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1ª edição – 2003 / 2ª edição – 2004 / 3ª edição – 2006 / 4ª edição – 2007 / 5ª
edição – 2008 / 5ª edição – 2008 – 2ª tiragem / 5ª edição – 2008 – 3ª tiragem / 6ª
edição – 2009 / 7ª edição – 2010 / 8ª edição – 2012 / 9ª edição – 2013 / 10ª edição – 2016
■Capa: Danilo Oliveira
Produção digital:Geethik
■Fechamento desta edição: 15.02.2016
■CIP – Brasil. Catalogação na fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
N13c
Nader, Paulo
Curso de direito civil, parte geral – vol. 1 / Paulo Nader – 10.ª ed. rev. e atual. – Rio de
Janeiro: Forense, 2016. Inclui bibliografia
1. Direito civil. I. Título
À memória de Luíza Moysés Nader e Pedro Antônio Nader, meus pais– presença moral que me revela caminhos, mas não faz desaparecer a
Nota da Editora
ÍNDICE SISTEMÁTICO
ÍNDICE SISTEMÁTICO
O autor e a obra Nota do autorParte 1
Parte 1
O DIREITO CIVIL NA ORDEM JURÍDICA
O DIREITO CIVIL NA ORDEM JURÍDICA
CAPÍTULO 1
CAPÍTULO 1 – NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVILNOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL 1.Objeto e importância do Direito Civil
2.O Direito, a Moral e outras esferas normativas 2.1.As várias esferas normativas
2.2.O plano da Moral e a ótica do Direito
2.3.A presença da Religião e das Regras de Trato Social 2.4.A nota distintiva do Direito
2.5.A mútua influência entre as esferas normativas 3.A visão integral do Direito
4.As noções de Direito Positivo e Direito Natural 4.1.Instrumentalidade do conceito do Direito 4.2.O vocábulo Direito
4.3.Direito Positivo e Ciência do Direito 4.4.Direito Natural
5.Direito Objetivo, Direito Subjetivo e Dever Jurídico 5.1.Considerações prévias
5.2.Direito objetivo 5.3.Direito subjetivo
5.4.Relação entre o Direito objetivo e o subjetivo 5.5.Faculdade jurídica
5.6.Dever jurídico
6.Direito Público e Direito Privado
6.1.A maior divisão do Jus Positum
6.2.As teorias diferenciadoras
6.3.O dualismo e a classificação dos principais ramos da árvore jurídica 7.A ordem jurídica
7.1.O conceito
7.2.A missão dos juristas 8.Origens do Direito Civil
8.1.Considerações gerais 8.2.O Direito português
8.3.O Direito Romano como fonte do Direito Ocidental 9.Direito Civil e Código Civil
10.Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o Código Civil 11.O Direito Civil como ciência e técnica. O belo no Direito
11.1.Como ciência 11.2.Como técnica
11.3.Como estética ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 2
CAPÍTULO 2 – A CODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVILA CODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL 12.Modernas técnicas de condensação do Direito: Código e Consolidação
12.1.As primeiras formas de expressão do Direito 12.2.O conceito atual de código
12.3.Caracteres do código 12.4.A técnica legislativa 12.5.A linguagem do código 12.6.A consolidação
13.O Código Napoleão e o Codicismo 13.1.A era da codificação
13.2.A influência do Código Napoleão no Mundo Ocidental 14.Vantagens e desvantagens do Código na visão da Escola Histórica 15.As primeiras tentativas de codificação e o Código Civil de 1916
15.1.A criação dos cursos jurídicos 15.2.O Esboço de Teixeira de Freitas 15.3.Outras tentativas de codificação 15.4.O Anteprojeto de Clóvis Beviláqua 15.5.O Código Civil de 1916
16.O Código Civil de 2002 e seus antecedentes históricos 16.1.Antecedentes históricos
16.2.A Comissão Elaboradora do Anteprojeto do Código Civil de 2002 e sua orientação básica
16.3.Princípios filosóficos do Código Civil de 2002 16.4.A fase legislativa e as críticas ao Projeto 16.5.A atuação de Miguel Reale
■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 3
CAPÍTULO 3 – FONTES DO DIREITO E NORMA JURÍDICAFONTES DO DIREITO E NORMA JURÍDICA 17.O sistema de tradição romano-germânica
18.Lei, medida provisória e decreto
18.1.Lei ordinária ou em sentido próprio 18.2.Nomogênese da lei e tridimensionalidade 18.3.O Processo Legislativo
18.4.Ignorância da lei 18.5.Lei delegada
18.6.Medidas provisórias 18.7.Decretos
18.8.Emendas constitucionais e leis complementares 18.9.Vigência, revogação e repristinação
18.10.Efetividade, eficácia e legitimidade da lei 19.Direito consuetudinário e historicismo
19.3.Leis da inércia e da imitação
19.4.O caráter supletivo da norma costumeira 19.5.Elementos do costume jurídico
19.6.Espécies de costume
19.6.1.Consuetudo abrogatoria
19.6.2. Desuetudo
19.7.Historicismo
20.Normas jurídicas e normativismo20.1.Conceito de norma e seu paralelo com a lei 20.2.Estrutura lógica da norma jurídica
20.3.Características da norma jurídica 20.3.1.Bilateralidade 20.3.2.Abstratividade 20.3.3.Generalidade 20.3.4.Imperatividade 20.3.5.Coercibilidade 20.4.Classificação das normas jurídicas
20.4.1.A hierarquia das normas jurídicas 20.4.2.Normas cogentes e dispositivas
20.4.3.Classificação das normas jurídicas quanto à fonte 20.4.4.Normas substantivas e adjetivas
20.4.5.Quanto à sanção
20.4.6.Quanto à natureza do comando 20.4.7.Quanto ao nexo de complementação
20.4.8.Normas nacionais, estrangeiras e de Direito uniforme 20.4.9.Normas implícitas e explícitas
20.4.10.Quanto à flexibilidade 20.4.11.Quanto à inteligibilidade
20.4.12.Quanto à abstratividade ou poder do juiz 20.5.Instituto jurídico
20.6.Sistema jurídico 20.7.Normativismo ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 4
CAPÍTULO 4 – INTEGRAÇÃO DO DIREITO: ANALOGIA EINTEGRAÇÃO DO DIREITO: ANALOGIA E PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A EQUIDADEEQUIDADE 21.Lacunas da lei e o postulado da plenitude da ordem jurídica
21.1.Observações preliminares 21.2.Lacunas da lei
21.3.O postulado da plenitude da ordem jurídica 22.Integração do Direito
22.1.Conceito de integração do Direito 22.2.Espécies de integração do Direito 23.Analogia e suas espécies
23.1.Conceito de analogia legal
23.3.O processo analógico
23.4.Aplicação da analogia e previsão do sistema 23.5.Exclusão do método analógico
23.6.Fundamento da analogia no Direito 23.7.Analogia e interpretação extensiva 24.Princípios gerais de Direito
24.1.A noção dos princípios gerais de Direito 24.2.As funções dos princípios gerais de Direito 24.3.A natureza dos princípios gerais de Direito 24.4.Método de investigação
25.A equidade e suas funções 25.1.Noção de equidade
25.2.A função de adaptação da norma jurídica 25.3.A equidade na Dogmática Civil
25.4.Equidade e jurisdição voluntária
25.5.Qual o papel do magistrado na aplicação da equidade? ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 5
CAPÍTULO 5 – JURISPRUDÊNJURISPRUDÊNCIA E CIA E DOUTRINA NO DIREITODOUTRINA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
CIVIL BRASILEIRO
26.A separação dos poderes e o papel do Judiciário 26.1.A teoria da separação dos poderes 26.2.O papel do Judiciário
27.Noção geral de jurisprudência
27.1.Polissemia de entendimentos das normas jurídicas 27.2.Jurisprudência em sentido estrito
