JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON Órgão Julgador: 7ª Turma
Recorrente: SILVANA ELISA UTZIG - Adv. Guilherme Saporiti Sehnem
Recorrente: LOJAS QUERO-QUERO S.A. - Adv. Carla Henriques Fraga
Recorrido: OS MESMOS
Recorrido: VERDE - ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO S.A. - Adv. Carla Henriques Fraga
Origem: 2ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha
Prolator da
Sentença: JUÍZA PATRICIA ZEILMANN COSTA
E M E N T A
TELEFONISTA. JORNADA DE 6 HORAS. Caso em
que o ônus de comprovar que as tarefas da empregada, ao contrário do que sugerem seus documentos, não eram de telefonista, mas de "secretária", era da reclamada, do qual não se desincumbiu. O fato de a reclamada não ser empresa que explora a atividade de telefonia não afasta a jornada especial em questão, por aplicação da Súmula 178 do TST.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMANTE para condenar as reclamadas ao pagamento de honorários de assistência no montante de
15% do valor bruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA. Valor da condenação inalterado.
Intime-se.
Porto Alegre, 26 de agosto de 2015 (quarta-feira).
R E L A T Ó R I O
Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, a reclamante e a primeira reclamada recorrem.
O apelo da reclamante versa sobre: horas extras pela consideração da jornada própria dos financiários, banco de horas, dano moral e honorários de advogado.
A primeira reclamada busca a reforma da sentença quanto a: horas extras pela consideração da jornada própria de telefonista, intervalo intrajornada e participação nos lucros e resultados.
Com contrarrazões recíprocas, vêm os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
V O T O
JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR): Recurso da reclamante.
1. Horas extras. Condição de financiária.
A reclamante busca seja reconhecido o seu direito à jornada aplicável para os financiários, na forma da Súmula 55 do TST, no período em que trabalhou como auxiliar operacional, de 01.08.2009 a 30.10.2009,
"desenvolvendo atividades de análise de créditos e cadastros de clientes, funções equiparáveis a empregados de entidades financeiras nos termos da Lei 4.595/64" e do cartão de crédito, conforme confessou o preposto.
Sustenta que a reclamada VerdeCard, "distribui recursos financeiros,
financiamentos ao consumidor, empréstimos pessoais, seguros e cartão de crédito aos clientes do grupo econômico".
Examino.
Conforme é incontroverso, a reclamante, no período em questão, trabalhou na segunda reclamada, pertencente ao mesmo grupo econômico da sua empregadora, como atendente operacional ou auxiliar operacional, "no “call
center”, telemarketing ativo e passivo", nos termos da petição inicial, fl. 03,
item 2.2.
Em seu depoimento pessoal declarou que:
"como auxiliar operacional, a depoente, na Verde, atendia no call center, inicialmente apenas atendendo ligações, e posteriormente efetuando ligações para as empresas conveniadas com o cartão; a depoente tinha um computador para atualizar as informações dos clientes no cadastro e incluir informações e permanecia com o hed seat, não podendo parar de atender o telefone caso tocasse".
Como se vê, a reclamante não desenvolveu "análise de créditos e
cadastros de clientes das lojas", mas apenas de atendimento por telefone
e atualização de dados no computador.
Tampouco o preposto da segunda reclamada confessou que a reclamante desenvolvia atividades próprias de financiária, tendo apenas declarado que
"atendia as ligações da loja resolvendo os problemas referente a cartões, faturas, vencimentos".
Note-se que o termo "resolvendo os problemas", se analisado em conjunto com o depoimento da reclamante, deve ser interpretado como referentes a cadastro e intermediação com empresas conveniadas.
Assim, compartilho do entendimento da sentença no sentido de que
"incontroverso que a reclamante durante todo o período de vigência do contrato foi empregada da primeira reclamada, e não tendo ela desenvolvido atividades próprias das empresas de crédito, apesar de em determinado período ter prestado serviços em favor da segunda reclamada, não faz jus à jornada de trabalho reduzida, nos moldes do entendimento contido na Súmula nº 55 do C. TST".
Nego provimento.
2. Banco de horas.
A reclamante não se conforma com o reconhecimento da validade do regime de compensação pelo sistema de banco de horas. Assevera que foi inicialmente contratada para trabalhar jornada de 44 horas com compensação dos sábados, mas, na prática, houve o trabalho em tais dias o que inviabiliza a compensação pretendida. Acrescenta que os cartões-ponto não foram por elas rubricados. Conclui que, nesse contexto, o perito
informou que "não foram apresentados os demonstrativos de banco de
horas, e os registros não contém o número de horas mensalmente creditadas". Insiste que prestava horas extras de forma habitual.
