça do Trabalho, o encargo da responsabilidade trabalhista, em que tem por papel, o dever de reparar o dano moral e/ou patrimonial, causado dentro do contrato de trabalho. Salienta Martins, (2013, p. 133):
A Justiça do Trabalho é competente para examinar o pedido de dano moral. Essa competência decorre do fato de, apesar de envolver responsabilidade civil, prevista no Código Civil, a questão é oriunda do contrato de trabalho. Estaria, portanto, incluída essa competência na redação original do artigo 114 da Constituição, que prevê que controvérsias entre empregado e empregador decorrentes do contrato de trabalho são de competência da Justiça do Trabalho.
A Consolidação das Leis do Trabalho regula em seu artigo 652, a competência dirimida as Varas da Justiça do Trabalho, para julgar os demais casos e problemas
correspondentes ao contrato individual do trabalho, bem como a Orientação Jurisprudencial nº 327 SBDI-1 do TST e a Súmula 392 do TST, em que ambas, dizem ser da Justiça do Trabalho, a competência para dirimir as controvérsias existentes à indenização por dano moral.
Outrossim, o dano moral na seara trabalhista ocorre muitas vezes, em contratos diversos daqueles que costumeiramente avistamos, ocorrendo em contratos trilaterais, onde há a terceirização, objeto de pesquisa deste trabalho, que começará a ser abordado e conceituado no subtítulo a seguir.
1.1 Noções gerais sobre o contrato de terceirização
A terceirização, apesar de ainda não estar definida em lei, nem haver norma jurídica que trate de maneira específica o assunto, ela é adotada e usada no campo laboral, em que as administrações de empresas empregam-na como um meio de estratégia, no que diz respeito às questões de organização e métodos da atividade empresarial, entretanto, a terceirização, acarreta inúmeros problemas jurídicos.
Sobre a terceirização, vários nomes e definições podem levantar para caracterizar a contratação de terceiros por uma determinada empresa, para que sejam prestados serviços ligados à sua atividade-meio. Por exemplo, a doutrina traz subcontratação, terciarização, exteriorização do emprego, entre tantas outras palavras, a fim de destacar o que em suma, vem a ser à terceirização.
Para finalidade de conceito, destaca Martins, (2014, p. 6):
Terceirização deriva do latim ‘tertius’, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos.
O ramo da terceirização, também chamado de terciarização, têm-se tornado uma prática bastante comum nos últimos anos, trazendo consigo, uma prática diferente daquela normalmente vista. A terceirização traz consigo, a existência de uma relação jurídica trilateral, ou como também destaca os doutrinadores, uma relação jurídica triangular, distinguindo-se da
relação jurídica dita como a normal, para a relação de trabalho, seja ela, a relação bilateral, também conceituada como relação linear, em que o empregado vincula-se ao seu empregador de maneira não eventual, sendo subordinado, prestando-lhe serviços de modo pessoal.
A terceirização forma, em sua essência, a figura do tomador de serviços, em que o mesmo, contrata pessoa física ou uma empresa, com o fim de intermediar a prestação do labor, ficando desde logo, os trabalhadores a ela vinculados. Nestes moldes, a terceirização forma uma relação de emprego entre a empresa ou a pessoa física, em que a finalidade será a disponibilização da mão de obra para outra pessoa, vindo a ser neste caso, o cliente. A prestadora desta mão de obra, emprega e remunera o trabalho realizado pelo seu empregado, não havendo ou gerando vínculo empregatício, entre a empresa contratante e os empregados que prestam os serviços.
Ainda destaca em sua recente obra, Martins (2014, p. 10):
Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.
A natureza jurídica advinda da terceirização é sem sombra de dúvidas, uma matéria difícil de definir, assim destacada pelos doutrinadores como uma natureza que tem por essência, várias concepções que podem de todo o modo ser exploradas. Conforme o tipo de terceirização empregada, transcorrer-se-á de elementos de inúmeros contratos, sendo eles ditos como nominados ou inominados.
Nesta premissa, consagra Martins (2014, p.12):
A natureza da terceirização geralmente é de um contrato de prestação de serviços. A terceirização não tem natureza trabalhista, mas é uma forma de gestão da mão de obra, em decorrência muitas vezes da reestruturação da empresa.
Contudo, é importante destacar que a terceirização em nenhuma hipótese, pode ser confundida com a empreitada ou subcontratação. Em vista de que na empreitada, também denominada como locatio operis, traz consigo, um fim diferente ao da terceirização haja que
o que interessa na empreitada é exclusivamente o resultado da obra, seja ela de qualquer forma. Como bem destaca Martins (2014, p. 12):
Não há, normalmente, um sistema de parceria entre quem contrata a empreitada e o empreiteiro. Este apenas tem o interesse em concluir a obra, não em ser parceiro do terceirizante. Na terceirização, porém, a ideia de parceria é substancial.