27.2.1.Homogeneidade de aplicação 27.2.2.Pluralidade de decisões 27.2.3.Acórdãos dos tribunais 27.3.Jurisprudência em sentido amplo 27.4.Evolução jurisprudencial
28.A contribuição da jurisprudência na formação do Direito Civil 29.Uniformização da jurisprudência
29.1.Súmulas dos tribunais 29.1.1.O conceito
29.1.2.Súmula vinculante 29.2.Recurso especial
30.A doutrina e a criação do Direito Civil 30.1.A doutrina
30.2.Planos dogmático e inovador 30.3.A doutrina como fonte indireta 30.4.Os métodos doutrinários
30.4.1.Análise de institutos jurídicos 30.4.2.Método por comentários de artigos 30.4.3.O Direito em verbetes
31.O prestígio da doutrina no passado
32.A influência da doutrina no Direito Civil brasileiro ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 6
CAPÍTULO 6 – INTERPRETAÇÃO DO DIREITOINTERPRETAÇÃO DO DIREITO 33.Conceito de interpretação do Direito
33.1.O sentido e o alcance da norma 33.2.Interpretação e hermenêutica
33.3.Interpretar a norma é dizer o Direito 33.4.Interpretação semântica e semiótica 33.5.Objeto geral de interpretação 33.6.Aptidão para a exegese 33.7. Mens legislatoris emens legis
33.8.Interpretação legal e interpretação jurídica? 34.Interpretação e aplicação
34.1.A tarefa do intérprete
34.2.Fases da aplicação do Direito 35.A importância da interpretação
35.1.O conhecimento das ciências, das artes, dos fatos da vida 35.2.Acesso ao saber jurídico
35.3.O Direito é, na medida de sua interpretação 36.Elementos da interpretação jurídica
36.1.Elemento gramatical ou filológico 36.2.Elemento lógico
36.3.Elemento sistemático 36.4.Elemento teleológico 36.5.Elemento histórico 37.Interpretação quanto à fonte
37.1.Interpretação doutrinária 37.2.Interpretação judicial 37.3.Interpretação autêntica
38.Interpretação do Direito quanto ao resultado 38.1.Interpretação declarativa
38.2.Interpretação extensiva 38.3.Interpretação restritiva 39.Métodos de interpretação
39.1.Grau de liberdade do intérprete 39.2.Método da Escola da Exegese 39.3.Método histórico-evolutivo 39.4.Revelação científica do Direito 39.5.Lógica do razoável
39.6.O Direito livre
39.6.1.Fases da corrente 39.6.2.Direito alternativo 40.A interpretação à luz do Direito Civil brasileiro
40.2.A interpretação dos atos negociais 40.3.Código de Defesa do Consumidor 40.4.Cláusula testamentária
41.O princípio da interpretação conforme a Constituição 41.1.Noção geral do princípio
41.2.Interpretação da Constituição conforme a lei 41.3.Técnica de ponderação
42.Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 7
CAPÍTULO 7 – DIREITO INTERTEMPORALDIREITO INTERTEMPORAL
43.A imutabilidade das leis naturais e o caráter evolutivo das leis jurídicas 44.Conceito de Direito Intertemporal
44.1.Considerações prévias 44.2.Conceituação
45.O princípio da irretroatividade da lei 45.1.Da conveniência do princípio 45.2.O ordenamento pátrio
45.3.Direito adquirido
45.4.Negócio jurídico perfeito 45.5.Coisa julgada
46.A teoria dos direitos adquiridos 46.1.A concepção de Savigny
46.2.A ideia nuclear da teoria dos direitos adquiridos 46.3.Crítica à teoria dos direitos adquiridos
47.As teorias de J. Bonnecase e de Paul Roubier 47.1.A teoria de J. Bonnecase
47.2.Paul Roubier e a teoria do efeito imediato da nova lei 48.Novas teorias
49.Conclusões ■ Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 8
CAPÍTULO 8 – O CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇOO CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO 50.A caracterização do conflito
51.A srcem do conflito
51.1.Fatores do conflito51.1.1.Pluralidade de sistemas
51.1.2.Mobilidade do homem no espaço 51.2.Uniformidade do Direito
51.3.Admissibilidade de aplicação do Direito forâneo 52.Evolução histórica
52.1.O estrangeiro em Roma 52.2.Teoria dos Estatutos
53.Os princípios do domicílio e da nacionalidade 53.1.Princípio do domicílio
54.Critérios básicos de solução dos conflitos 54.1.Sistema aplicável
54.2.Técnica de aplicação do Direito estrangeiro 55.Espécies de conflitos
55.1.Conflito positivo 55.2.Conflito negativo 56.O Direito brasileiro
57.O Código Bustamante ■Revisão do Capítulo
Parte 2
Parte 2
DAS PESSOAS
DAS PESSOAS
CAPÍTULO 9CAPÍTULO 9 – PESSOA NATURALPESSOA NATURAL 58.Princípio e fim do Direito
59.Personalidade 59.1.Conceitos
59.2.Início da personalidade 59.3.Fim da personalidade
59.3.1.Morte presumida sem decretação de ausência 59.3.2.Morte presumida com declaração de ausência. 59.3.3.Declaração de ausência e nomeação de curador
59.3.3.1.Sucessão provisória 59.3.3.2.Sucessão definitiva 59.3.3.3.Comoriência 60.Capacidade de fato
60.1.Espécies de incapacidade
60.2.Absolutamente incapazes: Menores de dezesseis anos 60.3.Relativamente incapazes
60.3.1.Por idade
60.3.2.Os ébrios habituais e os viciados em tóxico. A Lei Civil distingue os ébrios habituais e os viciados
60.3.3.Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade
60.3.4.Os pródigos 60.3.5.Os índios 60.4.Fim da incapacidade
60.4.1.Emancipação
60.4.1.1.Por concessão dos pais ou sentença judicial 60.4.1.2.Pelo casamento
60.4.1.3.Emprego público efetivo 60.4.1.4.Curso superior
60.4.1.5.Estabelecimento civil ou comercial, emprego e economia própria
61.1.Conceito e efeitos jurídicos 61.2.Modalidades 61.2.1.Plano individual 61.2.2.Plano familiar 61.2.3.Plano político 61.3.Ações de estado
62.Domicílio da pessoa natural 62.1.Conceito 62.2.Circunstâncias 62.3.Domicílio necessário 62.3.1.Incapaz 62.3.2.Servidor público 62.3.3.Do militar 62.3.4.Marítimo e preso 62.4.Domicílio de eleição 63.Direitos da personalidade 63.1.Conceito 63.2.Características
63.3.Objeto dos direitos da personalidade 63.3.1.Tutela física
63.3.2.Tutela mista ou concomitante 63.3.3.Nome e pseudônimo
63.3.4.Tutela da honra 63.3.5.Tutela da privacidade 63.4.A defesa dos direitos da personalidade 63.5.Indenizações
64.Registros e averbações64.1.Considerações gerais 64.2.Nascimento
64.3.Óbito
64.4.Emancipação, interdição e ausência 64.5.Modificação de sexo
■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 10
CAPÍTULO 10 – PESSOAS JURÍDICASPESSOAS JURÍDICAS 65.Instrumento jurídico de avanço social
65.1.Considerações prévias 65.2.Terminologia
66.Origens históricas das pessoas jurídicas 67.Conceito de pessoa jurídica
68.Caracteres da pessoa jurídica 68.1.Construção jurídica 68.2.Personalidade jurídica 68.3.Universitas distat a singulis
69.1.Considerações prévias 69.2.Teoria da ficção 69.3.Teoria individualista
69.4.Teoria orgânica ou da realidade objetiva 69.5.Teoria da realidade técnica
69.6.Teoria da instituição
69.7.Teoria objetiva ou materialista de Marcel Planiol 70.Início das pessoas jurídicas e registro público
71. Disregard doctrine ou teoria da desconsideração 72.Sociedades despersonalizadas
72.1.Sociedades de fato 72.2.Sociedades irregulares
72.3.Outras entidades despersonalizadas 72.3.1.Massa falida
72.3.2.Espólio
72.3.3.Herança jacente e vacante 72.3.4.Condomínio
