UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOÃO ANTONIO GHELLER
OS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL
Ijuí (RS) 2012
JOÃO ANTONIO GHELLER
OS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. Carlos Guilherme Probst
Ijuí (RS) 2012
edico este trabalho ao meu avô Dr. João Gheller Filho, que nos deixou cedo, mas que carrego comigo suas qualidades e seus exemplos.
Ao meu irmão João Pedro Gheller, o qual admiro e respeito muito, sendo meu companheiro de todas as horas.
A minha irmã Ana Luiza de Moraes Gheller, que me alegra cada dia e me inspira para viver.
Aos meus pais João Gheller Neto e Ana Maria de Moraes, que me colocaram no mundo, me dando força e incentivo para que eu me realizasse enquanto ser humano.
A minha namorada Grazielli Splendor Biguelini, que a 7 anos vem sendo minha companheira incondicional.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente, aos meus pais que me proporcionaram a oportunidade de chegar até aqui.
Aos meus tios Nilson Heidemann e Maristela Gheller Heidemann, que me deram total apoio e incentivo para que eu conseguisse concluir esta caminhada.
A meu orientador Carlos Guilherme Probst, pela sua dedicação e disponibilidade.
Enfim, agradeço a todos que de uma forma ou outra me ajudaram a concluir o ensino superior, muito obrigado a todos!
“Não tenho medo da morte, mas da
desonra. Porque o homem honrado,
especialmente, o homem que milita na vida pública, honrado, ele não morre nunca. Agora, se ele for um camarada desonrado, ele morre em vida.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica é um estudo da contribuição social denominada de Funrural, a qual foi instituída pela Lei Complementar 11/71, lei esta que não foi recepcionado pela constituição de 1988. Frente a unificação do regime da previdência social, a lei ordinária 8.212/91 em seu art. 25, trouxe a necessidade da tributação de tal contribuição social, tendo como base de cálculo o valor da comercialização da produção agrícola, como fato gerador a própria comercialização da produção agrícola e como alíquota 2,3% do valor da comercialização do produto rural, sendo que 2% destinado a seguridade social, 0,1% para o RAT (fundo de risco de acidente de trabalho) e 0,2% ao SENAR. Entretanto, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852, declarou a inconstitucionalidade do Funrural, aponta os ministro ter a contribuição ferido o princípio da legalidade tributária, da isonomia tributaria e do bis in idem tributário. Por isso, todo e qualquer empregador rural esta desobrigado de recolher Funrural, tendo o direito de pedir e restituição de todo o valor pago nos ultimo 5 (cinco) anos, através de ações autônomas.
Palavras chaves: Direito Tributário. Direito Constitucional. Contribuição social. Funrural. Inconstitucionalidade. Restituição do valor recolhido.
ABSTRACT
This research work is a monographic study of social contribution called Funrural, which was established by Supplementary Law 11/71, this law has not been approved by the 1988 constitution. Front unification of the system of social security, the ordinary law 8.212/91 in his art. 25, brought the need for taxation of such social contribution, based on calculation of the value of marketing of agricultural produce, as generating their own agricultural production and marketing rate as 2.3% of the rural product marketing, and than 2% for social security, 0.1% for the RAT (background risk of accident) and 0.2% to SENAR. However, the judgment of Extraordinary Appeal No. 363,852, declared unconstitutional the Funrural, says the minister has hurt the contribution the principle of legality of taxation, tributary of equality and bis in idem tax. Therefore, any employer not required to collect this rural Funrural, having the right to request and refund the entire amount paid in the last five (5) years, through autonomous actions.
Key words: Tax Law. Constitutional Law. Social contribution. Funrural. Unconstitutional. Restitution of the amount collected.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 A CONTRIBUIÇÃO DENOMINADA FUNRURAL ... 11
1.1 Noções históricas do Funrural ... 11
1.2 Natureza jurídica ... 15
1.3 Elementos constitutivos da exação tributária ... 16
1.3.1 Contribuinte ... 17
1.3.2 Alíquotas ... 19
1.3.3 Base de cálculo ... 20
1.3.4 Fato Gerador ... 22
2 A INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL ... 26
2.1 Da Inconstitucionalidade Formal do Funrural. ... 28
2.2 Da bitributação ... 31
2.3 Alguns Efeitos oriundos da declaração de inconstitucionalidade do Funrural ... 35
CONCLUSÃO ... 38
REFERÊNCIAS ... 39
INTRODUÇÃO
Frente a problemática constitucional trazida pelo julgamento de Recurso Extraordinário nº 363.852 (ANEXO A), se fez necessário um estudo mais aprofundado do tema, pois o Funrural é a contribuição social destinada a seguridade social a fim de custear os direitos previdenciários dos produtores rurais.
O empregador rural, seja ele pessoa jurídica ou física, não tem a obrigação de contribuir para o Funrural, já que a pessoa física contribui sobre a folha salário dos funcionários, e a pessoa jurídica contribui através do COFINS. Caso seja cobrado o Funrural cumulado com a contribuição sobre a folha salário ou o COFINS, fica caracterizada uma bitributação, algo inadmitido no direito tributário pátrio.
Outrossim, pelas normas constitucionais, o Funrural, deveria ser criado por uma lei complementar, o que no caso não ocorreu, pois ele foi instituído pela lei 8.212/91, a qual é uma lei ordinária, desrespeitando assim as regras constitucionais vigentes em nosso ordenamento jurídico. Nestes termos, o presente trabalho tenta explicar o que é o Funrural, para que serve, e quais as possibilidades em que pode ser exigido a contribuição.
Desta maneira o trabalho esta disposto em dois capítulos para apresentar os aspectos da contribuição denominada Funrural, por meio da pesquisa exploratória. Utilizando no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas, doutrinária e na jurisprudência recente. Na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando os procedimentos de seleção de bibliografia.
O trabalho monográfico traz no primeiro capítulo as noções históricas do Funrural, a natureza jurídica e os elementos constitutivos da exação tributária (contribuinte, alíquotas, base de
cálculo e fato gerador). Por último, segundo capítulo toma destaque os aspectos da inconstitucionalidade formal do Funrural, a bitributação e alguns efeitos oriundos da declaração de inconstitucionalidade do Funrural.
1 A CONTRIBUIÇÃO DENOMINADA FUNRURAL.
Antes de adentrar em sua inconstitucionalidade, temos que conhecer como se criou a contribuição objeto deste estudo. Precisamos saber qual é o objetivo, como é composta, quem são os contribuintes, qual a base de cálculo, sobre o que incidente este cálculo, e o mais importante, qual é o fato gerador desta contribuição. Frente essas indagações, passamos a expor neste primeiro capítulo tais respostas para sanar as duvidas sobre tal contribuição denominada Funrural.