Desta forma, não se pode confundir a ideia de terceirização com a de subcontratação, em vista de que, na primeira, o contrato fundado de trabalho é feito de modo permanente, já na segunda, o contrato é feito quando há uma maior necessidade, em que a produção de uma empresa, esteja precisando de uma maior mão de obra, por exemplo, sendo a subcontratação usualmente feita em momentos de picos de produção.
Diante daquilo até aqui exposto, podemos entender de que, a terceirização apresenta-se como uma relação trilateral, apresenta-sendo as três partes denominadas como: o trabalhador, o tomador e o prestador de serviços. A terceirização é dividida pela doutrina em duas formas: a primeira sendo a forma externa e a segunda, dita como interna. Nesse contexto, preceitua Martins (2014, p.13):
Na terceirização externa, a empresa repassa para terceiros certas etapas de sua produção, que são feitas fora da empresa. Na terceirização interna, a empresa também repassa para terceiros suas atividades de produção, porém as empresas terceirizadas trabalham dentro da própria terceirizante.
Pode similarmente ser dividida em estágios, sendo o primeiro, conceituado como estágio inicial, onde a empresa que presta o serviço repassa a terceiros, as atividades ditas como não preponderantes ou que não são em tese, necessárias para o funcionamento direto da empresa tomadora de serviços, sejam estas atividades as de restaurantes, limpeza, vigilância, assistência contábil, dentre outras.
Outro modo de classificação da terceirização, é o que a doutrina chama de intermediário, sendo este, dito para as atividades terceirizadas, indiretamente ligadas à atividade principal de uma empresa. Por último, é apontado o estágio avançado, classificado desta forma, quando as atividades terceirizadas estão diretamente ligadas à atividade da empresa. Estamos assim, destacando aquilo que seria a terceirização da atividade-fim de uma
empresa, contudo, atualmente o entendimento é de que a atividade-fim não pode sobre hipótese alguma, ser terceirizada, conforme será visto a seguir.
1.2 Tipos de serviços que podem ser terceirizados
Conforme já destacado anteriormente, a terceirização atualmente tem como um dos principais objetivos, não apenas uma redução de custos, mas igualmente, uma maior celeridade, eficiência e competitividade à empresa. Atualmente, a terceirização pode ser aceita em decorrência atividades-meios, e não atividades-fim. Para uma melhor análise, explica Martins, (2012, p. 223):
A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância etc. Já atividade-fim é atividade em que a empresa concentra o seu mister, isto é, em que é especializada.
Atualmente, os serviços que podem ser terceirizados são aqueles elencados, na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo estes serviços, comumente vistos como os serviços de vigilância, serviços de alimentação, serviços de conservação patrimonial e de limpeza, entre outros, ou seja, podem ser terceirizados aqueles serviços que servem de apoio para determinada empresa.
A empresa contratada para prestar alguns destes serviços citados, deverá ter objeto social único, sendo ele, interposto de modo compatível com o serviço contratado, contudo, é entendimento majoritário, a permissão da existência de mais de um objeto, quando determinada atividade, incidir na mesma área de especialização, por exemplo.
O entendimento é de que a atividade-meio de uma determinada empresa, possa deste modo, ser objeto de terceirização, conforme preceituado em inciso III da Súmula 331 do TST. Desta forma, a atividade-meio, é uma forma em que a empresa secundaria alguma atividade, não sendo sua atividade normal e para melhor entendimento, seria aquela atividade não tão importante para a empresa e que, não fosse tão essencial para o seu funcionamento.
Sobre a atividade-fim, entende-se que os serviços prestados na empresa, não haverá especialização, mas a delegação desta prestação de serviços sendo ela, a própria atividade principal (MARTINS, 2012, p. 224).
A atividade-fim de uma empresa insurge ao que ela propõe como trabalho, ou seja, diz respeito àquilo que têm-se como objetivos da mesma. Torna-se atividade-fim tudo o que for dito como atividade central, isto é, o trabalho principal da empresa, não vindo a ser, o seu montante de lucro, mas sim, o seu ideal em relação a sua atividade.
Contudo, não pode-se de forma alguma, afirmar que a terceirização fique restrita a apenas a atividade-meio de uma empresa, em que pese ser esta, em concordância ao artigo 170 da Constituição Federal de 1988, trazendo à tona, o princípio da livre iniciativa, a cargo do administrador, sendo ele, responsável por implementar a terceirização em sua empresa. Ainda, destaca Martins (2012, p. 224):
Em decorrência do princípio da livre iniciativa, previsto no artigo 170 da Constituição, cabe ao empresário definir quais as áreas que pretende terceirizar, inclusive da atividade-fim, se assim entender. Cabe a ele escolher, portanto, a área que pretende terceirizar. Uma atividade-fim da empresa pode ser até mesmo transformada em atividade acessória, em virtude das mudanças tecnológicas.