72.3.5.Demais entidades despersonalizadas 72.4.A questão da capacidade processual
72.4.1.Posições doutrinárias 72.4.2.O ordenamento jurídico 72.4.3.Observação
72.4.4.Outros aspectos legais 73.Domicílio das pessoas jurídicas
73.1.Princípios gerais 73.2.Consequências práticas 73.2.1.Matéria processual 73.2.2.Matéria tributária 73.2.3.Matéria trabalhista 73.2.4.Relações de consumo 74.Extinção das pessoas jurídicas
74.1.Considerações prévias 74.2.Modalidades
74.2.1.Por convenção
74.2.2.Por decisão administrativa 74.2.3.Por decisão judicial 74.2.4.Por fato natural 75.Classificação das pessoas jurídicas
75.1.Considerações prévias 75.2.A proposta de Savigny 75.3.A classificação da lei
75.4.Entidades civis e eclesiásticas 75.5.Critérios diversos
76.Pessoas jurídicas de Direito Público 76.1.Características
76.3.O Estado como pessoa de Direito interno 76.4.Descentralização
76.4.1.Autarquias e associações públicas 76.4.2.Fundações públicas
77.Pessoas jurídicas de Direito Privado 77.1.Considerações prévias 77.2.Associação 77.2.1.Conceito 77.2.2.O estatuto 77.2.3.Associados 77.2.4.Assembleia-geral 77.2.5.Dissolução 77.3.Fundação 77.3.1.Considerações prévias 77.3.2.Conceito 77.3.3.Os fins
77.3.4.Da organização e da fiscalização 77.3.5.Administração
77.3.6.Insuficiência dos bens 77.3.7.Extinção
77.3.7.1.Ilicitude superveniente da finalidade
77.3.7.2.Impossibilidade ou inutilidade superveniente 77.3.7.3.Término do prazo
77.4.Sociedade simples
77.4.1.Direito Comparado 77.4.2.O Direito pátrio 77.5.Sociedade empresária
77.6.Sociedades de economia mista 77.6.1.Considerações prévias 77.6.2.Conceito
77.6.3.Limitações de ordem pública 77.7.Empresas públicas
77.7.1.Conceito
77.7.2.Empresas públicas e sociedades de economia mista – distinções 77.8.Organizações religiosas
77.9.Partidos políticos
77.10.Empresa individual de responsabilidade limitada 78.Responsabilidade civil
78.1.Registro histórico 78.2.A reparação civil
78.3.A responsabilidade civil e os serviços públicos
78.4.A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de Direito Privado 78.4.1.Conceito legal
78.4.2.Crítica ao conceito legal ■Revisão do Capítulo
Parte 3
Parte 3
DOS BENS
DOS BENS
CAPÍTULO 11
CAPÍTULO 11 – BENS E PATRIMÔNIOBENS E PATRIMÔNIO 79.A noção de bens
79.1.Considerações prévias
79.2.As noções ética e econômica de bem 79.3.Conceito jurídico de bem
80.Patrimônio
80.1.Conceito
80.2.Característica principal 80.3.Características derivadas 80.4.Outras características
80.5.Teoria do patrimônio mínimo 81.Classificação de bens
81.1.Considerações prévias
81.2.As classes de bens no Direito Romano
81.3.A classificação de bens em Teixeira de Freitas 81.3.1.Dos modos da existência das coisas 81.3.2.Das coisas em relação aos direitos 81.3.3.Do lugar da existência das coisas 81.3.4.Do tempo da existência das coisas 81.4.A classificação de bens no Código de 2002 ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 12
CAPÍTULO 12 – DOS BENS CONSIDERADOS EM SI DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOSMESMOS 82.Bens imóveis e móveis
82.1.Importância da distinção
82.2.Fatores naturais e sociais da distinção 82.2.1.Causas físicas
82.2.2.Causas econômicas 82.2.3.Causas ideológicas 82.3.Dos bens imóveis
82.3.1.Imóveis por natureza 82.3.2.Imóveis por acessão natural 82.3.3.Imóveis por acessão artificial 82.3.4.Imóveis por definição legal
82.3.4.1.Direitos reais sobre imóveis
82.3.4.2.Ações que asseguram os direitos reais 82.3.4.3.O direito à sucessão aberta
82.3.4.4.Determinadas edificações separadas do solo 82.3.4.5.Materiais provisoriamente destacados de um prédio
82.4.Dos bens móveis
82.4.2.Bens móveis para efeitos legais
82.4.2.1.Energias com valor econômico
82.4.2.2.Direitos reais sobre bens móveis e suas respectivas ações
82.4.2.3.Direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações
83.Bens fungíveis e infungíveis 84.Bens consumíveis e inconsumíveis 85.Bens divisíveis e indivisíveis 86.Bens singulares e coletivos 87.Bens individuais e incertos 88.Bens presentes e futuros
89.Bens comerciáveis e incomerciáveis 89.1.A regra geral
89.2.Espécies de bens incomerciáveis
89.2.1.Inapropriáveis por natureza 89.2.2.Bens legalmente inalienáveis
89.2.3.Bens inalienáveis por ato de vontade 90.Extinção dos bens
■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 13
CAPÍTULO 13 – DOS BENS RECIPROCAMENTEDOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
CONSIDERADOS 91.O tema em questão
92.Conceito de bens principais e acessórios 92.1.Conceituações
92.2.O nexo de subordinação do acessório ao principal 93.Pertenças 94.Frutos 94.1.Conceito 94.2.Características 94.3.Classificação 94.4.Efeitos jurídicos 95.Produtos 96.Acessões 97.Benfeitorias 97.1.Conceito 97.2.Espécies 97.2.1.Benfeitorias necessárias 97.2.2.Benfeitorias úteis 97.2.3.Benfeitorias voluptuárias 97.3.Efeitos jurídicos
97.3.1.Princípios jurídicos aplicáveis às benfeitorias necessárias 97.3.2.Princípios jurídicos aplicáveis conjuntamente às benfeitorias necessárias e úteis
■Revisão do Ca pítulo
CAPÍTULO 14
CAPÍTULO 14 – BENS PÚBLICOSBENS PÚBLICOS 98.Titularidade de domínio
99.Conceito de bens públicos 100.Espécies de bens públicos
100.1.Espécies
100.1.1.Classificação quanto à destinação
100.1.1.1.Bens públicos de uso comum 100.1.1.2.Bens de uso especial
100.1.1.3.Bens dominicais 100.1.2.Bens quanto à constituição física
100.1.2.1.Bens de domínio hídrico
100.1.2.2.Bens de domínio terrestre – solo 100.1.2.3.Bens de domínio terrestre – subsolo 101.Afetação e desafetação
101.1.Afetação 101.2.Desafetação
102.Bens públicosin commercium eextra commercium
103.Usucapião de bens públicos
104.Aquisição e alienação de bens públicos 104.1.Aquisição
104.2.Alienação ■Revisão do Capítulo
Parte 4
Parte 4
DOS FATOS JURÍDICOS
DOS FATOS JURÍDICOS
CAPÍTULO 15
CAPÍTULO 15 – FATO JURÍDICOFATO JURÍDICO 105.Conceito de fato jurídicolato sensu
106.Os fatos jurídicos e os acontecimentos em sociedade 107.Relação jurídica
108.Classificação dos fatos jurídicos 109.Função social dos negócios jurídicos 110.Espécies de negócios jurídicos
110.1.Classificação quanto ao número de participantes e modo de sua participação 110.2.Classificação quanto ao objeto
110.3.Negócios jurídicos quanto ao seu efeito jurídico 110.4.Quanto à causa
110.5.Quanto às vantagens 110.6.Quanto à forma
110.7.Quanto à época da produção de efeitos 110.8.Quanto ao tipo de negócio jurídico
111.1.Criação 111.2.Modificação 111.3.Conservação
111.4.Extinção e perda de direito ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 16
CAPÍTULO 16 – VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICOVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO 112.Espécies de requisitos
113.Capacidade do agente 114.Objeto
115.Forma
116.Declaração de vontade
116.1.Teorias subjetiva e objetiva 116.2.Conteúdo da vontade declarada 116.3.Modalidades de declarações 116.4.Declaração de vontade inexistente 116.5.O silêncio como declaração de vontade 116.6.Reserva mental