Examino.
De início, observo que inovatória a maior parte dos argumentos postos no recurso.
Na petição inicial, a reclamante limitou-se a requerer a nulidade do banco de horas, nada referindo acerca do regime compensatório semanal. Alegou que o ajuste para o banco de horas com o Sindicato da categoria não era respeitado, porque não observado o prazo de compensação de 35 dias, pois apenas após 60 dias ou mais realizava o acerto e porque a compensação registrada "no papel" não correspondia à realidade, visto que não usufruía das folgas.
Em resposta as questões limitadas pela petição inicial, a julgadora da origem fundamentou que:
"O banco de horas adotado pela reclamada respeita o limite legal (artigo 59, § 2º, da CLT), pois é menor do que o sistema anual previsto na norma celetista, na medida em que a apuração das horas de débito e de crédito e o saldo final se davam ao final de cada período de 60 (sessenta) dias. A prestação de horas extras habituais, da mesma forma, não acarreta a invalidade do banco de horas (art. 59, § 2º da CLT) sendo, na verdade, característica típica desse regime, salvo na compensação semanal, a teor do entendimento contido na Súmula 85 do TST.
Com efeito, reputo válido o regime de compensação.
Nos cartões de ponto consta detalhamento das horas normais trabalhadas, horas extras realizadas e horas compensadas. Observo, por amostragem, que no período de 11- 01-2011 a 24-02-2011 (registro de horário, fl. 117) foram pagas as horas trabalhadas e não compensadas como extras com adicional de 50% (demonstrativo de pagamento de fevereiro de 2011, fl. 146) e que os registros apontam com clareza o sistema de débito e crédito das horas, bem como o saldo do próximo mês.
Ademais, o Sr. Perito revelou que foi observado o prazo de 35 (trinta e cinco) dias para a compensação das horas extras mediante o sistema de banco de horas (quesito “9”, fl. 215).
Com efeito, reputo válido o regime de compensação adotado pela primeira reclamada e julgo improcedente o pedido de declaração de nulidade postulado na inicial (letra “b”)."
De qualquer modo, verifico que o perito, no referido quesito "9", fl. 215) não considerou somente as folgas dos sábados, mas também as anotações como "horas negativas".
No que se refere aos sábados, no quesito 10, respondeu que "Houve labor
em alguns sábados, computamos estas quantidades físicas como horas extras, quanto ao fato de que este labor anula ou não regime compensatório, trata-se de matéria de Direito, fineza aguardar a v. Sentença".
circunstâncias que tornam irregular o regime compensatório semanal e não o banco de horas.
Entretanto, no caso, consoante antes referido, a reclamante não informou a existência ou requereu a nulidade do regime compensatório semanal.
Por fim, entendo que a ausência de assinatura da reclamante nas folhas de ponto juntadas, por si só, não lhes retira a eficácia de comprovação da jornada.
Provimento negado.
3. Dano moral.
A reclamante insurge-se contra o indeferimento do pedido de indenização por dano moral decorrente de despedida discriminatória. Sustenta que a prova demonstra que era excelente empregada, sendo incontroverso que foi despedida um dia após a empresa ter sido cientificada da ação trabalhista movida por seu pai, também ex-empregado. Afirma que a reclamada não se desincumbiu de demonstrar que houve redução significativa de empregados na data da sua despedida.
Ao exame.
O preceito constitucional que assegura indenização por dano moral assim dispõe: "Art. 5º., X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Portanto, para que se
possa falar em indenização por dano moral, se faz necessária a prova da efetiva existência do dano, o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano e a ausência das excludentes da ilicitude do ato, como por exemplo, o exercício regular de direito. Todos os pressupostos devem estar
presentes em conjunto, sendo que a falta de qualquer um deles retira o direito à indenização.
No caso dos autos, conforme registra a sentença:
"A prova oral não é suficientemente esclarecedora acerca do motivo da despedida da reclamante. Note-se que a testemunha Claudia confirmou a tese da inicial ao afirmar que a primeira reclamada efetuou a despedida após ter recebido notificação do ajuizamento de uma ação trabalhista do pai da reclamante. No entanto, também afirmou que outros empregados foram despedidos na mesma época em função da redução do quadro funcional, o que também foi confirmado pela testemunha Jaqueline."