Partindo do entendimento do doutrinador, é possível perceber que, não sendo lesado o princípio da livre iniciativa, ficará de toda forma livre, o empresário, a fazer a análise das funções que possa e pretenda terceirizar em sua empresa.
Desta forma, a terceirização de uma atividade-fim seria tida como uma forma lícita, sendo cabível em casos como os das indústrias automobilísticas, em que se têm atualmente, o uso da terceirização em atividade-fim, em casos onde por uso de novas e modernas tecnologias desenvolvidas, o que antes era considerada uma atividade principal, pode-se muito bem, atualmente, ser considerada uma atividade acessória. Apesar deste entendimento, há muito debate e discussões, onde se postula o entendimento de ser inadmissível a terceirização de uma atividade-fim.
Na construção civil, são terceirizadas atividades essenciais da empresa construtora, que dizem respeito a sua atividade-fim. As costureiras que prestam serviços em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não consideradas empregadas, a menos em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade da terceirização da atividade-fim.
Este entendimento de que, a atividade-fim não pode de maneira alguma ser terceirizada, está sendo atualmente debatida e poderá ser alterada, em vista do Projeto de Lei nº 4.330/2004, onde passará a ser aceita qualquer tipo de atividade-fim no âmbito da terceirização. Com esta proposta, ficará permitido, que qualquer atividade de uma empresa possa ser terceirizada, contudo, a empresa contratada deverá estar focada em uma atividade específica.
O projeto em questão tem como objetivo principal, evitar que a empresa funcione apenas como intermediadora de mão de obra, intermediação essa, figurada pelos doutrinadores como uma “intermediação guarda-chuva”, dita assim, pelo motivo da empresa desempenhar de maneira congruente, diversas funções de serviços. Hipoteticamente dizendo, a partir da aprovação deste Projeto de Lei, uma empresa particular, como uma universidade, poderá terceirizar os serviços não apenas de limpeza e de vigilância, como também, os serviços de professores.
De certo modo, com a aprovação do projeto em questão, muitos direitos e deveres com relação à terceirização serão alterados, bem como, inúmeros trabalhadores, deixarão de ter alguns direitos que tinham anteriormente, conforme relata os especialistas em Direito do Trabalho. Igualmente, é o pensamento de sindicatos, em que há uma ferrenha luta para a não aprovação deste projeto, pois segundo os sindicalistas, o trabalhador perderia direitos que foram anteriormente conquistados, após inúmeras lutas sindicais, além do que, teriam eles que submeter-se às condições muitas vezes precárias de trabalho, por temer o desemprego e a competitividade, que ganhará maior escala no mercado de trabalho.
Contudo, os empresários brasileiros pensam de forma diferente, pois segundo eles, os direitos dos trabalhadores não serão perdidos, serão apenas alterados. Além disso, conforme relatam os empresários e o relator do projeto, o Deputado Arthur Oliveira Maia, as benesses advindas com a terceirização de qualquer tipo de serviços, trará para o trabalhador e para o empregador, maior êxito em relação ao serviço, já que a partir deste, geraria uma margem de
crescimento de emprego até então não vista, por conta desta proibição que têm-se com a terceirização de atividades-fim.
Outrossim, ainda está a cargo da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), os dizeres sobre a terceirização ser praticada apenas em atividade-meio de uma empresa. A partir deste enunciado, ficarão taxadas e ampliadas as hipóteses em decorrência do cabimento em alíneas da Súmula supracitada.
Nos dizeres de Martins (2014, p. 132): “a Súmula 331 do TST acabou condenando a terceirização na atividade-fim da empresa, contudo, não podemos negar que a mesma, ampliou as possibilidades de terceirizações no âmbito trabalhista.”
No entanto, podemos ter modificações e alterações no que diz respeito a este assunto, já que, conforme dito, o Projeto de Lei 4.330/2004, já foi aprovado pela Câmara dos Deputados em Brasília, com isso, ficam muito perto o trabalhador e o empregador das mudanças que irão ocorrer, em relação a este tão discutido e delicado tema, que é objeto de estudo deste capítulo, lembrando também que, no que diz respeito a responsabilidade do labor em questões, como estas da terceirização, será devidamente conceituado o tema e refletido, conforme o subtítulo a seguir.
1.3 Responsabilidades nas terceirizações no contexto da Súmula 331 do TST
Contextualizado o que vem a ser a terceirização em nosso país, e do mesmo modo, visto quais são os tipos de serviços que podem até então, ser terceirizados, passamos a abordar um assunto bastante complexo e que, exige um entendimento claro do tema, sendo ele, a responsabilidade no âmbito da terceirização, conforme destaca a já referida Súmula 331 do TST.