■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 17
CAPÍTULO 17 – INTERPRETINTERPRETAÇÃO DOS AÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOSNEGÓCIOS JURÍDICOS 117.O intérprete
118.Objeto geral da interpretação 119.Orientação doutrinária
119.1.Considerações prévias 119.2.Regras doutrinárias
119.3.Regras de Pothier sobre a interpretação de convenções 120.Regras do Código Civil
120.1.A intenção dos declarantes
120.2.A boa-fé objetiva e os usos do lugar 120.3.Negócios jurídicos benéficos e renúncia
120.4.Outras disposições hermenêuticas do Código Civil 121.Procedimentos de integração
■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 18
CAPÍTULO 18 – REPRESENTAÇÃOREPRESENTAÇÃO 122.Significado e importância da representação
123.A sistemática do Código Civil na matéria 124.Conceito de representação
125.Espécies de representações
125.1.Classificação quanto ao tempo de duração 125.2.Quanto ao conteúdo
125.3.Quanto à srcem
126.Disposições legais sobre a representação 126.1.A srcem da representação
126.2.Representação e limite de poderes 126.3.Atuação em causa própria
126.4.Prova da representação e extensão dos poderes 126.5.Conflito de interesses com o representado 126.6.Cláusula-mandato
126.7.Representação e gestão de negócio 127.Delimitações do instituto da representação
127.1.Representação e contrato com pessoa a declarar 127.2.Representação direta e indireta
127.3.Atuação em nome alheio e atuação com nome alheio 127.4.Representação e formas de colaboração
■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 19
CAPÍTULO 19 – ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOSELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS JURÍDICOS 128.Considerações gerais 129.Condição 129.1.Conceito 129.2.Requisitos 129.2.1.Expressão volitiva 129.2.2.Determinação 129.2.3.Futuridade 129.2.4.Incerteza 129.2.5.Possibilidade 129.2.6.Licitude 129.3.Condições impróprias
129.3.1.Acontecimentos do passado ou do presente 129.3.2.Condições necessárias
129.3.3.Condições impossíveis 129.3.4.Condições legais 129.4.Espécies
129.4.1.Condição suspensiva e condição resolutiva 129.4.2.Condições potestativas, casuais e mistas 129.4.3.Condições possíveis e impossíveis 129.4.4.Condições positivas e negativas 129.4.5.Condições expressas e tácitas 129.4.6.Condições conjuntas e alternativas 129.4.7.Condições perplexas e não perplexas 129.5.Verificação da condição
129.6.A questão da retroatividade das condições 129.7.Disposições do Código Civil de 2002
129.7.1.Licitude
129.7.2.Condições que invalidam os negócios jurídicos 129.7.3.Condição e direito adquirido
129.7.4.Atos negociais na pendência de condição
129.7.6.Malícia na implementação da condição 129.7.7.Atos de conservação do direito eventual 129.7.8.Condição suspensiva e prescrição 130.Termo
131.Encargo ou modo 132.Pressuposição ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 20
CAPÍTULO 20 – DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOSDEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS 133.Vícios de consentimento e vícios sociais
133.1.Aspectos gerais
133.2.Declaração de vontade e existência, validade e eficácia dos atos negociais 133.3.Saneamento dos atos anuláveis
134.Erro
134.1.Conceito
134.2.Erro principal ou essencial e erro acidental 134.2.1.Conceito
134.2.2.Espécies de erro acidental ou essencial 134.2.2.1. Error in negotio
134.2.2.2. Error in corpore
134.2.2.3. Error in substantia
134.2.2.4. Error in persona
134.2.3.Espécies de erro acidental 134.2.4.Erro de fato e erro de Direito 134.2.5.Efeitos do erro segundo a doutrina 134.2.6.Erro e vício redibitório
134.2.7.O erro no Direito Civil brasileiro 135.Dolo
135.1.Conceito
135.2.Dados contingentes na definição de dolo invalidante 135.2.1.Parte do ato em que o erro recai
135.2.2.Meios utilizados 135.2.3.Escusabilidade 135.2.4.Capacidade delitual
135.2.5.Autoria pelo diretamente beneficiado
135.2.6.Intenção de causar dano e a ocorrência de dano 135.3.Induzimento a erro sem dolo
135.4.Dolo principal ou essencial e dolo acidental 135.5.Dolo comissivo e dolo negativo
135.6.Regras do Direito Civil sobre o dolo
135.6.1.Anulabilidade do ato negocial por doloso induzimento a erro 135.6.2.Dolo acidental e seus efeitos jurídicos
135.6.3.Silêncio intencional 135.6.4.Dolo de terceiro
135.7.Dolo e figuras jurídicas semelhantes 135.8.Direito Comparado
135.9.Avaliação crítica dos sistemas 136.Coação
136.1.Conceito 136.2.Requisitos
136.2.1.Ameaça
136.2.2.O bem ameaçado
136.2.3.Declaração de consentimento em ato negocial
136.2.4.A grave ameaça como única causa para a declaração de consentimento
136.3.As regras do Código Civil de 2002 136.3.1.A ação do coator 136.3.2.O coato
136.3.3.A iminência do dano
136.3.4.Ameaça e exercício regular de direito 136.3.5.Presunção relativa
136.3.6.A coação por terceiro 136.3.7.Sugestão hipnótica 137.Estado de perigo
137.1.Conceito 137.2.Requisitos
137.2.1.Perigo
137.2.2.Obrigação excessivamente onerosa 137.2.3.Vilania do declaratário
137.3.Efeitos jurídicos 137.4.A prova em juízo 138.Lesão
138.1.Antecedentes históricos 138.2.Conceito
138.3.Natureza jurídica da lesão
138.4.Anulabilidade do negócio jurídico 138.5.Justiça versus segurança
139.Simulação
139.1.Considerações prévias 139.2.Conceito
139.3.A simulação no Direito Romano 139.4.Simulação absoluta e relativa
139.5.Regras do Direito Civil sobre simulação 139.5.1.Simulação por interposta pessoa
139.5.2.Simulação por declaração não verdadeira 139.5.3.Simulação por data fictícia
139.5.4.Terceiros de boa-fé 140.Fraude contra credores
140.1.Conceito
140.2.1.Atos de doação e de remissão de dívida 140.2.2.Disposição de bens em atos onerosos 140.2.3.Outras disposições
140.2.4.Ação revocatória
140.2.4.1.Anulação com fundamento em atos de doação e de remissão de dívida (art. 158, CC)
140.2.4.2.Anulação com fundamento em atos onerosos (art. 159)
140.2.4.3.Ação de desobrigação do adquirente 140.2.4.4.Pagamento antecipado de dívida (art. 162) 140.2.4.5.Garantias de dívida conferidas em estado de insolvência (art. 163)
140.3.Fraude de execução ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 21
CAPÍTULO 21 – INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICOINVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO 141.Considerações gerais
142.Conceitos fundamentais
142.1.Técnica de eliminação progressiva 142.2.Inexistência
142.3.Invalidade 142.4.Nulidade 142.5.Anulabilidade
142.6.Ineficácia dos atos negociais 142.7.Rescisão, revogação e resolução
143.Preceitos comuns aos atos nulos e anuláveis no Código Civil 144.Negócio jurídico nulo
145.Negócio jurídico anulável ■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 22
CAPÍTULO 22 – ATO ILÍCITOATO ILÍCITO 146.Considerações prévias
147.Responsabilidade civil e conceito de ato ilícito
147.1.Responsabilidade contratual e extracontratual 147.2.Conceito de ato ilícito