1.1 Noções históricas do Funrural
Com o passar dos anos, a população começou a pensar em melhores condições de vida, ou seja, viver de forma digna sem se preocupar muito com a velhice. Mediante a isso, no Brasil se fez necessário pensar em um plano para a aposentadoria quando, por motivo de doença ou idade, os indivíduos não conseguirem mais trabalhar.
Primeiramente, tal benefício foi concedido apenas para trabalhadores urbanos, o que fez com que os agricultores (trabalhadores rurais) saíssem do campo e fossem residir nas áreas urbanas a fim de trabalhar em grandes empresas e indústrias, o que consequentemente lhes garantiam uma vida mais tranquila durante o trabalho, bem como, quando a velhice chegasse.
Com isso, houve o chamado êxodo rural, que significa a mudança da população das áreas rurais para áreas urbanas, uma vez que as condições de trabalho urbano eram mais favoráveis ao trabalhador do que as do trabalho rural.
Sobre êxodo rural explica Demétrio Magnoli; Regina Araújo (1996, p.195): “o processo de urbanização brasileiro apoiou-se essencialmente no êxodo rural, ou seja, na transferência de populações do meio rural para as cidades”.
Tal situação revoltou os agricultores, pois eles não aceitavam o tratamento diferenciado e as vantagens que eram dadas aos trabalhadores urbanos. Isso fez com que determinados grupos de trabalhadores rurais fizessem protestos, greves e até lutas armadas
contra organizações governamentais, o que acabou desestabilizando o governo ditatorial da época.
De outro lado, o êxodo rural, fez com que os governos se preocupassem com a migração do agricultor para a cidade, já que a cidade não apresentava, na época, estrutura para suportar a demanda populacional vinda do campo, que crescia cada vez mais.
Nestes termos coloca Fabia Maschietto e Alexandre Menezes Farineli (2010, p. 24-25):
Em nossa história, nasceram primeiro os sindicatos nas cidades e depois no campo. O mesmo aconteceu com as leis trabalhistas e também com a previdência. Os trabalhadores do campo desenvolveram grandes lutas, principalmente entre os anos de 1945 até 1964, em nosso país. Ocorreram muitas greves nas cidades e muitas lutas no campo, exigindo Reforma Agrária.Os trabalhadores lutavam firmemente pelas suas Reivindicações, a tal ponto em que ocorreu até mesmo um golpe militar para acabar com essas lutas.Conseqüentemente veio a ditadura militar com prisões de vários líderes camponeses. Mas mesmo com essas repressões, os militares não conseguiram calar a classe trabalhadora rural.Por este motivo foi criado o Funrural- Fundo de Assistência e Previdência do Trabalhador Rural.
Frente a essa problemática, em 1971, foi criada a Lei Complementar nº 11 que em seu art. 1º instituiu o chamado programa de assistência do trabalhador rural (Pro-rural), e garantiu, em seu art. 2º, os seguintes benefícios ao trabalhador rural: “I - aposentadoria por velhice; II - aposentadoria por invalidez; III - pensão; IV - auxílio-funeral; V - serviço de saúde; e, VI - serviço social.”.
Assevera-se também, que tal lei criou o chamado Funrural o qual era atribuído personalidade jurídica de natureza autárquica. Tal órgão era responsável pela administração dos recursos recolhidos para o custeio do programa de assistência ao trabalhador rural (Pro-rural).
Outrossim, a LC 11/71 em seu art. 15, determinava a forma de arrecadação de recursos para o custeio do pro-rural, qual seja:
rural provirão das seguintes fontes:
I - da contribuição de 2% (dois por cento) devida pelo produtor, sobre o valor comercial dos produtos rurais, e recolhida:
a) pelo adquirente, consignatário ou cooperativa que ficam sub-rogados, para esse fim, em todas as obrigações do produtor;
b) pelo produtor, quando ele próprio industrializar seus produtos ou vendê-los, no varejo, diretamente ao consumidor.
Acrescenta-se ainda, que inicialmente, o beneficio proporcionado pela LC 11/71, se dava para os chefes de família, ou seja, apenas para os homens, sendo que para se aposentar eles deveriam ter no mínimo 65 anos, e recebiam apenas 50% do salário mínimo mensal.
A Lei Complementar 11/71, mais tarde foi modificada pela Lei Complementar nº 16 de 1973, no entanto, a forma de custeio e os beneficio rurais foram mantidos.
Em 1974, a Lei nº 6.195, atribui ao trabalhador rural a concessão de prestações por acidente de trabalho. Outra Lei que instituiu mais benefícios aos agricultores foi a 6.260/75, eis que instituiu a eles o beneficio de previdência cumulada com assistência social.
Entretanto, como diz o ditado, “tudo que é bom dura pouco”, o instituto denominado Funrural foi extinto pela Lei 6.439/77. Apesar de ser extinto o instituto, os benefícios que eram proporcionados por ele continuaram. Com isso, todo o benefício proporcionado pelo instituto Funrural passou a ser de responsabilidade do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), nestes termos estabeleceu o art. 5º da Lei 6.439/77:
Art 5º - ao INPS compete conceder e manter os benefícios e outras prestações em dinheiro, inclusive as atualmente a cargo do IPASE e do Funrural, e os serviços não redistribuídos por força desta lei a outra entidade, de acordo com os seguintes programas:
I - programas de previdência social urbana, abrangendo os benefícios e outras prestações em dinheiro e os serviços de assistência complementar, reeducativa e de readaptação profissional, inclusive os relativos a acidentes do trabalho, devidos aos trabalhadores urbanos e seus dependentes, e aos servidores públicos federais regidos pela legislação trabalhista, na forma da lei orgânica da previdência social - LOPS (lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960) e legislação complementar e da lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976; II - programas de previdência social dos servidores do estado, abrangendo os benefícios em dinheiro devidos aos dependentes dos funcionários públicos civis filiados ao IPASE, na forma de sua atual legislação;
III - programas de previdência social rural, abrangendo os benefícios em dinheiro do programa de assistência ao trabalhador rural - prorural, e os decorrentes de acidente do trabalho, inclusive a assistência complementar,
reeducativa e de readaptação profissional, devida aos trabalhadores rurais e seus dependentes, na forma da atual legislação do Funrural (lei complementar nº 11, de 25 de maio de 1971, e lei complementar nº 16, de 30 de outubro de 1973) e da lei nº 6.195, de 19 de dezembro de 1974, e ainda os benefícios em dinheiro e os serviços de readaptação profissional devidos aos empregadores rurais e seus dependentes, na forma da lei nº 6.260, de 6 de novembro de 1975;
IV - programa de amparo financeiro a idosos e inválidos, abrangendo as prestações em dinheiro devidas na forma da lei nº 6.179, de 11 de dezembro de 1974.