As responsabilidades no aspecto da terceirização prevista na súmula supramencionada são elencadas, a partir do inciso IV, passando igualmente pelos incisos V e VI. No que se refere à responsabilidade, a Súmula 331 do já referido TST, explicitou de maneira clara, a responsabilidade subsidiária daqueles que praticam a terceirização, neste caso, o tomador de serviços, sendo cabível o entendimento da culpa in eligendo, no aspecto da escolha da
empresa terceirizante, e a culpa in vigilando por não supervisionar de maneira precisa a empresa que presta os serviços.
Nestes termos, preceitua Martins (2014, p. 138):
O não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços. Isso indica que a tomadora dos serviços tem culpa in eligendo e in vigilando, pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.
Fica deste modo, demonstrado que haverá responsabilidade a tomadora, mesmo que subsidiariamente, além do que, visou o legislador vislumbrar no inciso IV da Súmula 331 do TST, o princípio da proteção ao trabalhador, já que é ele, o principal elemento na figura trilateral do contrato de trabalho, e, além disso, é o trabalhador o hipossuficiente, já que, conforme consagram todos os doutrinadores da seara trabalhista, o trabalhador sempre será a parte mais frágil em um contrato de trabalho, seja ele bilateral ou trilateral.
Aos dizeres de Martins (2014, p. 138), destaca o mesmo:
Vantuil Abdala afirmou que o fundamento do inciso IV da Súmula 331 do TST é a responsabilidade pelo fato de outrem, se ‘em legítimo contrato de prestação de serviços, a prestadora não tiver idoneidade econômico-financeira para satisfazer os haveres de seus empregados’. O princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o obreiro.
Conforme consagram os ilustres doutrinadores, o trabalhador não ficou em estado de perigo com a Súmula em comento, em vista de que, o mesmo foi protegido pelo legislador ao passo de ser ele, a parte hipossuficiente, mais tênue em um contrato de trabalho terceirizado.
No que tange ao conceito desta responsabilidade discutida, conceitua Martins (2014, p. 137):
A palavra subsidiária vem do latim subsidiarius, que significa secundário. Responsabilidade subsidiária é a que vem em reforço de ou em substituição de. É uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), paga o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços).
Sendo a responsabilidade da empresa tomadora de serviços, não fica taxativamente demonstrada no inciso da Súmula em comento, no entanto, podemos entender que, apesar de não estar expressamente contida essa responsabilidade subsidiária, compreende-se que, se a tomadora dos serviços é beneficiada pela prestação dos mesmos, sendo ele cumprindo logicamente pelo trabalhador, a empresa tomadora, deve responder subsidiariamente por quaisquer irregularidades, provenientes do não cumprimento do contrato estabelecido entre a empresa prestadora dos serviços e o trabalhador.
Há discussão por parte dos operadores do Direito, ao que diz respeito ao inciso IV da Súmula 331 do TST, ao que tange a responsabilidade solidária, sendo esta, um ramo bastante discutido em seara laboral. Par efeito de conceito consagra Martins (2014, p. 135):
Há solidariedade quando, existindo multiplicidade de credores ou de devedores na obrigação, ou de uns e outros, cada credor tem direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor.
Contudo, o entendimento majoritário é de que, não ocorrerá em todo o caso este tipo de responsabilidade solidária, e sim, apenas em casos, onde se trata de empresa que contenham o mesmo grupo econômico, ou empresas que laboram temporariamente. Como bem destaca Martins (2012, p. 226):
A responsabilidade solidária só ocorrerá se se tratar de empresas do mesmo grupo econômico (§ 2º do art. 2º da CLT), ou entre empresa de trabalho temporário e tomadora dos serviços, em caso de falência da primeira (art. 16 da Lei nº 6.019/74).
É cristalinamente citado nos incisos IV, V e VI da Súmula em comento, os preceitos sobre responsabilidade, sendo que desta forma, o tomador de serviços, terá responsabilidade subsidiária quando, o empregador vier a inadimplir com suas obrigações para com o empregado terceirizado.
Há de lembrar que, o tomador de serviços não vem a ser um ente solidário, e sim, alguém que somente responderá pelo pagamento das dívidas trabalhistas, em casos em que o prestador dos serviços, vier tornar-se inadimplente. Similarmente responderá pelas obrigações, da mesma forma que, o tomador de serviços, nestes mesmos moldes, a Administração Pública direta ou indireta, devendo, contudo, ser demonstrada a culpa in
vigilando por parte da Administração Pública, conforme preceitua o inciso V da Súmula 331
do TST.