147.3.Ato ilícito e negócio jurídico 147.4.Ilícito civil e criminal
148.Requisitos do ato ilícito 148.1.Ação ou omissão 148.2.Dolo ou culpa 148.3.Violação de direito 148.4.Dano 148.5.Nexo de causalidade 149.Abuso de direito
149.1.Direitos relativos e exercício de direito 149.2.Antecedentes legislativos
149.3.Conceito 149.4.Requisitos
149.4.1.Titularidade de direito 149.4.2.Exercício irregular do direito 149.4.3.Rompimento de limites impostos 149.4.4.Violação do direito alheio
149.4.5.Elemento subjetivo da conduta 149.4.6.Nexo de causalidade
149.5.Abuso em Direito Processual 149.6.Alguns acórdãos
150.Exclusão de ilicitude 150.1.Legítima defesa
150.2.Exercício regular de um direito reconhecido 150.3.Estado de necessidade
■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 23
CAPÍTULO 23 – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIAPRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 151.Direito subjetivo e pretensão
152.Conceito e requisitos da prescrição
152.1.Prescrição aquisitiva ou usucapião 152.2.Prescrição do direito de ação 152.3.Requisitos
152.3.1.Titularidade do direito 152.3.2.Inércia do titular
152.3.3.Transcurso de tempo superior ao fixado em lei 152.3.4.Violação de dever legal ou contratual
152.4.Consequência
153.Princípios básicos da prescrição 153.1.Matéria de ordem pública
153.2.Possibilidade de renúncia e condições 153.3.Ampliação e redução do lapso prescricional 153.4.Pronunciamento de ofício pelo juiz
153.5.A oportunidade para alegação 153.6.Pessoas a que se refere 153.7.Contagem de prazo 154.Limitações à prescrição
154.1.Pretensões que não prescrevem 154.2.Prazos que não fluem
155.Prescrição, decadência e figuras processuais afins 156.Regras gerais do Direito Civil
157.As regras legais de impedimento ou suspensão da prescrição 157.1.Relações familiares e situações análogas
157.2.Dificuldade do prescribente 157.3.Imposições técnicas
158.Causas de interrupção da prescrição 158.1.Considerações gerais
158.2.A hipótese de vários credores ou de diversos coobrigados 158.3.Causas de interrupção
158.3.1.Ato de citação 158.3.2.Protesto judicial 158.3.3.Protesto cambial
158.3.4.Apresentação de título de crédito
158.3.5.Ato judicial que constitua em mora o devedor 158.3.6.Reconhecimento do direito pelo devedor 159.Prazos de prescrição
159.1.Regra geral
159.2.Prescrição em um ano 159.3.Prescrição em dois anos 159.4.Prescrição em três anos 159.5.Prescrição em quatro anos 159.6.Prescrição em cinco anos 160.Decadência
160.1.Considerações gerais
160.2.Algumas regras do Código Civil 160.3.Alguns acórdãos
■Revisão do Capítulo
CAPÍTULO 24
CAPÍTULO 24 – PROVA DOS FATOS JURÍDICOSPROVA DOS FATOS JURÍDICOS 161.A forma dos negócios jurídicos
162.A noção jurídica de prova 163.Valoração da prova 164.Confissão
165.Documento
165.1.Conceito
165.2.Autor do documento e autor do fato documentado 165.3.Documentos públicos
165.4.Escritura pública
165.5.Traslados autênticos e certidões 165.6.Documentos particulares 166.A prova testemunhal
166.1.O valor do testemunho no Direito Romano 166.2.O art. 227 do Código Civil
166.3.Os que não podem testemunhar
166.4.O dever legal de depor e suas exceções 167.Presunção
167.1.Conceito
167.2.Espécies de presunção 168.Perícia
■Revisão do Capítulo
BIBLIOGRAFIA BIBLIOGRAFIA
O AUTOR E A OBRA
O AUTOR E A OBRA
O nome do Prof. Paulo Nader alcançou merecido destaque na bibliografia jurídica com dois livros muito difundidos, sobretudo no meio
acadêmico: Introdução ao Estudo do Direito (já na 22ª edição) e Filosofia
do Direito (ora na 12ª edição). São ambos frutos de intenso labor na cátedra
universitária, de onde se irradiaram para as letras jurídicas, transformando-se, assim, as lições de classe em valiosos subsídios doutrinários. Não quer isso dizer que as referidas obras consistam na reprodução das aulas proferidas pelo professor, mas, sim, que elas nasceram das reflexões deste, passando por um longo período de amadurecimento, antes de ganharem
forma de texto publicado.
O mesmo escrupuloso critério marcou a feitura deste Curso de Direito
Civil , que vem, agora, a lume. Embora concebido à luz do novo Código
referente à matéria, não se trata de estudo superficial ou de livro de ocasião. É, ao revés, obra que reflete uma visão científica dos assuntos abordados, obtida na perspectiva de quem, há muito, se habituara ao estudo teórico dos temas jurídicos e que se vê, hoje, ampliada por uma rica experiência no trato de problemas da vida forense. Para esse tipo de enfoque do Direito Civil, contribuíram, ainda uma vez, os longos anos de exercício do magistério, o trabalho do estudioso voltado sempre, por vocação e temperamento, para o esforço de sistematização. Mas, concorreram também os três lustros de exercício da judicatura, que deram ao autor a oportunidade de confrontar a doutrina com a práxis.
O Direito Civil estava fadado a representar, para o Prof. Paulo Nader, um caminho natural, que ele haveria, assim, de trilhar, na esteira dos seus estudos de teoria geral do direito, conjugando o gosto pela síntese das ideias, próprio do doutrinador, ao senso jurídico peculiar ao magistrado. Dir-se-ia que o ilustre discípulo de Miguel Reale teve presente, no rumo que tomou na seara forense, a advertência do mestre, para quem “a tarefa do jurista consiste, como a de todo homem de ciência, em libertar-se do fato bruto para atingir as constantes lógicas do fato, o que só é possível mergulhando na experiência concreta, intuindo e inferindo as categorias do direito à luz dos valores que incidem sobre os fatos e com eles se integram numa síntese normativa.” Daí, como em Reale, a sua “constante aspiração
de concretitude jurídica”,1 que vem a ser coroada com o lançamento desta
importante obra.
O momento é azado e propício para tanto. O período de vacatio
legis desperta, em geral, no espírito dos estudiosos o interesse pelo trabalho
de interpretação da nova lei, máxime quando se trata de um código tão abrangente quanto o civil, que é o estatuto jurídico do homem comum. Há, então, uma tendência natural para os livros de exegese ou de comentários, à
feição das glosas, que remontam aoCorpus Juris Civilis. Embora úteis, as obras que obedecem a esse estilo são estudos pragmáticos, destinados a orientar a aplicação imediata da lei. Não é este o escopo do livro que se vai ler. Trata-se de obra sistemática, com objetivos acentuadamente didáticos,
a que, por isso, o autor deu o nome de Curso. Tal é a dimensão do trabalho
e de tal modo preocupou-se o autor em aprofundar o exame dos temas, tendo sempre por fanal a boa doutrina e a jurisprudência mais atualizada, que bem poderia receber denominação outra, suscetível de exprimir a transcendência de sua importância doutrinária. O livro tem, em verdade, o perfil de um tratado, a este primeiro volume devendo seguir-se outros, que
se ocuparão da parte especial do Direito Civil.