Após inúmeros direitos adquiridos com o tempo pelo produtor rural, e após varias mudanças legislativas acerca desses direitos, a Lei Complementar 11/1971 não foi recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois esta instituiu um regime geral para a previdência social, o que acabou indo contra as formas estabelecidas pela Lei Complementar 11/71.
Por isso, tal Lei acabou saindo do ordenamento jurídico, para mais tarde dar lugar a Lei Ordinária nº 8.212/91 (Lei de Custeio da Previdência Social) que com o passar dos anos, teve varias alterações, e em seus artigos 12, 25 e 30 acaba instituindo e regulamentando a contribuição denominada Funrural, nosso objeto de estudo.
Ademais, antes mesmo da promulgação da lei 8.212/91, a CF/88 fez questão de disciplinar como é financiada a seguridade social do agricultor, tal artigo prescreve:
Art. 195. a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
§ 8º o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.
Importante ressaltar, que a redação do artigo acima citado não é a original, pois a Emenda 20/98 modificou vários incisos e parágrafos desse artigo, entre eles, o inciso I, o inciso II e parágrafo 8º.
Nota-se que a principal inclusão que a Emenda nº 20 fez, foi a autorização da contribuição incidir sobre a receita, pois antes da referida emenda isso não era possível no entanto, vinha incidindo como é o caso do antigo Funrural, o qual incidia sobre a receita bruta do produto comercializado.
Enfim, hoje a realidade está posta, sendo que o agricultor tem varios direitos e garantias que antigamente não tinha, tendo também, o dever de contribuir através do Funrural, para um dia auferir sua aposentaria, que foi objeto de varias lutas e clamores públicos.
1.2 Natureza Jurídica
Para entender melhor o instituto da contribuição denominada Funrural, devemos pesquisar sua natureza jurídica, ou seja, qual a sua essência, seu gênero, sua espécie, sua subespecie, enfim sua classificação dentro do ordenamento Jurídico pátrio.
Neste sentido, analisando como é feito a contribuição do Funrural, não resta dúvida que o gênero da contribuição paga pelo contribuinte para o Estado, neste momento representado pela autarquia INSS, é o tributo, o qual está conceituado no art. 3º do CTN (Código Tributário Nacional), que reza: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Acrescenta-se que, na Constituição Federal, mais precisamente em seu art. 145, estipula que a Fazenda Pública possa instituir, impostos, taxas, e contribuição de melhoria, o STF já se manifestou aplicando ao direito pátrio brasileiro a teoria quinquipartite, ou seja, a
possibilidade de ser instituído além dos impostos, taxas e contribuição de melhoria, os empréstimos compulsórios e as contribuição especiais.
No que tange ao Funrural, partindo do ponto que tal contribuição, em tese, é para custear a seguridade social do agricultor, acredita-se então que sua espécie é uma contribuição especial, que, assim como o imposto, serve para atender os clamores do povo, ou seja, atender as necessidades que a população tem em seu dia-a-dia.
Cabe ressaltar que a grande diferença entre o imposto e a contribuição social, é que a contribuição é algo “afetado”, ou seja, se o contribuinte contribui para a Seguridade Social, e tal contribuição deve ser destina para isso, já o imposto, o contribuinte contribui para o Estado, e o valor contribuído poderá ser investido a onde os governantes acham que tem necessidade, como por exemplo, o valor arrecadado com o ICMS poderá ser investido em saúde, educação, agricultura, etc.
Nestes termos explica Luís Eduardo Schoueri (2011, p.202):
No estudo dos impostos, acima, já se menciona a possibilidade excepcional de se afetarem as receitas dos impostos (Zwecksteuern), sem por isso se identificar uma espécie tributária à parte. Ali se viu que até mesmo uma exdrúxula “contribuiçao para o custeio da iluminação pública” foi inserida no ordenamento jurídico, apontando-se que ela em nada se distancia dos impostos, exceto por sua afetação. Sob o mesmo prisma, também as contribuições sociais são impostos com afetação. Entretanto, a elas (ou melhor: à maior parte delas, às destinadas à seguridade social), como se verá abaixo, o constituinte reservou um regime jurídico próprio, o que justifica, para efeitos didáticos, seu estudo separado.
Portanto, a contribuição denominada Funrural, tem natureza jurídica de contribuição especial destinada à seguridade social, e é autorizada pelos artigos 149 e 195 da CF/88, artigos estes que dão a esta contribuição uma natureza jurídica especial e autônoma e o diferenciam do impostos e demais tributos existente no Brasil.
1.3 Elementos constitutivos da exação tributária
Após pesquisarmos sobre a historia do Funrural, e ver também onde se enquadra dentro do ordenamento jurídico, ou seja, sua natureza jurídica, passamos a analisar os
elementos que constituem a cobrança do tributo, ora objeto de pesquisa. Mediante isso, neste item estudaremos o contribuinte, a alíquota, base de cálculo e o fato gerador deste tributo.
1.3.1 Contribuinte
O contribuinte é um elemento essencial e imprescindível para que seja realizada toda e qualquer relação tributaria. Neste sentindo, tal indivíduo deve estar previsto em lei, para que atenda o princípio da legalidade tributária.
Sobre o conceito de contribuinte Luciano Amaro (2008, p.299) afirma que:
O contribuinte, numa noção não rigorosamente técnica, pode ser identificado como a pessoa que realiza o fato gerador da obrigação tributária principal. Essa noção não é precisa porquanto o fato gerador muitas vezes não corresponde a um ato do contribuinte, mas sim a uma situação na qual se encontra (ou com a qual se relaciona) o contribuinte.
Frente a isso, a Lei Complementar nº 11/71, em seu art. 15 fez questão de mencionar que o contribuinte do antigo Funrural, destacando o Produtor Rural como responsável pela contribuição e também beneficiário dela.