Neste caso, não ocorrerá a culpa in eligendo, em vista de que, deverá haver a contratação por licitação, por ser uma contratação a uma Administração Pública. Destaca Martins (2012, p. 228-229):
Não existe culpa in eligendo da Administração Pública em razão da necessidade de ser feita licitação para a contratação do prestador de serviço. O ente público deve fiscalizar o contratado para que ele pague as obrigações trabalhistas e previdenciárias aos seus empregados. Do contrário, não deve pagar ao contratado o valor da sua fatura, exigindo que ele demonstre que está quite com suas obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Como bem destacado, a Administração Pública deverá remeter-se ao rigor da fiscalização em execução em seu contrato, fazendo acompanhamento constante no que diz respeito ao cumprimento do contrato, entre a empresa prestadora e o trabalhador, por ela contratado para desempenhar os serviços ordenados.
A culpa in vigilando, aparecerá, conforme consagra Martins (2012, p.229):
Culpa in vigilando poderá existir no caso de não existir recolhimento do FGTS ou da contribuição previdenciária, pois a Administração Pública direta ou indireta deve fiscalizar para que sejam cumpridas as obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Neste caso, é dever da Administração Pública, o controle destes atos, ao passo que poderá responder posteriormente, por falta de supervisão em casos desta natureza. Poderá deste modo, a Administração Pública encerrar o contrato, se assim for o fato e o seu entendimento, haja vista que, se o não recolhimento do FGTS e da previdência vier a ocorrer, a Administração Pública poderá proceder desta forma.
Por fim, a matéria da responsabilidade prevista na Súmula 331 do TST, o inciso VI da mesma, ressalva a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços para toda e qualquer verba, sobrevinda do lapso laboral. Deste modo, as obrigações trabalhistas deverão ser subsidiariamente, respondidas pelo tomador de serviços. Brilhantemente destaca Martins (2014, p. 140-141):
Todas as obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador estarão sujeitas à responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Indenização por dano moral tem natureza civil e não trabalhista. Não há responsabilidade subsidiária do tomador. Não existe também previsão legal para a referida hipótese. A responsabilidade subsidiária deve ficar limitada ao tempo em que o empregado trabalhou para a tomadora dos serviços e não em outros períodos.
Deste modo, a competência dano moral surgido em relações desta natureza, ficará a cargo das Varas Cíveis, uma vez que, conforme bem destacou o doutrinador, processamentos neste sentido, deverão ser devidamente encaminhados para as varas supracitadas, tendo em conta que, o dano moral será de natureza civil e não trabalhista, apesar de não haver previsão legal para hipóteses como esta.
Outro ponto de importante análise, é o decurso em que o empregado laborou, sendo este lapso, imprescindível no que tange a responsabilidade subsidiária a ser respondida pelo tomador dos serviços.
Neste modo, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, é porque não dizer, a sui
generis, ao que tange a regulamentação da questão de terceirização de mão de obra, não
devendo, de todo o modo, assestar a atividade-fim da empresa. Abrange esta súmula supradita, como um dos centros principais, a objetividade de proporcionar ao trabalhador terceirizado, a devida proteção no aspecto do labor, e da mesma forma, com relação as suas garantias de recebimento de verbas trabalhistas, em eventual dispensa do empregado.
2 ACIDENTES DE TRABALHO
Gradualmente, os acidentes de trabalho tornaram-se algo corriqueiro no dia a dia de todos os cidadãos que, laboram em sustento próprio ou de outrem, ocorrendo em algumas vezes por descuido, outras por dolo ou culpa do próprio empregador, mas o que de fato acontece, é a causalidade do acidente, que por muitas vezes, pode ser evitado por simples hábitos rotineiros.
Em torno dos acidentes de trabalho, são de suma importância, serem analisados os assuntos de forma mais ampla, por conta disso, é vital a relevância histórica que, envolve este contexto, já que ao longo do tempo, sempre teve-se uma preocupação com os casos de acidentes de trabalho, logicamente, não de dadas proporções como vemos atualmente, contudo, continuamente sobreveio um entendimento e uma regulamentação, a tratar a temática em estudo. Como bem traz em sua obra, Martins (2002, p. 411):
A primeira legislação a tratar do tema acidente de trabalho foi a alemã, em 6-7-1884, por intermédio de Bismarck. Estabeleceu-se ampla definição de acidente do trabalho, incluindo o ocorrido no curso do contrato de trabalho. Havia a assistência médica e farmacêutica. Determinava-se o pagamento de um valor pecuniário para compensar o fato de que o empregado iria ficar sem receber salário, assim, como assegurava-se auxílio-funeral, caso ocorresse o acidente fatal.