Desde logo, bastante auspiciosa é a impressão que proporciona ao leitor
a primeira parte doCurso, onde ele encontra primorosa condensação da
moderna teoria do direito. “O Direito Civil na Ordem Jurídica” – epígrafe que o autor atribui à mencionada parte do livro – é estudo que, em razão do seu rigor doutrinário, não foi motivado pelo advento do novo Código, mas, ao contrário, situado no campo da dogmática jurídica, estaria destinado a abrir livro da mesma natureza, ainda que mantido em vigor houvesse sido o velho Código de 1916. Ninguém melhor do que o jusfilósofo para versar temas dessa natureza, já que se acha ele acostumado a ver os diversos ramos do direito no seu conjunto, a relacionar os princípios que os informam, a “ver as dependências em que se acham uns em relação aos outros”, na tentativa de formar “uma doutrina que abranja a ciência do direito em toda a sua vastidão”. É este, com efeito, o objeto da Filosofia do Direito, na lição de Pedro Lessa, e é seguindo esse método que se podem “descobrir os traços de união entre todos esses diversos ramos da ciência do direito, o que há de comum, de geral, em todos eles, unificando todo o
saber jurídico.”2Jurista de formação universal, filósofo do direito com uma
rica produção no campo de sua especialidade, magistrado para quem a função de julgar não foi um aprendizado dos verdes anos, senão o último degrau de uma vitoriosa carreira (a que ascendeu, aliás, por meio de dois concursos memoráveis, inicialmente em Minas Gerais, onde obteve o primeiro lugar, depois no Rio de Janeiro, em cujos quadros veio a
aposentar-se), o Prof. Paulo Nader pôde tratar, assim, ex professo, dos
assuntos que compõem a Primeira Parte do Curso.
Ao antigo professor de direito processual civil, não poderia deixar de despertar especial interesse o capítulo atinente à prova dos fatos jurídicos, que constitui o fecho da obra. O Prof. Paulo Nader, estribado nas lições de Moacyr Amaral Santos, que foi, entre nós, o maior tratadista do assunto, situa adequadamente o direito probatório, mostrando o seu sentido unitário, por pertencer, a um tempo, ao direito material e ao direito processual. Penso, de minha parte, ser conveniente enfatizar a natureza
no processo e está dirigida ao juiz, destinada como está a formar a convicção dele em torno dos fatos da causa e a constituir por isso
o fundamento de sua decisão”.3 Por isso, concluía o mestre de Milão: da
natureza processual das normas sobre prova “deriva a consequência de que devem sempre encontrar aplicação as normas sobre as provas que estão em vigor no momento em que o processo se desenvolve, ainda que os fatos a
provar hajam ocorrido em época anterior à sua promulgação”.4Sou tentado,
por isso, a reeditar, em relação ao nosso novo Código Civil, a crítica que o eminente processualista – que tanto influiu na formação do pensamento processual brasileiro – formula quanto ao Código italiano, dizendo que “o legislador terá desconhecido o caráter unitário da disciplina das provas e a
natureza processual de todas as normas que a constituem”,5 dando-lhe uma
disciplina por demais extensa, que traz o risco de colidir, aqui e ali, com a regulamentação adotada pelo Código de Processo Civil.
Como sói acontecer na alvorada de um novo código, a produção doutrinária no campo do Direito Civil certamente crescerá, neste momento histórico do direito brasileiro. E haverá de contribuir para fomentar, ao longo dos primeiros tempos de vigência do estatuto jurídico promulgado, a evolução desse ramo do direito, entre nós. O risco que Radbruch vislumbrava nas grandes legislações – o de trazerem consigo
“uma paralisação temporária do desenvolvimento jurídico” – 6 ficará, assim,
afastado. EsteCurso do Prof. Paulo Nader será, sem dúvida, um manancial
da melhor seiva para vivificar a nova lei e torná-la acessível a todos quantos – estudantes e profissionais do Direito – pretendam ter exata compreensão do Direito Civil, nos quadrantes em que o ordenamento jurídico brasileiro, agora, o insere.
Outubro de 2002 Paulo Roberto de Gouvêa Medina Paulo Roberto de Gouvêa Medina Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. _____________
1Miguel Reale, Prefácio de sua obra Revogação e Anulamento do Ato
Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. XIII.
2Estudos de Filosofia do Direito, 2a edição, Rio de Janeiro, Livraria Francisco
Alves, 1916, p. 89.
3Enrico Tullio Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil , tradução de Santiago
Sentis Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1980, p. 277, nº 166.
4Ob. e nº cits., p. 279. 5Ob. e nº cits., p. 278.
6Gustav Radbruch, Introdução à Ciência do Direito, tradução de Vera Barkow,
NOTA DO AUTOR
NOTA DO AUTOR
O Curso de Direito Civil – Parte Geral , que ora submeto à
consideração da comunidade jurídica brasileira, foi planejado e escrito à luz do Código Civil de 2002, e corresponde à experiência sedimentada no magistério de disciplinas epistemológicas do Direito e no exercício da magistratura cível. É o resultado de minha formação teórico-prática, sem preponderância de enfoque.
No desenvolvimento dos temas procurei o equilíbrio entre o abstrato e
o concreto, entre o saber que emana dos livros e a lição que nasce da
realidade. A doutrina é valiosa, não a ponto de prescindir da orientação dos
fatos para impor a visão do Direito puro ou ideal , própria dos planos
filosófico e de lege ferenda. A contribuição jurisprudencial, em
compensação, é significativa apenas na medida em que se apoia
nacommunis opinio doctorum.
Visando a promover o alcance didático da obra, evitei, tanto quanto possível, o paralelo com o Código Beviláqua, a fim de não ocupar a atenção acadêmica com dados nem sempre relevantes à compreensão da atual ordem civil. A historicidade do Direito, todavia, não foi descurada. Busquei sempre o liame entre o novo e a sua etiologia, tendo por mira, igualmente, os fatos sociais de nossa época, sem o qual a evolução das instituições jurídicas resta inalcançável, uma vez que o conhecimento do Direito se processa dialeticamente, envolvendo o passado e o presente, as leis e os fatos sociais.
No momento em que se renova a Legislação Civil brasileira, espera-se que os operadores jurídicos e o meio universitário em geral se coloquem
em alerta contra aonda codicista, muito comum por ocasião do advento de
um código, não se deixando contagiar pelo fetichismo legal . O Código
Civil de 2002 traz consigo a principiologia básica, sem encerrar todo o Direito, daí a relevância do papel da doutrina e da jurisprudência nesta fase de reordenamento de nosso Direito Positivo.
Os primeiros anos de vigência da nova Lei, não se iludam, serão
umtempo de acerto, quando muitas indagações surgirão e não apenas na
esfera civil, mas em todos os compartimentos da Ciência do Direito. Será uma época, também, de afirmação do autêntico jurista, daquele que se notabiliza nem tanto pelo conhecimento das leis, mas sobretudo por sua capacidade de entender o Direito em sua multifária e às vezes desconcertante forma de expressão. O Código Civil, por sua Parte Geral, influencia os diferentes ramos jurídicos, especialmente no tocante à
disciplina de Pessoas e Negócios Jurídicos, daí a necessidade de se renovar
a compreensão dos institutos jurídicos à luz das transformações operadas naquelas áreas normativas.
Com a promulgação do Código Civil de 2002, a expectativa é de que os centros de cultura jurídica do País, notadamente as universidades e as associações ligadas às profissões jurídicas, promovam estudos, debates e publicações sobre o novo ordenamento civil brasileiro, uma vez que empalmam uma parcela de responsabilidade na busca de aperfeiçoamento de nossas instituições. A exegese, críticas e sugestões serão oportunas e poderão traduzir um avanço na compreensão da nova Lei. O período de adaptação da ordem jurídica ao Código Civil de 2002, e deste ao ordenamento constitucional, tem a seu favor a experiência de nossos juristas, que pontificam nas cátedras, na elaboração de obras especializadas, em nossas cortes de justiça. Por tradição, o país conta com
notáveis juscivilistas, que se formaram em nossas universidades a partir da
criação dos cursos jurídicos, em 1828. Inolvidáveis são as lições deixadas, entre outros expoentes, por Augusto Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Francisco C. Pontes de Miranda, Orlando Gomes, e expressiva é a contribuição de tantos especialistas que dão ainda o brilho de sua inteligência e lavor ao aperfeiçoamento de nossas instituições, permitindo-me destacar, entre estes e representativapermitindo-mente, o fulgor das letras de Caio Mário da Silva Pereira, cujo mérito sintetiza o valor de tantos outros civilistas contemporâneos. Uma nova casta de especialistas desponta em nossa área de estudos, o que deixa antever que o período de transição entre
o Código Beviláqua e oCódigo Reale se fará sem atropelos, não obstante
as naturais inquietações.