No entanto, importante referir, que Produtor Rural tem um sentindo amplo, por isso, a Lei nº 16/73 que modificou o art. 15, inciso II, parágrafo 1º da Lei Complementar 11/71, determinou que o Produtor Rural para efeitos do Funrural dizendo:
Entende-se como produto rural todo aquele que, não tendo sofrido qualquer processo de industrialização, provenha de origem vegetal ou animal inclusive as espécies aquáticas, ainda que haja sido submetido a beneficiamento, assim compreendidos os processos primários de preparação do produto para consumo imediato ou posterior industrialização, tais como descaroçamento, pilagem, descascamento, limpeza, abate e seccionamento de árvores, pasteurização, resfriamento; secagem, aferventação e outros do mesmo teor, estendendo-se aos subprodutos e resíduos obtidos através dessas operações a qualificação de produtos rurais.
Como frisado anteriormente, a Constituição Federal de 1988 acabou não recepcionando a Lei Complementar 11/71 e as suas consequentes modificações, deixando
então de existir a figura do Produtor Rural tal como determinou ou instituiu o art. 15, II, parágrafo 1º da Lei acima referida.
Neste sentindo, se fez necessária, uma nova Lei no ordenamento jurídico pátrio, a fim de regulamentar o Regime Geral da Previdência Social criado pela atual Constituição Cidadã.
Mediante isso, o legislador, em 1991, editou a Lei nº 8.212, Regulamentando o Funrural em seu art. 25. Tal lei, também instituiu os segurados do regime geral da previdência, incluindo o agricultor (pessoa física) como segurado individual e especial tal classificação está no art. 12, incisos V e VII da citada lei.
No que tange ao contribuinte do Funrural, Maschietto e Farineli (2010, p.50-51) ensinam:
A lei 8.212/91 dividiu em duas categorias os produtores rurais pessoas físicas, para efeitos de incidência da contribuição: a) a primeira – Segurado Contribuinte individual, pessoa física, proprietário ou não, que explore atividades agropecuária, pesqueira ou atividade de extração mineral, garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxilio de empregados, ainda que de forma não continua. Neste caso, contribuição atual de 2,1% ao FUNRURAL e 0.2% ao SENAR (serviço Nacional de Aprendizagem Rural) sobre o valor da produção comercial. b) a segunda – Segurado Especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rural, o pescador artesanal, que exerçam essas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxilio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de quatorze anos ou a eles equiparados, desde que, trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo. Neste caso, contribuição atual de 2,2% sobre a receita bruta da produção agropecuária comercializada.
Importante referir, que o art. 25 da lei 8.121/91, tornou obrigatório o desconto da contribuição aos segurados do art. 12, incisos V e VII, tornando-os, desta forma, contribuintes obrigatórios da contribuição social denominada Funrural.
Entretanto, no que se refere a responsabilidade pelo recolhimento, a lei 8.212/91, com redação dada pela lei 9.528/97, deixa claro que:
Art. 30. a arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à seguridade social obedecem às seguintes normas: IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso v do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso x deste artigo, na forma estabelecida em regulamento.
Portanto, embora o valor descontado seja do saldo que, em tese, seria do produtor rural, a responsabilidade pelo recolhimento do Funrural, é da empresa adquirente do produto, a qual deverá repassar tal recolhimento aos cofres públicos, a fim de financiar a seguridade social do agricultor, contribuinte direto dessa relação.
1.3.2 Alíquotas
Para que seja cobrado um tributo, se faz necessário a atribuição de uma alíquota, que nada mais é do que um percentual ou valor fixado que será aplicado em cima da base de cálculo a fim de descobrir o valor real do tributo.
Acrescenta-se que, geralmente a alíquota é atribuída em percentagem e calculada de acordo com a base de cálculo, neste caso se enquadra os imposto, como por exemplo, o imposto de renda. No entanto, ela pode ser um valor fixado por lei e cobrado de acordo com uma tabela legal, como por exemplo, neste caso, podemos citar algumas taxas, que geralmente tem um valor fixado, independentemente da base de cálculo, tais como taxa notarial, taxa judiciária, etc.
No que tange a contribuição social denominada Funrural, não resta dúvidas de que a alíquota é cobrada em percentual, inclusive, durante a história desta contribuição, varias foram as alíquotas instituídas por leis. Sobre o tema explica detalhadamente Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazari (2011, p.310):
As alíquotas da contribuição do produtor rural pessoa física e do segurado especial sofreram diversas alterações, a partir da lei 8.212/91, que podem ser resumidas da seguinte forma: - de novembro/91 a março/93: 3% da receita bruta proveniente da comercialização da produção de sua produção (art. 25 da lei n.8.212/91); - de abril/93 a junho/94: 2.1% sobre a receita bruta
proveniente da comercialização da produção, sendo: a)2% destinado ao FPAS; e b) 0,1% para o financiamento de complementação das prestações por seguro de acidente do trabalho - SAT (lei n. 8.540/92); - de julho/94 a 11.1.97: 2,3% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, sendo: a)2% destinado ao FPAS; b) 0,2% destinado ao custeio do salário-maternidade; c) 0,1% para financiamento de complementação das prestações por seguro de acidente do trabalho – SAT (lei n. 8.861, de 25.3.94; decreto n.1.197, de 14.7.94); - de 12.1.97 a 10.12.97: 2,6% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, sendo: a) 2,5% destinado ao FPAS; b) 0,1% para financiamento de complementação das prestações decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – RAT (art. 25,i e ii, da lei n.8212/91, alterado pela medida provisória n. 1.523/96; - a partir de 11.12.97: 2,1% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, sendo: a) 2% destinado ao FPAS; b) 0,1% para financiamento de complementação das prestações decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – RAT (lei n. 9.528/97).
Enfim, hoje as alíquotas do Funrural estão previstas no art. 25 da lei nº 8.212/91 que reza:
Art. 25. a contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à seguridade social, é de:
I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho.
§ 1º o segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput, poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21 desta lei.
§ 2º a pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso v do art. 12 contribui, também, obrigatoriamente, na forma do art. 21 desta lei.
§ 3º integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem,
descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem,
fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos.
Resumindo, hoje a alíquota do Funrural é de 2,3% e incide na base de cálculo do tributo (já estudado anteriormente), sendo que 2% é destinado a seguridade social, 0,1% para o RAT (fundo de risco de acidente de trabalho) e 0,2% ao SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural).
Após termos analisado a alíquota do Funrural, resta agora tecer alguns comentários sobre a base de cálculo que será incidido a alíquota a fim de calcular o valor exato da contribuição, tema desse estudo.
Primeiramente, antes de dissertar sobre a base de cálculo especifica da contribuição social denominada Funrural, se faz necessária entender o que é e qual a importância dela para a constituição de um tributo.