Deste modo, o acidente de trabalho, constantemente foi um campo cuja matéria e os fatos concretos, levaram a discussão e a preocupação, não de modo único e exclusivo pela parte de doutrinadores e juristas, mas também, da totalidade de uma sociedade e quem dela tirasse seu sustento, através do labor. No Brasil, as primeiras legislações que ditaram um entendimento sobre os acidentes de trabalho, surgiram em meados dos anos de 1850, através do Código Comercial Brasileiro. A primeira lei que de fato passou a tratar o acidente de trabalho, foi a Lei n 3.724 de 15 de janeiro de 1919, conforme dizeres de Martins, (2002, p. 416):
A primeira lei que tratou de acidente do trabalho foi a Lei nº 3.724, de 15-1-1919, adotando a teoria do risco profissional. Não mais se discutia quem era o culpado pelo acidente do trabalho. A referida norma passou, então, a adotar a teoria da responsabilidade objetiva do empregador. Havendo o acidente de trabalho, a responsabilidade pela indenização era do empregador, não havendo a necessidade de se discutir quem teve culpa no acidente.
Em sentido histórico, foram seis leis que, anteriormente definiam e organizavam o assunto no que se refere ao acidente de trabalho, até que se chegasse à sétima lei, regida pelo número 8.213, a partir de 24 de julho de 1991, onde traz consigo, a definição em lei de acidente de trabalho atualmente usada, em seu artigo 19, sendo acidente de trabalho, “o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.
Atualmente, além da lei 8.213/1991, a Constituição Federal de 1988, também trata de questões que englobam os acidentes de trabalho, relacionando-se também, de certo modo, com a seara da seguridade social. Para efeitos de conceituação sobre acidente de trabalho, além do artigo 19 da lei supradita, preceitua em sua obra, Jarbas Miguel Tortorello (2014, p. 16-17):
Resumidamente, o entendimento legal é que acidente do trabalho vem a ser considerado como todo o evento proveniente da atividade laboral, do qual decorra a morte; ou provoque lesão corporal ou perturbação funcional (estas reduzindo ou aniquilando a capacidade laborativa do operário), bem como as doenças ocupacionais (doenças profissionais e doenças do trabalho), além de outras formas de acidentes existentes, desde que vinculadas ao trabalho.
Também é de entendimento ao que tange o conceito de acidente de trabalho, segundo Martins (2002, p. 423):
O acidente de trabalho, em princípio, é aquele que decorre do exercício do trabalho. Não se pode considerar, portanto, acidente do trabalho o proveniente de acidente de trânsito que nada tenha a ver com o trabalho. É preciso que, para existência do acidente de trabalho, exista um nexo entre o trabalho e o efeito do acidente. Esse nexo de causa-efeito é tríplice, pois envolve o trabalho, o acidente, com a consequente lesão, e a incapacidade, resultante da lesão. Deve haver um nexo causal entre o acidente e o trabalho exercido.
Dessa forma, o acidente de trabalho passa a ser aquilo que ocorre em fator da fortuitamente, seja por culpa ou dolo do empregador, ou descuido e mera causalidade por parte do empregado, vindo o mesmo, a perder totalmente ou em parte, sua capacidade laboral, e em até algumas vezes, vindo a falecer por conta deste infortúnio.
O doutrinador Sebastião Geraldo de Oliveira, traz em sua recente obra, uma melhor definição para acidente de trabalho (2013, p. 47):
O acidente do trabalho considerado pela regulamentação legal do Seguro de Acidentes do Trabalho é, portanto, toda ocorrência casual, fortuita e imprevista que atende conjugadamente aos seguintes requisitos: quanto à causa: o acidente que decorreu do exercício do trabalho a serviço da empresa – o que justifica o tipo: acidente do trabalho; quanto à consequência: o acidente que provocou lesão corporal ou perturbação funcional causando a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade do trabalho.
Igualmente, nada há de se falar em acidente de trabalho, como algum fato externo, que tenha ocorrido sem alguma relação com o labor desempenhado pelo empregado, conforme bem destacou o doutrinador. O que se tem como plena certeza é de que, o acidente de trabalho, em grande escala, anteriormente de consumar-se, poderia e deveria ter sido compelida a sua causa, sendo desta feita, evitado seu ocorrido.
Ademais, reporta-se ao contexto de que, o acidente de trabalho é aquilo que tenha como fato gerador, uma ideia de desastre, fatalidade, algo de acontecimento fortuito e anormal, devendo ter em essência em seu conceito, o fato de haver a lesão corporal ou a perturbação funcional, seja ela física ou mental, acarretando desta forma, na incapacidade laboral do trabalhador.
A Consolidação das Leis do Trabalho, consagra em seus artigos 154 à 201, o assunto relacionado aos acidentes de trabalho, sendo no texto de lei, exigidas várias condutas por parte do empregador, bem como do empregado, para a prevenção de acidentes no período de labor.