Com efeito, a testemunha da própria reclamante disse que:
"trabalhou na reclamada do final de 2009 até 2012; trabalhava no mesmo setor da reclamante quando esta foi despedida; nunca a reclamada deixou claro o motivo da despedida da autora, mas sabe que o pai da depoente ingressou com uma reclamatória trabalhista contra a 1ª reclamada e um dia depois de receber a notificação, a reclamada despediu a autora; soube disso porque trabalhava no mesmo setor e chegou a notificação da inicial e a reclamante recebeu e levou ao gerente Jean, isso ocorreu no final da tarde e no dia seguinte a reclamante foi despedida; os colegas não tiveram mais contato com a reclamante e na reunião do setor foi informado que ela não fazia mais parte do grupo mas não informaram o motivo; na mesma
época houve algumas demissões, inclusive de Jean e Guilherme, sendo este no mesmo dia da reclamante; o comentário sobre a despedida de Guilherme é que ele indicou um advogado ao pai da reclamante, e por este motivo teria sido desligado; não sabe o motivo da despedida de Jean, que ocorreu alguns meses após a autora; para a vaga de Guilherme não foi contratado um advogado e que a vaga de Jean foi preenchida por Fernanda que já era funcionária; e que a vaga da reclamante logo em seguida foi preenchida por um novo funcionário contratado, chamado Luis Guilherme, mas não sabe precisar exatamente quanto tempo depois; reinquirida, a depoente lembrou que Luiz Guilherme foi contratado pouco tempo antes da reclamante ser despedida; depois de algum tempo houve redução de pessoas, ficando somente a depoente, Fernanda e Luiz Guilherme e posteriormente entrando mais funcionários; não ficaram muito tempo em três pessoas trabalhando no setor, tendo sido inclusive contratado menor aprendiz."
Conforme é possível depreender da transcrição supra, a testemunha admite que houve uma redução de empregados na mesma época despedida reclamada e, embora tenha escutado "comentários" que a despedida de Guilherme também estava relacionada à ação do pai da reclamante, não soube o motivo da despedida de Jean. Além disso, nenhuma das vagas foi preenchida por novos empregados, o que sugere a redução do quadro de empregados.
"não lembra qual ano a reclamante foi despedida e nem soube de nenhum comentário acerca da despedia; sabe que houve uma redução de pessoal na 1ª reclamada mas não sabe o ano, mas lembra que foram diversas despedidas ao mesmo tempo e de vários setores e outras em momentos diferentes; acredita que algumas vagas foram preenchidas por novos funcionários, mas como não era o setor da depoente não sabe precisar"
Correta, portanto, a conclusão da sentença no sentido de que:
"Assim, os elementos de prova não são contundentes no sentido de que a reclamante foi despedida por ação retaliativa da primeira reclamada, pois na mesma época outros empregados foram desligados da empresa em razão da política de redução de custos adotada."
Provimento negado.
4. Honorários de advogado.
Consoante entendimento deste Relator, nesta Justiça Especializada não são devidos os honorários de advogado por sucumbência nas ações envolvendo controvérsia sobre relação de emprego, sendo apenas devidos os honorários assistenciais, conforme o art. 14 da Lei nº 5.584/70, quando concedida a assistência judiciária gratuita. E, no caso, a reclamante não está assistida por profissional credenciado junto ao Sindicato de sua categoria profissional. Tem incidência, no caso, dos entendimentos contidos nas Súmulas nºs. 219 e 329 do TST.
Todavia, considerando a Súmula 61 deste Tribunal, no sentido de que atendidos os requisitos da Lei nº 1.060/50, os honorários assistenciais são
devidos, ainda que a parte autora não esteja credenciada pelo sindicato representante da categoria profissional, e considerando que a reclamante demonstra, nos autos, seu estado de hipossuficiência econômica (vide declaração da fl. 14), fazendo jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, são devidos os honorários assistenciais ao seu patrono, à razão de 15% do valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.
Dou provimento ao recurso para condenar as reclamadas ao pagamento de honorários de assistência no montante de 15% do valor bruto da condenação.
Recurso da primeira reclamada. 1. Horas extras. Telefonista.
A julgadora de origem, diante do incontroverso fato de que a reclamante,
"no período em que trabalhou como telefonista (de 02-04-2009 a 31-07-2009), não teve considerada a carga horária de 6 horas diárias e 36 horas semanais", condenou a reclamada em "diferenças de horas extras, assim consideradas excedentes à sexta diária e trigésima sexta semanal, não pagas e não compensadas, no período de 02-04-2009 a 31-07-2009".