Não se deve perder de vista, prioritariamente, que o Direito há de
atender aos anseios de Paz Social e que a pessoa natural é o princípio e o
fim de todas as instituições jurídicas. Qualquer interpretação que afronte tais valores poderá até corresponder ao plano da lei, todavia haverá de ser
rejeitada por sua condição deantidireito.
A matéria versada no presente livro é básica para o Direito como um
todo, constituindo-se uma verdadeira Teoria Geral do Direito, daí a
necessidade de ser cultivada com atenção redobrada e responsabilidade. Qualquer equívoco em sua exegese terá o potencial de repercutir em outras esferas, provocando tumulto no ordenamento correspondente ou até mesmo na ordem jurídica em geral. O estudo e conhecimento de institutos especializados deve ser precedido pelos de fundamentação do raciocínio jurídico. Assim, não há como se desenvolver o pensamento prático sem o
domínio da Teoria Geral do Direito.
A pesquisa das fontes inspiradoras do Código Civil de 2002 reforçou a minha convicção quanto à importância dos estudos de Direito Comparado.
A par do regionalismo existente nas codificações, ouniversal se acha
presente em cada código, daí ser proveitosa a busca de subsídios na experiência jurídica de outros povos, mormente naquelas que
qualidade de sua legislação, que é de vanguarda em determinadas áreas, e pela eficiência de seus cultores, também é influenciadora do pensamento jurídico contemporâneo.
Na oportunidade, desejo apresentar especial agradecimento à Diretoria da Cia. Editora Forense, de quem partiu o convite e o estímulo inicial para a elaboração deste Curso de Direito Civil. Nossos elos, um dia jurídicos, hoje são essencialmente de fraternidade. Agradeço, ainda, aos juristas e amigos Nagib Slaibi Filho, que me honrou com uma generosa apreciação sobre o livro, e Paulo Roberto de Gouvêa Medina, que trouxe o seu testemunho sobre a minha trajetória na área acadêmica e no exercício da carreira jurídica, além de valiosas considerações em torno da obra.
In fine, uma palavra de reconhecimento ao grande mentor do Código
Civil de 2002, Professor Miguel Reale, por sua decisiva participação nos estudos e trabalhos de codificação. O mestre da Filosofia do Direito e
da Jurisprudentia, durante mais de três décadas, enfrentou o grande desafio
de um novo código e a sua resposta não se limita à promulgação da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Estender-se-á ao longo de um novo tempo, ao ensejar as mudanças vivamente esperadas em nosso meio jurídico e pela sociedade como um todo.
São Paulo, 10 de março de 2003 Prezado amigo
Paulo Nader,
Agradeço a recepção de seu magnífico Curso de Direito Civil , só me
restando elogiar a obra que apenas vem confirmar seus altos méritos de jurista.
Não posso deixar, outrossim, de agradecer-lhe as referências generosas aos meus escritos, notadamente à teoria tridimensional do Direito.
O mais cordial abraço de seu velho amigo e admirador Miguel Reale Miguel Reale
O DIREITO CIVIL NA ORDEM JURÍDICA
O DIREITO CIVIL NA ORDEM JURÍDICA
NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL
NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL
Sumário:
Sumário:1.1.Objeto e importância do Direito Civil. 2.2.O Direito, a Moral e outras esferas normativas.3.3. A visão integral do Direito.4.4. As noções de Direito Positivo e Direito Natural.5.5.Direito objetivo, Direito subjetivo e dever jurídico.6.6.Direito Público e Direito Privado.7.7. A ordem jurídica.8.8.Origens do Direito Civil.9.9.Direito Civil e Código Civil.10.10.Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e o Código Civil.11.11.O Direito Civil como ciência e técnica. O belo no Direito.
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OBJETO E IMPORTÂNCIA DO DIREITO CIVIL
OBJETO E IMPORTÂNCIA DO DIREITO CIVIL
Entre os diversos ramos que integram a árvore jurídica, o Direito Civil é o que toca mais de perto os interesses básicos das pessoas, sendo
considerado por alguns a constituição do homem. Ele dispõe sobre fatos e
relações das pessoas, independente de sua condição social ou de trabalho, abrangendo assim tanto as autoridades dos Três Poderes quanto os demais
membros da sociedade. O Direito Civil disciplina a vida do ser dotado de
razão apenas por sua condição humana. É o Direito Comum por
excelência. Para o jurista alemão Karl Larenz “o Direito Civil tem por
objeto as relações jurídicas em que pode achar-se em princípio todo
cidadão. É o que se refere a todos”.1 A subordinação incondicional aos
preceitos do Jus Civile se acha em destaque logo no primeiro artigo do
Código Civil de 2002, ao preceituar que “toda pessoa é capaz de direitos e
deveres na ordem civil”. O objetivo principal do Direito Civil, como
destaca Carlos Alberto da Mota Pinto, é a tutela da personalidade humana,
visando a “ facilitar ou a melhorar a convivência com outras pessoas
humanas – é essa a zona central da vida em sociedade e é ela o campo
próprio de incidência do Direito Civil ”.2
Comparado a outros ramos, como ao Direito Comercial e ao do Trabalho, é considerado conservador e formalista. Todavia, como processo de adaptação social, não se coloca infenso às transformações sociais, embora alguns de seus institutos, como o do casamento, tenham resistido, durante décadas e por força do fator religioso, à evolução dos costumes. Alguns dos avanços nasceram do esforço conjugado da doutrina e jurisprudência. Por não ter implicações com a ordem política, uma vez alcance os interesses individuais, o Direito Civil não é vulnerável a
O Jus Civile define as condições gerais do ser que é portador de
direitos e obrigações, abrangendo as pessoas naturais e as pessoas
jurídicas, que são criações desenvolvidas pela Ciência. O Direito Civil está
para o Direito em geral assim como a espécie para o gênero, daí tudo que
predicamos ao Direito como um todo se aplica igualmente ao mais
importante segmento do Direito Privado. Como parte do ordenamento
jurídico, o Direito Civil realiza os valores segurança e justiça, além dos
valores específicosliberdade eigualdade. Para a compreensão do Direito
Civil, impõe-se, destarte, o conhecimento prévio do Direito em geral.
Conforme lembrança do civilista Joaquim Ribas,3 a expressão Direito
Civil já foi, equivocadamente, empregada como sinônimo: 1º) de Direito Positivo, em distinção ao Direito Natural; 2º) de Direito Privado, em oposição ao Público; 3º) de Direito Romano, em distinção ao Direito Canônico; 4º) de Direito Interno, em oposição ao Direito Internacional. O
Direito Civil é considerado o Direito Privado Comum.
Historicamente o objeto de disciplina do Direito Civil vem se modificando, tendo passado por diversas fases a partir do Direito Romano medieval, quando reunia também normas hoje afetas a outros ramos, como o Penal, o Administrativo, o Processual. Somente no início do séc. XIX,
com o surgimento da Era da Codificação, o conteúdo do Direito Civil
passou a ser identificado com a matéria versada nos códigos civis.
Modernamente o objeto do Direito Civil se compõe de quatro
macrotemas: família, propriedade, obrigações e sucessões, que abrangem
numerosos institutos consagrados historicamente pelas nações cultas e a partir do Direito Romano. O Código Civil de 2002, além destas matérias,inovou com a inclusão de um livro dedicado ao Direito de Empresa. Na
palavra de Alex Weill,“o Direito Civil tem por objeto a regulamentação
dos direitos privados, quer dizer, dos direitos que os particulares podem
exercer em suas relações recíprocas”.4
A simples observação do objeto de disciplina do Direito Civil, por si só, é reveladora do significado deste ramo do Direito Privado, que realiza valores de capital importância para o ser humano. O Direito Civil acompanha a pessoa em suas relações diárias, protegendo-a em seus diferentes estágios de vida e a começar com a tutela dos direitos do nascituro como estatui o art. 2º de nossa Lei Civil. Tão importante é este ramo jurídico, que o grande mentor do Código Civil de 2002, Miguel Reale, distingue duas leis fundamentais em todo o país: a Constituição e o
Código Civil, reputando este último comolegislação matriz “a partir da
qual se constituem ordenamentos normativos especiais de maior ou de menor alcance, como, por exemplo, a lei das sociedades anônimas e as que
regem as cooperativas...”.5 Daí se infere que outras especializações, seja
verdadeiro penalista ou tributarista, por exemplo, sem o conhecimento básico deste importante ramo.