É cediço o entendimento de que, a Lei Maior, preceitua a responsabilidade por parte do empregador para com a relação de indenização, em casos de acidente de trabalho, bem como, estabelece o direcionamento da ação que pleiteia o ressarcimento. Além do mais, o empregador é quem tem o dever e obrigação de tomar todas as atitudes, cabíveis para um melhor controle de prevenção aos acidentes que porventura, possam ocorrer. Conforme Martins (2002, p. 421):
Cabe à empresa também cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; instruir seus empregados, por meio de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; adotar as medidas que lhe sejam determinadas pelo Ministério do Trabalho, por meio do órgão regional competente; facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (art. 157 da CLT).
O autor traz cristalinamente um dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho, com o intuito de demonstrar que mediante lei, o empregador, carregar consigo, o dever de amparar o empregado em relação às premissas de um trabalho com segurança.
Igualmente, também destaca Martins (2002, p. 450):
O Decreto-lei nº 7.036/44 continha norma expressa no sentido de que o pagamento da indenização acidentária exonerava o empregador do pagamento de qualquer outra verba, salvo se o acidente resultasse de dolo seu ou de seus prepostos (art. 31). O STF, porém, fixou orientação consubstanciada na Súmula 229, equiparando o dolo a culpa grave: ‘a indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador’.
Por consequência, observa-se que pelo entendimento destacado em súmula por parte da corte constitucional pátria, estabelece-se uma amplificação da responsabilidade patronal, visto que, como preceitua o supracitado enunciado, o pagamento da indenização pelo empregador por acidente do trabalho, não mais decorria tão somente de quando este agisse com dolo, mas também, nos casos em que agisse com culpa grave. Também discute sobre este ponto em sua obra, Mauricio Godinho Delgado (2015 p. 673/674):
Contudo, mesmo nessa dimensão, a Constituição trouxe importante avanço. É que no período anterior à sua vigência o STF havia sedimentado entendimento de que a indenização acidentária devida pelo empregador ao empregado somente pertiniria em caso de dolo ou culpa grave do comitente da falta (antiga Súmula 229, STF). A contar da nova Constituição, a simples culpa, em qualquer grau, seria bastante para atender a esse requisito responsabilizatório (art. 7º XXVIII, CF/88). É bem verdade que, por coerência, sendo levíssima a culpa empresarial, tal circunstância deve, sem dúvida, afetar a estipulação do valor indenizatório, atenuando-o.
Após o advento da Constituição Brasileira de 1988, pacificou-se o entendimento da responsabilidade civil, que anteriormente era muito discutido, entende-se agora que é de responsabilidade dos empregadores, os fatos que consubstanciam com o acidente de trabalho, seja este, de maneira dolosa ou culposa independentemente do grau e tipo de acidente.
Outrossim, para complementar esta linha de raciocínio, preceitua Oliveira (2013, p. 94/95):
A indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional, em princípio, enquadra-se como responsabilidade extracontratual porque decorre de algum comportamento ilícito do empregador, por violação dos deveres previstos nas normas gerais de proteção ao trabalhador e ao meio ambiente do trabalho.
Além disso, relata em sua obra, Martins (2013, p.139):
O inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição dispõe que o empregador é responsável pela indenização que decorrer do dolo ou culpa no acidente do trabalho. A ação tem de ser proposta contra a empresa, que é a responsável pelo pagamento da indenização pelo acidente do trabalho.
Como bem fora corroborado, a responsabilidade do empregador, torna-se inafastável, em razão de haver a prática mediante dolo ou culpa, por oferecer o labor com algum tipo de risco, em atividade em face do seu subordinado.
Outro fato importante, que vem ao encontro com a responsabilidade do empregador, é o número de acidentes de trabalho que ocorrem no país, conforme traz em sua obra, Oliveira (2013, p. 23):
Diariamente, no Brasil, por volta de 830 pessoas entram em gozo de auxílio-doença acidentário, com afastamento por período superior a 15 dias. Além disso, por volta de 50 brasileiros a cada dia deixam definitivamente o mundo do trabalho, por morte ou incapacidade laborativa permanente, e a maioria deles em razão de acidentes causados por culpa do empregador.
Ainda, segundo dados recentes, promovido pelo Anuário Estatístico da Previdência Social, sobe gradativamente o número de acidentes, já que, conforme a última análise feita, ainda do ano de 2013, ocorreram em solo nacional, cerca de 717.911 acidentes de trabalho, sendo que deste total, cerca de 2.797 pessoas faleceram, conforme aponta a pesquisa. Muitos desses acidentes, ocorrem por descuido por parte do empregado, mas também, por consequência da negligência do empregador, em que não é dada a devida atenção e zelo, para o seu subordinado laborar em local seguro e sem a incidência, de constante perigo à sua integridade física.
Os números levantados, não é de todo modo extremamente exato, já que em muitos casos, não há controle de acidentes, por conta de existir atualmente no Brasil, inúmeros cidadãos que laboram sem qualquer tipo de regulamentação, sendo assim, muitos casos deixados de serem computados pela Previdência Social.