Com isso, a base de cálculo, também chamada de base de incidência, se faz necessária em todo e qualquer tributo, inclusive devendo ser determinado em lei, para que o sujeito passivo da relação tributária não seja surpreendido quando da cobrança de um determinado tributo.
Neste sentindo, se analisarmos o art. 25 da Lei 8.212/91, mais precisamente seus incisos I e II, notamos que a alíquota ali instituída incide sobre “receita bruta proveniente da comercialização”, ficando evidente que a base de cálculo do Funrural, é o valor da receita bruta proveniente da comercialização do produto rural.
Outrossim, para que não surgissem dúvidas acerca do tema, foi elaborada a Instrução Normativa nº 971/2009, que, em seus artigos 171 e 172 fez questão de esclarecer a base de cálculo do Funrural, rezando que:
Art. 171. A base de cálculo das contribuições sociais devidas pelo produtor rural é:
I - o valor da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção e dos subprodutos e resíduos, se houver;
II - o valor do arremate da produção rural;
III - o preço de mercado da produção rural dada em pagamento, permuta, ressarcimento ou em compensação, entendendo-se por:
a) preço de mercado, a cotação do produto rural no dia e na localidade em que ocorrer o fato gerador;
b) preço a fixar, aquele que é definido posteriormente à comercialização da produção rural, sendo que a contribuição será devida nas competências e nas proporções dos pagamentos;
c) preço de pauta, o valor comercial mínimo fixado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios para fins tributários. § 1º Considera-se receita bruta o valor recebido ou creditado ao produtor rural pela comercialização da sua produção rural com adquirente ou
consumidor, pessoas físicas ou jurídicas, com cooperativa ou por meio de consignatário, podendo, ainda, ser resultante de permuta, compensação, dação em pagamento ou ressarcimento que represente valor, preço ou complemento de preço.
§ 2º Na hipótese da documentação não indicar o valor da produção dada em pagamento, em ressarcimento ou em compensação, tomar-se-á como base de cálculo das contribuições o valor da obrigação quitada.
Art. 172. Integra também a receita bruta de que trata o inciso I do art. 171, além dos valores decorrentes da comercialização da produção relativa aos produtos a que se refere o § 1º do art. 171, a receita proveniente:
I - da comercialização da produção obtida em razão de contrato de parceria ou meação de parte do imóvel rural;
II - da comercialização de artigos de artesanato de que trata o inciso VII do § 8º do art. 10;
III - de serviços prestados, de equipamentos utilizados e de produtos comercializados no imóvel rural, desde que em atividades turística e de entretenimento desenvolvidas no próprio imóvel, inclusive hospedagem, alimentação, recepção, recreação e atividades pedagógicas, bem como taxa de visitação e serviços especiais;
IV - do valor de mercado da produção rural dada em pagamento ou que tiver sido trocada por outra, qualquer que seja o motivo ou finalidade; e
V - de atividade artística de que trata o inciso VIII do § 8º do art. 10.
Portanto, após estes esclarecimentos referentes a esta temática, não resta dúvidas de que o valor da comercialização da produção agrícola é considerado a base de cálculo da contribuição social denominada Funrural.
1.3.4 Fato Gerador
Quando falamos em Fato Gerador, não estamos falando de um elemento qualquer da relação jurídico-tributária de nosso país. Neste sentindo, o Fato Gerador, é um elemento essencial e indispensável para o nascimento de uma obrigação tributária.
Acrescenta-se ainda, que o Fato Gerador é o principal delimitador da obrigação tributária, ou seja, é ele que determina o nascimento de uma obrigação, e é a partir dele que inicia a contagem da prescrição e da decadência do tributo, no direito tributário. Por isso, todo e qualquer Fato Gerador, para ser assim denominado, deve estar previsto em Lei complementar, salvo raras exceções.
O fato gerador do tributo é uma situação material descrita pelo legislador: adquirir renda, prestar serviços, importar mercadorias estrangeiras, etc. Por isso, diz-se que adquirir renda é o fato gerador do imposto de renda (locução elíptica para expressar o fato gerador da obrigação de pagar imposto de renda).
Importante destacar, que nosso Código Tributário nacional (CTN) em seu art. 114 e 115 conceitua e diferencia a ocorrência do Fato gerador na Obrigação principal e acessória estabelecendo que:
Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.
Portanto, todo e qualquer tributo que seja cobrado, deverá ter seu Fato Gerador previamente estabelecido em lei, pois sem ele, não temos como precisar o momento exato em que a obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, inicia.
Neste viés, analisando a contribuição do Funrural, observa-se que não há Lei Complementar que possa precisar de forma exata onde está instituído o fato gerador. Esta também foi a visão de Fabia Maschietto e Alexandre Menezes Farineli (2010, p. 49):
Da analise do texto da lei, pode-se verificar que não existe qualquer hipótese de incidência tributária descrita, ou seja, definiu-se o sujeito passivo, a base de cálculo, e as respectivas alíquotas, mas não há como identificar o fato gerador de uma obrigação tributária sem que sua descrição hipotética encontre-se previamente expressa em lei.
Contudo, o art. 166 e 167 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 deixa claro que:
Art. 166. O fato gerador das contribuições sociais ocorre na comercialização: I - da produção rural do produtor rural pessoa física e do segurado especial realizada diretamente com:
a) adquirente domiciliado no exterior (exportação), observado o disposto no art. 170;
b) consumidor pessoa física, no varejo;
c) adquirente pessoa física, não-produtor rural, para venda no varejo a consumidor pessoa física;
e) outro segurado especial;
f) empresa adquirente, consumidora, consignatária ou com cooperativa; II - da produção rural do produtor rural pessoa jurídica, exceto daquele que, além da atividade rural, exerce atividade econômica autônoma do ramo comercial, industrial ou de serviços, observado o disposto nos §§ 4º e 5º do art. 175;
III - da produção própria ou da adquirida de terceiros, industrializada ou não, pela agroindústria, exceto quanto às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e a de avicultura, a partir de 1º de novembro de 2001.
Parágrafo único. O recebimento de produção agropecuária oriunda de outro país, ainda que o remetente seja o próprio destinatário do produto, não configura fato gerador de contribuições sociais.