É de se registrar que o moderno Direito Civil se desenvolveu ao longo do séc. XIX, nos planos teórico e prático, quando a filosofia individualista exercia poderosa influência no pensamento jurídico, alcançando as
codificações emergentes e a começar pela mais famosa delas – Code
Napoléon.
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Sob o influxo desta corrente, pensava-se que o homem existia como um fim em si mesmo, cumprindo ao Estado, na lembrança de
Anacleto de Oliveira Faria, tão somente “... possibilitar o mínimo de ordem
pública necessária, para que o indivíduo desenvolva ao máximo seu
atributo fundamental – a liberdade”.7 A filosofia individualista, entretanto,
antes de findar o séc. XX, perdeu o seu domínio na Ciência do Direito para
o princípio da socialidade – um dos pilares do Código Civil de 2002.
2.
2.
O DIREITO, A MORAL E OUTRAS ESFERAS
O DIREITO, A MORAL E OUTRAS ESFERAS
NORMATIVAS
NORMATIVAS
2.1.
As várias es feras normativas
A missão que o Direito desempenha é de impor disciplina nas relações sociais, objetivando a justiça e o bem-estar interindividual, além de ordenar os órgãos de que o Estado se compõe. Ele não tem o poder, todavia, de eliminar os conflitos, apenas o de mantê-los sob controle, conforme
observa Mário G. Losano.8Ao lado do Direito, e atuando conjuntamente nas
relações de vida, estão as esferas normativas da Moral, Religião, Regras de Trato Social, que contribuem decisivamente para o equilíbrio social, cada qual realizando valores específicos.
2.2.
O plano da Moral e a ótica do Direito
A Moral visa o aperfeiçoamento das pessoas e o seu primordial valor é
o bem. Ela exerce poderosa influência sobre o Direito, notadamente nas
áreas de Família e Penal . Embora importante para o homem em sie para a
sociedade como um todo, a Moral se faz presente na esfera jurídica apenas em parte. Para alcançar os seus objetivos, ao Direito basta trazer da Moral somente a essência indispensável à harmonia social. O domínio da Moral é mais amplo do que o do Direito, pois dispõe sobre os deveres do homem consigo, com o semelhante e com o Criador, enquanto o Direito Positivo – e também o Natural – atentam apenas para as relações sociais. A Moral
atua no forum internum, no plano da consciência, enquanto o Direito age
no forum externum, no âmbito das relações objetivas. Para ele a
intencionalidade é relevante como medida das ações exteriores, na avaliação do grau de comprometimento das condutas.
O animus do agente é relevante não apenas na esfera penal, tanto para a
caracterização do crime como para a sua qualificação
emculposo ou doloso. No campo do Direito Civil o elemento subjetivo da
ação, em muitas situações, define o grau de responsabilidade civil. Os
conceitos deboa-fé e de má-fé, justa causa eequidade têm uma grande
presença no Código Civil de 2002, diferentemente do que se passava no
anterior. Esse espírito dogmático-formalista, diz Miguel Reale,“levou um
grande mestre do porte de Pontes Miranda a qualificar a boa-fé e a
equidade como “abencerragens jurídicas”, entendendo ele que, no Direito
Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de
normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos”.9
2.3.
A pres ença da R elig ião e das R eg ras de Trato
S ocial
A Religião é esfera de revelação da srcem da vida e da matéria, onde
as explicações se situam na razão e significativamente na fé. Ela direciona
o comportamento humano na busca da felicidade eterna e, em tal perspectiva, orienta a conduta, apoiando-se em princípios morais.
As Regras de Trato Social, com algumas de suas espécies – regras de
educação,cortesia, solidariedade, v.g. – favorecem a harmonia na
sociedade. Com elas, alcança-se orefinamento das relações entre as
pessoas e este pode ser considerado o seu valor básico.
2.4.
A nota dis tintiva do Direito
Uma das notas que distinguem o Direito dos demais instrumentos de
controle social é acoercibilidade – reserva de força que o Estado dispõe
para intimidar os destinatários da lei, induzindo-os à observância dos mandamentos jurídicos. Todas as esferas normativas possuem sanções, mas
somente a jurídica atua sobre avida, a liberdade e o patrimônio.
A bilateralidade das normas jurídicas é igualmente característica ímpar do
Direito e significa que os mandamentos jurídicos possuem uma
estruturaimperativo-atributiva, pela qual não apenas impõem dever mas
atribuem também o direito subjetivo.
2.5.
A mútua influência entre as es feras
normativas
Ao jurista não deve escapar a nítida compreensão dos limites de atuação dos vários processos normativos e também do regime de mútua influência entre eles vigente. Do contrário, ter-se-ia o legislador dispondo sobre fatos pertinentes ao campo da consciência, que é restrito aos
domínios da Moral e da Religião. O legislador deve estar consciente do papel que lhe está reservado na engrenagem social a fim de não extrapolar o âmbito de sua competência, gerando constrangimentos injustificáveis. Embora a Moral, por exemplo, seja um fator jurídico valioso, nem por isto todos os seus princípios devem ser absorvidos pelo Direito. Somente os valores morais pertinentes ao equilíbrio social devem ser objeto de leis. Tomada a consciência da teleologia de cada processo normativo, a criação de princípios e de normas jurídicas visa tão somente à realização dos fins colimados. Se o papel reservado ao Direito não é de buscar a perfeição espiritual, senão de dar à sociedade as condições de convivência,
injustificável qualquer tentativa de fazer do Jus Positum uma cópia da
Moral.
3.
3.
A VISÃO INTEGRAL DO DIREITO
A VISÃO INTEGRAL DO DIREITO
A noção que buscamos do Direito, como tarefa preliminar à compreensão do Direito Civil, há de ser a que nos proporcione a visão completa do objeto. Tal advertência é relevante, pois há pensadores que reduzem o conceito do Direito a uma de suas dimensões e para identificá-lo quase sempre com a norma jurídica. É uma visão reducionista, simplificada, que os positivistas cultivam tanto na teoria quanto na prática e que os estudiosos do Direito e seus operadores devem evitar. Os pretórios, em grande parte, lamentavelmente, incidem em tal erro. As universidades, não obstante a crescente valorização das disciplinas epistemológicas,
exercitam olegalismo, desenvolvendo o raciocínio jurídico na forma de
silogismo, onde a premissa maior quase sempre é o hermético texto de lei.
O Direito, porém, não é apenas norma, como pretende a Teoria Pura do
Direito, uma vez que o fato e ovalor fazem parte de sua essência.
Em seu aspecto mais exterior e notório o Direito é norma que autoriza, impõe ou veda determinada conduta ou dispõe sobre a organização do Estado. Sem fatos e valores, todavia, não há normas jurídicas. Cada uma destas, direta ou indiretamente, se refere a fatos ou a acontecimentos que pedem regulamentação. O Direito não dispõe sobre os fenômenos naturais, mas sobre a conduta da pessoa, ou seja, sobre fatos do cotidiano. Daí se infere que deve haver mútua convergência entre Direito e sociedade. Aquele precisa estar voltado para uma determinada realidade social, retratando seus problemas e desafios, respeitando suas tradições e valores dominantes, enquanto que a sociedade deve seguir seus rumos, mantendo-se fiel aos comandos normativos. Indispensável que o Direito
acompanhe pari passu a evolução da sociedade. No mundo hodierno, as
transformações sociais se operam numa proporção cada vez maior, ditadas tanto pela mundialização da economia quanto pelas novas descobertas científicas. E a tarefa de atualização do Direito é obra de cada dia. O