Outro aspecto que envolve o acidente de trabalho, e releva o mesmo grau de importância, por razão do empregado para com o seu empregador, é em relação à respeito do contrato de trabalho, pactuado entre o empregador e seu subordinado. Se por ventura, o empregado se afastar de seu trabalho, após algum tipo de acidente que retire do mesmo, a capacidade laboral que despojou-se anteriormente, sendo ultrapassado o décimo quinto dia após o afastamento, o trabalhador é enquadrado em suspensão do contrato de trabalho, como bem destaca em sua obra, Delgado (2015, p. 1163):
O afastamento do trabalhador, a partir do 16º dia, causado por acidente do trabalho ou doença profissional ou ocupacional (situações equiparadas pela lei trabalhista e previdenciária), enquadra-se como suspensão do contrato de
trabalho – segundo a tendência doutrinária dominante. É que, conforme se
sabe, este período de afastamento não é remunerado pelo empregador (texto expresso do art. 476, CLT, combinado com art. 20 e seguintes, Lei Previdenciária n. 8.213/1991) – o que classifica tal lapso temporal como nítida suspensão do contrato.
Contudo, apesar de haver uma nítida suspensão, a lei atualmente vigente, faz com que estes efeitos de suspensão, sejam atenuados, tanto pela sentimentalidade por parte da sociedade, tanto pelo tipo de causa de afastamento do meio laboral. Desta forma, o que seria dito como suspensão, passa a ser um afastamento do trabalho.
Outra importante questão que, insurge com a eventualidade do acidente de trabalho, cerca em relação à competência, para dirimir os futuros conflitos em vias judiciais, entre o empregador e o empregado. A Justiça do Trabalho se encarregou de solucionar conflitos advindos do acidente de trabalho, onde nestes casos, o empregado buscar-se-á uma reparação por razão do acidente ocorrido, como bem explica em sua obra, Oliveira (2013, p.420):
Por outro lado, a ação para reparação dos danos provenientes dos acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais é tipicamente trabalhista, envolvendo o empregado e o empregador. A Justiça do Trabalho é o ramo do Poder Judiciário que se encontra mais próximo do dia a dia dos trabalhadores, das relações do empregado com a empresa, das ocorrências habituais no meio ambiente do trabalho. Consequentemente está mais habilitada para verificar o cumprimento dos deveres do empregado e do empregado quanto às normas
de segurança e saúde no local de trabalho, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho e nas normas regulamentares. Na trilha do ensinamento de Giuseppe Chiovenda, ‘quando a lei atribui a um juiz uma causa tendo em vista a natureza dela, obedece à consideração de ser esse juiz mais idôneo que outro para decidir; e essa consideração não tolera aos particulares parecer diferente.’.
A competência para julgar casos onde ocorre o acidente de trabalho, é exclusiva da Justiça do Trabalho, tendo em vista de que o determinado acidente, ocorre justamente por haver uma relação de emprego. Neste mesmo sentido, destaca Martins (2013, p. 138):
Na ação em que se postule reparação por dano moral ou material contra o empregador, decorrente de acidente do trabalho, causado por dolo ou culpa do segundo, a competência será da Justiça do Trabalho, por decorrer de relação de emprego, independentemente de a norma a ser aplicada ser de Direito Civil. O acidente do trabalho é originário da existência do contrato de trabalho.
Contudo, em caso de falecimento do empregado por virtude do acidente de trabalho, traz em sua obra, baseado no entendimento do STJ, o doutrinador Martins (2013, p. 146):
O STJ já decidiu que ‘o direito de pleitear reparação por danos morais é pessoal e intransferível, não sendo permitido sequer a herdeiros diretos do ofendido. O efeito compensatório da indenização não poderia ser atingido, já que a prestação pecuniária não mais proporcionaria à vítima uma satisfação material e sentimental de forma a atenuar os danos sofridos’ (REsp nº 302.029/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi). Situação diferente ocorre se a ação está em curso e o autor vem a falecer. Nesse caso, os sucessores podem continuar com a postulação.
Destarte, se o empregado vier a falecer, nada há de se falar em ação por dano moral, já que, a mesma é de caráter personalíssimo, competindo única e exclusivamente, ao acidentado a sua arguição. Contudo, se já houve o início da ação de dano moral, e o empregado vier a falecer, nestes casos, o herdeiro pode continuar com o processo em andamento.
Desta feita, é notoriamente evidente, que a seara trabalhista se encarrega dos fatos, que derivam de acidente na esfera laboral, onde que por sua vez, fica em seu domínio, julgar as ações que acarretam em reparação dos danos, advindos de um acidente de trabalho. Outro ponto de total relevância acerca do trabalho, até aqui desenvolvido, é a questão dos acidentes de trabalho em contratos terceirizados, do qual é o próximo ponto a ser discutido e abordado, no subtítulo seguinte.