Art. 167. Os seguintes eventos são também considerados fatos geradores de contribuições sociais:
I - a destinação, para fins diversos daqueles que asseguram a isenção, de produto originariamente adquirido com isenção, tais como o descarte, a industrialização, a revenda, dentre outros;
II - a comercialização de produto rural vegetal ou animal originariamente isento de contribuição com adquirente que não tenha como objetivo econômico atividade condicionante da isenção;
III - a dação em pagamento, a permuta, o ressarcimento, a indenização ou a compensação feita com produtos rurais pelo produtor rural com adquirente, consignatário, cooperativa ou consumidor;
IV - qualquer crédito ou pagamento efetuado pela cooperativa aos cooperados, representando complementação de preço do produto rural, incluindo-se, dentre outros, as sobras, os retornos, as bonificações e os incentivos próprios ou governamentais;
V - o arremate de produção rural em leilões e praças, exceto se os produtos não integrarem a base de cálculo das contribuições.
Desta forma, se torna evidente que o legislador tentou “tapar o sol com a peneira”, pois no lugar de criar uma nova Lei Complementar para disciplinar a contribuição social denominada Funrural, obrigou a Receita Federal editar uma Instrução normativa, que, embora tenha força de lei, não chega nem perto de ser uma lei propriamente dita, aprovada pelo congresso e sancionada pelo presidente.
Acontece que, mesmo com várias modificações efetuadas no decorrer do tempo, ficou instituído a contribuição social denominado Funrural, o qual visa financiar e proteger a seguridade social do agricultor, seja ele empregador ou empregado rural.
Como referido, tal contribuição é devida por todo aquele que exerce atividade agrícola, seja ele pessoa jurídica ou física, empregado ou empregador, pequeno ou grande agricultor.
Hoje a contribuição tem como base de cálculo o valor da comercialização da produção agrícola, como fato gerador a própria comercialização da produção agrícola e como alíquota 2,3% do valor da comercialização do produto rural, sendo que 2% destinado a seguridade social, 0,1% para o RAT (fundo de risco de acidente de trabalho) e 0,2% ao SENAR.
No entanto, conforme declarou o Supremo Tribunal Federal (STF), a contribuição denominada Funrural é inconstitucional, uma vez que viola três regras constitucionais vigentes, as quais serão analisados no próximo capítulo deste trabalho.1
1
Instruções normativas são atos normativos expedidos por autoridades administrativas, normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, e não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam. As instruções normativas visam regulamentar ou implementar o que está previsto nas leis que, no caso do Brasil, são apreciadas, elaboradas e aprovadas pelo Congresso Nacional, e sancionadas pelo Presidente da República. São as leis que prevêem, por exemplo, a concessão de autorização ou licença para a coleta de material biológico, a licença permanente, pessoal e intransferível, e a prestação de informações sobre as atividades dos pesquisadores autorizados ou licenciados. Fonte: PARECER Nº 001/2009/JURÍDICO/CNM INTERESSADO: PREFEITOS DE DIVERSOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS ASSUNTO: DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS MUNICIPAIS.
2 A INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é classificada: quanto ao conteúdo, como formal; quanto à forma, escrita; quanto à estabilidade, rígida; quanto ao modelo, dirigente; quanto ao tamanho, analítica e quanto à dogmática, é eclética.
Assim sendo, a organização das leis do Brasil forma uma espécie de Pirâmide normativa, onde em seu ápice está localizada a Constituição Federal, também conhecida como Carta Magna, isto lhe garante uma supremacia frente as demais leis que vigoram em nosso pais. Neste sentido, toda e qualquer lei elaborada e aprovada pelo legislativo, deve respeitar a Constituição Federal, sob pena de nulidade absoluta, ou relativa parcial.
Acontece que, embora os legisladores saibam disso, nem sempre colocam esse saber em prática, pois muitas vezes são elaboradas leis que são incompatíveis com a Constituição Federal. Nestes casos, existem os controles constitucionais feitos pelo poder legislativo e judiciário, no judiciário eles se subdividem em dois, controle difuso e controle concentrado.
No controle difuso, também conhecido como via de exceção, o caso é apreciado pelo juiz de primeiro grau, podendo ele, desde já, decretar a inconstitucionalidade da lei objeto do processo, produzindo esta decisão um efeito inter partes e que servirá apenas para as partes que integrarem os pólos da ação judicial pertinente ao caso, até que seja apreciado pelo Senado Federal, conforme art. 52, inciso X da CF/88.2 Cabe ressaltar que, a declaração da inconstitucionalidade do Funrural, ocorreu por esta via.
2 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99)
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território;
d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República;
O controle concentrado, também conhecido como via de ação direta, visa retirar do ordenamento jurídico uma lei que está em desconformidade com a Constituição Federal, essa forma de controle compete aos Tribunais e ao Supremo Tribunal Federal julgar, podendo ser objeto da ação apenas leis estaduais ou federais, não podendo fazer parte as leis municipais. Em caso de decretação de inconstitucionalidade, esta decisão terá um efeito erga omnes, passando de dentro do processo para seu exterior.
Acrescenta-se que uma lei pode ser considerada inconstitucional na sua totalidade ou em apenas parte dela, caso seja declarada em sua integralidade, esta saíra do ordenamento jurídico pátrio, caso a declaração recair apenas em um artigo dela, este artigo passará a sair do ordenamento jurídico.
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;
XII - elaborar seu regimento interno;
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.
XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus
componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
Neste viés, o art. 1º da lei nº 8.540/92 que deu redação ao art. 25 da lei 8.212/91, foi declarado inconstitucional pelo STF, uma vez que fere princípios basilares da Constituição Federal e do sistema tributário nacional.
2.1 Da Inconstitucionalidade Formal do Funrural.
A partir de 1988, com a promulgação da Constituição cidadã, como é conhecida, houve a unificação do regime de previdência social. Extingui-se o instituto Funrural, como sendo um regime diverso dos demais, e passou-se a dar o mesmo tratamento ao trabalhador rural que era dado ao trabalhador urbano, ou seja, ambos hoje são amparados pelo mesmo regime jurídico de previdência, afinal o art. 194 da Carta Magna assim define.
Sobre o assunto leciona, de forma precisa, Mauricio Barbosa dos Santos (2010, p.71):
“Não restam dúvidas que o Artigo 194 da Constituição Federal findou com a distinção dos Regimes Previdenciários, não sendo constitucional a contribuição específica para o Setor Rural”.
Importante referir, que a seguridade social é financiada por toda a sociedade, a qual contribui através de tributos, mais precisamente, de contribuições sociais.
Frente a isso, o art. 146 da Constituição Federal, em sua alínea a do inciso III, coloca de forma precisa e clara que:
Art. 146. Cabe à lei complementar: ...
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
Nestes termos, a criação de todo e qualquer tributo deverá ser feita através de Lei Complementar, com o devido processo legislativo, salvo exceções previstas na própria Constituição.
No entanto, a contribuição social, ora objeto de estudo deste trabalho, foi criada com a lei 8.212/91, uma vez que a LC 11/71 não fora recepcionado por nossa Constituição. Cabe ressaltar que a lei 8.212/91 é uma lei ordinária, não podendo criar contribuição social, já que não é autorizada pela Constituição, pois o art. 146 coloca que caberá a Lei Complementar criar leis em matéria tributária. Portanto, a criação do Funrural por está lei, está viciada, não podendo tal contribuição ser cobrada, pois sequer tem amparo legal para ser feita a cobrança.
Neste sentido, é o julgamento do Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário n.° 596177 do Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 01 de agosto de 2011, divulgado em 26 de agosto de 2011 e publicado em 29 de agosto de 2011. Repercussão Geral - Mérito DJe-165.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA.
INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC.
A Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, é de suma importância para o presente assunto, vez que é ela que altera o artigo 195 da CF, introduzindo nele a possibilidade da incidência da contribuição social sobre a receita. No entanto, esta emenda, não acrescentou a possibilidade de incidência das contribuições do empregador, sobre a comercialização de produtos, não podendo assim ser criada uma forma de incidência sem e previa previsão constitucional, ou previa autorização em lei complementar como reza o parágrafo 4º do art. 195. Tal lacuna caracteriza um vicio material, caracterizando como ilegal a dita cobrança do Funrural.
No que tange ao fato gerador, o Código Tributário Nacional é claro ao afirmar:
“ Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: ...
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;”
Acrescenta-se que o fato gerador da contribuição do Funrural, jamais ficou estabelecido de forma clara e precisa, muito pelo contrario, até hoje é de grande dificuldade achar onde se encontra o fato gerador do Funrual. Assevera-se que a lei criou apenas a alíquota e a base de cálculo, não estabelecendo o Fato Gerador da contribuição. Neste sentido, coloca Maschietto (2010, p. 61):
De grande importância, é a analise a Lei que introduziu o FUNRURAL, a qual não definiu o fato gerador da obrigação tributaria, fixando somente sua alíquota e sua base de cálculo: a receita bruta da comercialização.
Reconhecendo tamanho descuido do legislador, a Receita Federal tentou “tapar o furo” criando a Instrução Normativa nº 971/2009, que em seu art. 166 a 169 classificou as hipótese de incidência da contribuição do Funrural. Entretanto, a Instrução normativa não é o instrumento adequado para criar fato gerador de uma obrigação tributária, pois como vimos acima, único meio criador do fato gerador é a lei, isso está bem nítido no CTN, e caracteriza ilegalidade do ato de criação da instrução normativa. Nestes termos coloca, Maschietto (2010, p. 50):
“Mas a previsão na Instrução Normativa não supriu a lacuna existente na regra-matriz da contribuição, sendo esta já construída com flagrante ilegalidade.”
Cabe ressaltar que no julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852/Minas Gerais, julgado em 03 de fevereiro de 2010 (ANEXO A, p.63), o qual declarou a inconstitucionalidade do Funrural, o Ministro Eros Grau evidenciou que:
“22. A lei nº 8.212/1991 não determina, no entanto, o fato gerador da obrigação tributária. Este elemento da regra-matriz de incidência está descrito em textos normativos emanados do Poder Executivo, o que se não pode admitir visto que excede os limites da função regulamentar que lhe fora conferida pela Lei.”
Portanto, torna-se evidente que a criação e a cobrança da contribuição social denominada de Funrural, é totalmente inconstitucional e constitui nulidade absoluta, já que sua criação foi feita por lei ordinária e deveria ter sido elaborada por lei complementar; sua
incidência deveria estar estabelecida na Constituição e não está; e seu fato gerador deveria estar previsto em lei e está previsto em uma Instrução Normativa.
2.2 Da Bitributação.
Antes de adentrar ao mérito da bitributação do Funrural, temos que entender o que significa o princípio da bitributação, também conhecido como bis in idem tributário.
Existem autores que defendem a tese de que o princípio da bitributação é diferente do princípio do bis in idem tributário, pois acreditam eles que a bitributação acontece em esferas governamentais diversas, ou seja, tem a mesma o mesmo fato gerador, o mesmo sujeito passivo, não tendo o mesmo sujeito ativo, cita-se como exemplo, a União cobrando o mesmo tributo que o Estado cobra.
Para estes doutrinadores, a diferença entre os dois princípios é que o bis in idem tributário acontece na mesma esfera administrativa, ou seja, existem dois tributos que tem a mesma o mesmo fato gerador, o mesmo sujeito passivo, e o mesmo sujeito ativo, cita-se como exemplo, a União cobrando duas vezes o mesmo tributo.
Neste sentido, acredito que a bitributação e o bis in idem tributário são sinônimos, pois ambos são proibidos no direito pátrio e independe o órgão que está fazendo a cobrança, independe o sujeito ativo do tributo, o que se deve considerar é que o tributo não pode ser cobrado duas vezes, ou seja, não pode haver a bitributação (duas tributação) e nem o bis in
idem (duas vezes sobre a mesma coisa). Portanto, independente do nome, o que não pode ser
feito é cobrar um tributo duas vezes do mesmo sujeito passivo, tendo o mesmo fato gerador.
Neste sentido, temos que destacar que o art. 12 da Lei 8.212/91 classificou o agricultor em dois tipos de segurado, o Segurado Contribuinte individual e o segurado especial.
Como segurado especial compreende-se, conforme inciso VII do art. 12 da lei 8.212/91:
VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em
regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de:
a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:
1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou
2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;
b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e
c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. § 1o Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.
§ 2º Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas.
Já como segurado contribuinte individual, o art. 12, inciso V, da referida lei, dispõem:
V - como contribuinte individual:
a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo
Nota-se que a grande diferença entre eles é a propriedade, ou seja, o contribuinte individual, é aquele que explora atividade agropecuária em área superior a quatro módulos fiscais, ou, se igual ou inferior a 4 módulos, explore atividade agropecuária com ajuda de empregados. Já o segurado especial é aquele que, embora tenha auxilio eventual de terceiros, explore atividade agropecuária em regime familiar. Acrescenta-se que independentemente do tipo de segurado que é, ambos devem fazer o recolhimento do Funrural, já que são obrigados por lei.
Outrossim, é necessário ressaltar, que a pessoa jurídica empregadora, também tem o dever de recolher o Funrural, ou melhor, conforme determina o art. 30, inciso IV da lei 8.212/91, é ela que fica sob rogada na obrigação tributaria do Funrural, reza o art. 30, inciso IV:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas ...
IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento
Neste sentido, a empresa adquirente fica a responsável tributaria de fazer o recolhimento do Funrural, ou seja, é ela que recolhe e repassa até os cofres da previdência, para o agropecuarista ter direito a aposentadoria, pensão por morte, enfim, todos os direitos da previdência social.
No que tange a pessoa física, a bitributação acontece quando o empregador rural recolhe duas vezes para a previdência social, ou seja, recolhe o Funrural, sobre a receita bruta da comercialização e recolhe sobre a folha salário, tendo dois recolhimentos para alcançar o mesmo fim. Já a pessoa física que não possui empregados, esta é devida o recolhimento, pois sem empregados, não pode ser recolhido sobre a folha salário, tendo a obrigação de recolher sobre a própria receita bruta da comercialização.
Assim ensina Maschietto, ao falar do julgamento do STF (2010, p. 66):
Já quanto aos produtores pessoa física, decidiram os Ministros que a cobrança do FUNRURAL, na forma em que vige, somente poderia ocorrer em relação aos segurados especiais (produtores sem empregados), por se tratar de exceção constitucional.
Portanto, quanto ao recolhimento do Funrural de pessoa física empregador, não resta dúvida que é ilegal, pois alem do tributo não ter previsão em Lei Complementar e nem o fato gerador estabelecido em lei, caracteriza uma bitributação, já que os empregadores contribuem sobre a folha salário dos funcionários não tendo o dever de contribuir sobre a receita bruta da comercialização da produção.
No que tange a empresa jurídica, fica evidente a bitributação exercida pela União, vez que a pessoa jurídica de direito privado é obrigada a recolher o COFINS sobre sua receita. Neste sentido, o Funrural é cobrado com a mesma finalidade e base de cálculo do que o COFINS, o que caracteriza a bitributação do tributo, pois ambos servem para custear a seguridade social.
É de extrema importância referir, que alem de ter a bitributação evidente no Funrural, o princípio da isonomia tributaria também não foi respeitado ao instituir tal tributo. O art. 150, II determina que:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
Neste sentido, o Funrural onera de forma exorbitante o empregador rural, pois no lugar de contribuir sobre a folha salário do empregado, o empregador rural contribui sobre a receita bruta da comercialização da produção, tratando de forma diferente o empregador rural do empregador urbano, ou melhor, onerando mais o empregador rural do que o empregador urbano.
Desta forma esclarece Maschietto (2010, p. 66):
Sustentaram também a transgressão do princípio da igualdade, por onerar de forma desigual os empregadores rurais, que contribuem sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, dos empregadores urbanos contribuintes sobre a folha de salários.
O que se quer dizer com isso é que o inciso II do art. 150 da CF, tenta vedar tratamento desigual entre contribuinte, mas, infelizmente, muitas vezes acaba não conseguindo, como é o caso do Funrural, em que a desigualdade entre os empregados rurais e urbanos torna-se evidente.
Por fim, ressalta-se que tal contribuição denominada de Funrural, não pode ser cobrada de jeito algum, pois ficou esclarecido, que após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852 (ANEXO A), é inconstitucional o tributo objeto desse trabalho. No entanto ainda vem sendo cobrado, tendo que o contribuinte acionar a justiça para receber os valores pagos indevidamente e cancelar a cobrança desta contribuição.
2.3 Alguns Efeitos oriundos da declaração de inconstitucionalidade do Funrural.
Antes de adentrar no assunto da restituição dos valores indevidos, ou na possibilidade da impetração do mandado de segurança para segurar o direito de não ser descontado o valor relativo ao Funrural, temos que explicar como funciona a via de exceção de inconstitucionalidade, ou seja, quem é atingido pela decretação de inconstitucionalidade da contribuição social, ora objeto deste trabalho.
Quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852 (ANEXO A), a decisão atingiu apenas as partes que postulavam no processo, ou seja, apenas o frigorífico Mataboi S/A e a União. Para o efeito se tornar erga omnes, a lei que institui o Funrural, mais precisamente o art. 25 da lei 8.212/91,com suas alterações, deve ser suspenso pelo Senado Federal conforme determina o art. 52, inciso X da Carta Magna, no entanto, a suspensão não foi feita pelo Senado.
Considerando então, ser o Funrural uma contribuição social inconstitucional, para que o contribuinte não tenha o valor correspondente ao Funrural recolhido, deve cada produtor empregador rural ou pessoa jurídica que tenha atividades rurais, acionar o judiciário, para que seja garantido o não recolhimento ou até a restituição do valor que fora recolhido no período dos últimos cinco anos.
Assim sendo, para o produtor parar de contribuir de imediato, pode ele impetrar um mandado de segurança com pedido liminar. Ressalta-se que o mandado de segurança tem alguns requisitos, tais como, ter uma autoridade coatora e violação de direito liquido e certo, o que se caracteriza no presente caso, ou seja, o presidente do INSS é a autoridade coatora, e o empregador rural, seja ele pessoa física ou jurídica, tem o direito liquido e certo de não
contribuir o valor referente ao Funrural, haja vista ser inconstitucional e tendo isso sido declarado pelo Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, a melhor ação para ser ingressada no judiciário é a ação de repetição de indébito com antecipação de tutela e com pedido de declaração de insconstitucionalidade.
O art. 165 do Código Tributário Nacional estabelece:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Neste sentido, para ser indevido a contribuição social denominada de Funrural, deve ela ser declarada inconstitucional pelo juízo que receber a ação, pois o recurso extraordinário nº 363.852 (ANEXO A) não tem efeitos erga omnes, por isso da necessidade da ação de repetição de indébito ter o pedido de declaração de inconstitucionalidade, pois só será indevido o tributo Funrural, se for declarado inconstitucional na ação que visa sua restituição.
No que tange ao pedido de antecipação de tutela, só se faz necessário se o autor da demanda quiser, ou achar necessário, a suspensão do recolhimento do Funrural. Para ser deferida a antecipação de tutela, deve ser preenchido os requisitos do art. 273 inciso I do CPC, ou seja, o juiz deve se convencer que há verossimilhança das alegações e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
O primeiro requisito é fácil de ser preenchido, já o segundo fica mais difícil, pois a maioria dos pedidos da antecipação de tutela é indeferido pelo argumento de que o tributo foi recolhido por mais de 10 anos e não teve nenhum dano de difícil reparação ou irreparável para o empregador rural. Outrossim, argumenta os juízes ainda, que a União tem todas as