Insatisfeita, a reclamada assevera que, a par da nomenclatura do cargo, a reclamante "realizava atividades típica de uma secretária, trabalhando na
recepção da empresa, atendendo tanto ao telefone como pessoalmente e utilizando o computadora, quando necessário para imprimir documentos, enviar e-mails e acessar o sistema da empresa".
Os documentos do contrato de trabalho (CTPS, fl. 17, ficha de registro de empregado, fls. 92/97, contrato de trabalho, fl. 98 e os recibos salariais, fls. 126/129) apontam que a reclamante, no período, desempenhou as funções de telefonista na primeira reclamada.
Ademais, a primeira testemunha da reclamante declarou que "logo que a
depoente entrou a reclamante era telefonista e trabalhava com hed seat".
Nesse contexto, o ônus de comprovar que as tarefas da empregada, ao contrário do que sugerem seus documentos, não eram de telefonista, mas de "secretária", era da reclamada, do qual não se desincumbiu, pois, sua testemunha declarou que "não sabe quais as funções da reclamante
quando era telefonista".
O fato de as reclamadas não serem empresas que explorem a atividade de telefonia não afasta a jornada especial para reclamante.
Nesse sentido, a Súmula 178 do TST:
"TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado nº 59)."
Nego provimento.
2. Intervalo intrajornada.
A reclamada busca ser absolvida da condenação em "uma hora de
intervalo intrajornada com o acréscimo de 50% nos dias em que a reclamante não usufruiu ou apenas usufrui parcialmente o período para
descanso e alimentação".
Afirma que "a partir da análise dos cartões ponto mencionados, verifica-se
que, nos casos em que não ocorreu o gozo de 1h de intervalo, ocorreu a ausência de gozo de um período ínfimo", sendo tais "minutos residuais"
necessários para assinalar o ponto e retornar ao posto de trabalho. Sem razão.
No caso, a sentença está assim fundamentada:
"Verifico que a reclamante não gozou de intervalos intrajornadas de, no mínimo, uma hora diária, a exemplo dos dias 18, 19 e 20-01-2011 (fl.117), embora tenha laborado em jornadas superiores a seis horas, razão pela qual condeno a reclamada ao pagamento de uma hora de intervalo intrajornada com o acréscimo de 50% nos dias em que a reclamante não usufruiu ou apenas usufrui parcialmente o período para descanso e alimentação (Súmula 437, item I, do C. TST5), durante o contrato."
Constato que os exemplos referidos pela julgadora a quo não se tratam de poucos minutos faltantes para completar uma hora, mas ausência total do registro de intervalos.
Assim, aplicável o entendimento da Súmula 437 do TST. Provimento negado.
3. Participação nos lucros e resultados.
normativa estabelece que somente os empregados dispensados após o término do período de apuração terão direito à vantagem, ao passo que reclamante foi dispensa antes.
Não prospera.
A controvérsia, no caso, foi corretamente solucionada pela sentença, cujos corretos fundamentos transcrevo como razões de decidir, até porque, não infirmados pelos argumentos do recurso:
"Em relação aos anos de 2010 e 2011, a participação nos lucros e resultados está prevista no ACT de 2010/2011(fls. 259-265). No que tange à participação nos lucros e resultados do ano de 2010, verifico que a reclamante não contestou os critérios utilizados no pagamento realizado em março de 2011 (fl. 152) e, tampouco, fez prova em sentido contrário, ônus que lhe competia (CLT, artigo 818, CPC, artigo 333, inciso I). Examinando a documentação acostada aos autos, observo que não há diferenças demonstradas, o que gera a presunção de correção do pagamento efetuado, e autoriza o indeferimento do pedido no particular.
No entanto, no tocante à participação nos lucros e resultados de 2011, as reclamadas disseram que a reclamante não satisfez os requisitos para o seu recebimento, na medida em que foi despedida em agosto e a distribuição ocorreu nos meses de março e maio. Nesta senda, admitiram haver o direito, mas não comprovaram a satisfação da parcela ou, ainda, do critério autorizador para o seu inadimplemento. O parágrafo oitavo da
cláusula 10ª da ACT de 2010/2011 estabelece que os empregados dispensados sem justa causa, após o término do período de apuração, fazem jus a participação nos lucros e resultados proporcional (fl. 260-v). Assim, não provados os requisitos para o não pagamento da parcela, esta é devida no ano de 2011, de forma proporcional, já que é incontroverso que a reclamante foi despedida em 16-08-2011. Aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula nº 451 do C. TST."
Nego provimento.
______________________________
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR) DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS
