Curso de Direito Civil - Família - Vol. 5, 2016 - Paulo Nader - PDF

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1ª edição – 2006 / 2ª edição – 2008 / 3ª edição – 2009 / 4ª edição – 2010 / 5ª edição – 2011 / 6ª edição – 2013 / 7ª edição – 2016.

■Capa: Danilo Oliveira

Produção digital:Geethik

■Fechamento desta edição: 30.11.2015

■CIP – Brasil. Catalogação na fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Nader, Paulo

Curso de direito civil, v. 5: direito de família / Paulo Nader. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Inclui bibliografia

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1. Direito civil – Brasil. 2. Direito de família – Brasil. I. Título. II. Título: Direito de família.

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Para uma família especial e querida, Maria de Lourdes (irmã) e Ricardo (cunhado), que realizam a finalidade do casamento–

communio omnis vitae– , a intenção desta obra. À dileta sobrinha Rita de Cássia mil venturas e continuado êxito no magistério.

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Nota da Editora

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

ÍNDICE SISTEMÁTICO

Prefácio Nota do Autor Parte 1 Parte 1

ESTUDO PRELIMINAR

CAPÍTULO 1

CAPÍTULO 1 – – NOÇÃO GERAL DE FAMÍLIA NOÇÃO GERAL DE FAMÍLIA

1.Conceito de família 2.A família greco-romana 3.Novas diretrizes

■Revisão do Capítulo ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 2

CAPÍTULO 2 – – INTRODUÇÃO AO DIREITO DE INTRODUÇÃO AO DIREITO DE

FAMÍLIA FAMÍLIA

4.Conceito do Direito de Família

5.Exegese do Direito de Família e futuras criações 6.Fontes do sub-ramo

7.Objeto e classificação 8.Natureza

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9.Caracteres

9.1.Eticidade

9.2.Permanência dos direitos-deveres

9.3.Prevalência do interesse familiar sobre o individual 9.4.A cogência das normas jurídicas

9.5. Potestades familiares

9.6.Finalidade tutelar

10.A ultratividade do Código Civil de 1916

11.Estado de família e normas de Direito Internacional Privado

11.1.Estado de família

11.2.Normas de Direito Internacional Privado 12.Ações de Estado ■Revisão do Capítulo ■Revisão do Capítulo Parte 2 Parte 2

DO DIREITO PESSOAL

CAPÍTULO 3

CAPÍTULO 3 – – TEORIA GERAL DO CASAMENTO TEORIA GERAL DO CASAMENTO

13.Conceito de casamento

14.Importância atual do casamento

15.A Promessa de casamento – esponsais 15.1.Conceito e finalidade

15.2.Escorço histórico

15.3.Efeitos práticos da promessa 15.4.Direito Comparado 16.Agências de casamento 17.Natureza jurídica 17.1.Apresentação do tema 17.2.Teoria do contrato 17.3.Teoria da instituição| 17.4.Teoria eclética ou mista 17.5.Conclusão

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18.Caracteres do casamento 18.1.Considerações prévias

18.2.Caracteres do casamento-ato 18.2.1.Ato dos nubentes 18.2.2.Diversidade de sexos 18.2.3.Ato civil

18.2.4.Ato solene e público 18.2.5.União exclusiva

18.3.Características do casamento-estado ou fins do casamento

18.3.1.Comunhão de vida ou affectio maritalis

18.3.2.Criação da prole eventual 19.Finalidades

20.O casamento religioso

21.Efeitos civis do casamento religioso

CAPÍTULO 4

CAPÍTULO 4 – – CAPACIDADE MATRIMONIAL CAPACIDADE MATRIMONIAL

22.Considerações prévias

23.Aptidão mental e física para o casamento 24.Idade núbil

25.Consentimento e suprimento judicial 26.Revogação do consentimento

27.Exceções ao limite da idade núbil 28.Casamento de militares

CAPÍTULO 5

CAPÍTULO 5 – – IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

29.Noção de impedimento matrimonial 30.Os impedimentos eugenésicos na doutrina 31.Os impedimentos no Código de 1916 32.Os impedimentos no Código de 2002

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32.2.Não podem casar os ascendentes com os descendentes

32.3.Os afins em linha reta 32.4.Vínculos de adoção

32.4.1.Adotante ou adotado com ex-cônjuge, respectivamente, do adotado ou adotante 32.4.2.Irmãos por adoção

32.5.Colaterais 32.5.1.Irmãos 32.5.2.Tios e sobrinhos 32.6.Pessoas casadas 32.7. Impedimentum criminis 33.Oposição 34.Impedimentos extracódigo ■Revisão do Capítulo ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 6

CAPÍTULO 6 – – CAUSAS SUSPENSIVAS CAUSAS SUSPENSIVAS 35.Conceito

36.Elenco das causas suspensivas

36.1.Viuvez e proteção aos herdeiros 36.2.Prazo internupcial

36.3.Exigência de partilha de bens no divórcio 36.4.Restrições advindas de tutela ou curatela 37.Oposição

CAPÍTULO 7

CAPÍTULO 7 – – PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O

CASAMENTO CASAMENTO 38.Generalidades 39.Requisitos de regularidade 39.1.Requerimento 39.2.Documentação

39.2.1.Certidão de nascimento ou documento equivalente

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39.2.2.Autorização por escrito ou certidão de suprimento judicial

39.2.3.Declaração de testemunhas 39.2.4.Declaração dos nubentes

39.2.5.Prova de dissolução de eventual casamento anterior

40.Tramitação

CAPÍTULO 8

CAPÍTULO 8 – – CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

41.Considerações Prévias

42.Celebração em condições normais 42.1.Tempo e espaço 42.2.Publicidade do ato 42.3.Presenças obrigatórias 42.4.Procuraçãoad nuptias 42.5.A celebração 42.6.Casamento coletivo 42.7.Registro do casamento 43.Casamento sob moléstia grave 44.Casamento nuncupativo

CAPÍTULO 9

CAPÍTULO 9 – – PROVAS DO CASAMENTO PROVAS DO CASAMENTO

45.Generalidades

46.Certidão do registro de casamento 47.Casamento no estrangeiro

48.Posse do estado de casados 49.Prova judicial

CAPÍTULO 10

CAPÍTULO 10 – – CASAMENTO INEXISTENTE CASAMENTO INEXISTENTE

50.Considerações prévias 51.Inexistência de casamento

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CAPÍTULO 11

CAPÍTULO 11 – – CASAMENTO NULO CASAMENTO NULO

52.Generalidades

53.Nulidade de casamento religioso com efeitos civis 54.Nulidade no Direito Romano

55.Disposições do Código Civil

55.1.Nubente portador de enfermidade mental 55.2.Infringência de impedimento

56.Ação declaratória e legitimidade de parte 57.Separação de corpos

CAPÍTULO 12

CAPÍTULO 12 – – CASAMENTO ANULÁVEL CASAMENTO ANULÁVEL

58.Considerações prévias 59.Dolo

60.Defeito de idade

61.Falta de autorização do representante legal 62.Incapacidade para o consentimento

63.Casamento por procurador destituído 64.Incompetência do celebrante

65.Erro Essencial sobre a pessoa do outro cônjuge 65.1.Conceitos fundamentais

65.2.Identidade, honra e boa fama

65.3.Prática de crime anterior ao casamento 65.4.Condições físicas

65.4.1.Defeito físico irremediável 65.4.2.Moléstia grave e transmissível 65.4.3.Doença mental grave

65.4.4.Coação

66.Decadência do direito de anular

66.1.Do incapaz de consentir ou manifestar,

inequivocamente, a sua vontade (artigos 1.550, IV, e 1.560, I)

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66.2.Nubente sem idade núbil (artigos 1.550, I, e 1.560, § 1º)

66.3.Menor em idade núbil, não autorizado a casar-se (artigo 1.555)

66.4.Incompetência da autoridade celebrante (artigos 1.550 e 1.560, II)

66.5.Erro essencial nas modalidades do artigo 1.557, incisos I a IV (artigo 1.560, III)

66.6.Coação (artigos 1.558 e 1.560, IV)

66.7.Casamento por procurador desconstituído (artigos 1.550, V, e 1.560, § 2º)

67.Inobservância de causas suspensivas

CAPÍTULO 13

CAPÍTULO 13 – – CASAMENTO PUTATIVO CASAMENTO PUTATIVO

68.Conceito 69.Origem

70.Efeitos práticos

■Revisão do

■Revisão do CapítuloCapítulo

CAPÍTULO 14

CAPÍTULO 14 – – EFICÁCIA DO CASAMENTO EFICÁCIA DO CASAMENTO

71.Considerações prévias 72.Classificação dos efeitos

72.1.Generalidades 72.2.Efeitos sociais 72.3.Efeitos pessoais 72.4.Efeitos patrimoniais

73.Administração da sociedade conjugal 74.Deveres de ambos os cônjuges

74.1.Fidelidade recíproca

74.2.Vida em comum, no domicílio conjugal 74.3.Mútua assistência

74.4.Sustento, guarda e educação dos filhos 74.5.Respeito e consideração mútuos

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74.6.A violência no âmbito doméstico e a Lei Maria da Penha

75.Sociedade empresarial entre os cônjuges 76.Efeitos sucessórios

CAPÍTULO 15

CAPÍTULO 15 – – SEPARAÇÃO POR MÚTUO SEPARAÇÃO POR MÚTUO

CONSENTIMENTO CONSENTIMENTO

76-A.Emenda Constitucional nº 66/10 e o instituto da separação judicial

77.Sociedade e vínculo conjugal 78.Separação de fato

79.Separação formalizada por mútuo consentimento 79.1.Conceito e regras básicas

79.1.1.Separação consensual em juízo 79.1.2.Separação consensual em Cartório de Notas

79.2.Doações imobiliárias em separação consensual 80.Efeitos jurídicos da separação judicial

■Revisão

■Revisãodo Capítulodo Capítulo

CAPÍTULO 16

CAPÍTULO 16 – – SEPARAÇÃO LITIGIOSA SEPARAÇÃO LITIGIOSA

82.Insuportabilidade da vida conjugal 82.1.Adultério

82.2.Tentativa de morte 82.3.Sevícia ou injúria grave 82.4.Abandono do lar conjugal

82.5.Condenação por crime infamante 82.6.Conduta desonrosa

82.7.Outras motivações

83.Cônjuge culpado – perda de sobrenome 84.Culpa recíproca

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86.Doença mental grave e de cura improvável 87.Restabelecimento da sociedade conjugal 88.Responsabilidade civil entre os cônjuges

■Revi

■Revisão do Capítulosão do Capítulo

CAPÍTULO 17

CAPÍTULO 17 – – DIVÓRCIO DIVÓRCIO

89.Generalidades 90.Balanço axiológico 91.Escorço histórico 92.A polêmica no Brasil 93.Visão geral do instituto

94.O divórcio e a relação entre pais e filhos 94.1.Aspectos gerais 94.2.Alienação parental 95.Divórcio-conversão 95.1. Ad rubricam 95.2.Conceito 95.3.Procedimento judicial 95.4.Procedimento notarial 96.Divórcio direto 96.1.Requisito 96.2.Por via judicial 96.3.Por via notarial

97.Princípios comuns ao divórcio-conversão e direto 98.Homologação de sentença estrangeira

CAPÍTULO 18

CAPÍTULO 18 – – PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

100.O dever de proteção aos filhos na separação e no divórcio 100.1.Aspectos gerais

100.2.Guarda dos filhos nas dissoluções consensuais 100.3.Definição da guarda por ato do juiz

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100.4.Guarda compartilhada ou conjunta 100.5.Situações especiais

101.O dever de proteção em outras situações jurídicas

CAPÍTULO 19

CAPÍTULO 19 – – PARENTESCO PARENTESCO

102.Conceito 103.Paradigmas constitucionais 104.Efeitos 105.Parentesco e família 106.Classificação retrógrada 107. Agnatio ecognatio

108.Linha reta e contagem de graus 109.Linha colateral e contagem de graus 110.Parentesco natural e civil

110.1. Ad rubricam 110.2.Desbiologização do parentesco 111.Afinidade ■Revisão do Capítulo ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 20

CAPÍTULO 20 – – FILIAÇÃO FILIAÇÃO

113.Igualdade de direitos e qualificações 114.Presunção de paternidade

114.1.Critérios de paternidade 114.2.Fecundação natural

114.3.Fecundação artificial homóloga 114.4.Embriões excedentários

114.5.Inseminação artificial heteróloga

114.6.Carência de sistematização dos critérios de reprodução assistida

114.7.A interpretação do artigo 1.598 do Código Civil 115.Ação negatória de paternidade

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115.2.Imprescritibilidade 115.3.Parte legítima na ação 115.4.Impotência do cônjuge 115.5.Adultério da mulher 116.Prova de filiação

117.Ação de prova de filiação

CAPÍTULO 21

CAPÍTULO 21 – – RECONHECIMENTO DOS FILHOS RECONHECIMENTO DOS FILHOS

118.Generalidades

119.Requisitos do reconhecimento 119.1.Legitimidade

119.2.Formalidade

119.2.1.Registro civil

119.2.2.Escritura pública ou particular 119.2.3.Testamento

119.2.4.Manifestação direta e expressa perante o juiz 119.3.Requisito objetivo 120.Efeitos jurídicos 120.1.Advertência de Planiol 120.2.Irrevogabilidade do reconhecimento 120.3.Impugnação ao reconhecimento 120.4.Guarda de filho reconhecido 120.5.Validadeerga omnes

121.Exceção à presunçãomater semper certa est

122.Filiação e casamento nulo

123.Investigação de paternidade ou maternidade 123.1. Ad rubricam

123.2.Legitimação ativa 123.3.Legitimidade passiva 123.4.Fundamentos

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124.Coisa julgada e DNA

CAPÍTULO 22

CAPÍTULO 22 – – ADOÇÃO ADOÇÃO

125.Caráter social e humanitário 126.Instrumentos legais

127.Conceito, caracteres e natureza jurídica 127.1.Conceito 127.2.Importância 127.3.Caracteres 127.4.Natureza jurídica 128.Origem do instituto 128.1.Considerações prévias 128.2.Grécia 128.3.Roma

129.Quem pode adotar_{129.1.O valor-guia da adoção} 129.2.Plena capacidade 129.3.Diferença de idade 129.4.Vedações do ECA 129.5.Tutor ou curador

129.6.Adoção por duas pessoas 129.7.Adoção por homossexuais 130.O procedimento 130.1.Os registros 130.2.Estágio de convivência 130.3.Guarda provisória 130.4.Consentimento 131.Efeitos jurídicos 131.1.Efeitos gerais

131.2.Efeitos trabalhistas e previdenciários 132.Adoção por estrangeiro

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CAPÍTULO 23

CAPÍTULO 23 – – PODER FAMILIAR PODER FAMILIAR

133.Conceito 134.Caracteres

135.Os polos da relação

136.Conteúdo do poder familiar 136.1. Ad rubricam

136.2.Criação e educação 136.3.Companhia e guarda

136.4.Autorização para casamento 136.5.Nomeação de tutor

136.6.Representação e assistência 136.7.Poder de busca e apreensão

136.8.Respeito, obediência e afazeres dos filhos 136.9.Patrimônio dos filhos

136.9.1.Usufruto 136.9.2.Administração

136.9.3.Exclusão do usufruto e da administração 137.Extinção do poder familiar

137.1.Extinção por fato natural 137.2.Extinção por ato voluntário 137.3.Extinção por sentença judicial

137.3.1.Castigos imoderados ao filho 137.3.2.Abandono de filho

137.3.3.Atos contrários à moral e aos bons costumes

137.3.4.Reiteração em faltas causadoras de suspensão do poder familiar

138.Suspensão do poder familiar

■Revisão do Capítulo ■Revisão do Capítulo Parte 3 Parte 3

DO DIREITO PATRIMONIAL

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CAPÍTULO 24

CAPÍTULO 24 – – REGIME DE BENS NO CASAMENTO REGIME DE BENS NO CASAMENTO – –

NOÇÕES GERAIS NOÇÕES GERAIS

139.Direito Patrimonial

140.Adisregard doctrine às avessas no Direito de Família 141.Disposições gerais sobre o regime de bens

141.1.Liberdade de escolha

141.2.Regime supletivo ou oficial 141.3.Casos de separação legal de bens 141.4.Mutabilidade justificada

141.5.Atos permitidos ao homem e à mulher

141.5.1.Atos inerentes ao exercício da profissão 141.5.2.Administrar os próprios bens

141.5.3.Desobrigar ou reivindicar imóveis 141.5.4.Doação, fiança e aval irregulares

141.5.5.Bens doados ou transferidos a concubino 141.5.6.Parte legítima para as ações judiciais 141.5.7.Direito regressivo

141.5.8.Despesas do lar

141.6.Obrigatoriedade de vênia conjugal ou do companheiro

141.6.1.Alienação ou gravame de imóveis 141.6.2.Parte em ação judicial sobre imóveis 141.6.3.Fiança ou aval

141.6.4.Doação não remuneratória 141.6.5.Suprimento judicial

141.6.6.Anulabilidade do ato negocial 141.7.Impossibilidade de administração de bens

■Revisão do

■Revisão doCapítuloCapítulo

CAPÍTULO 25

CAPÍTULO 25 – – PACTO ANTENUPCIAL PACTO ANTENUPCIAL

142.Conceito e aspectos gerais 143.Disposições legais

143.1.Escritura pública

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143.3.Cláusula contrária à norma cogente

143.4.Hipótese de livre disponibilidade de imóveis 143.5.Registro em livro especial

CAPÍTULO 26

CAPÍTULO 26 – – REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE

BENS BENS

144.Noção geral 145.Bens particulares

145.1.Patrimônio anterior ao casamento 145.2.Bens oriundos de doações e heranças 145.3.Bens adquiridos em sub-rogação 145.4.Obrigações anteriores ao casamento 145.5.Obrigações decorrentes de atos ilícitos 145.6.Bens de uso pessoal, livros e instrumentos 145.7.Proventos do trabalho pessoal

145.8.Pensões, meios-soldos, montepios e análogos 146.Acervo comum

146.1.Título oneroso e superveniente ao casamento 146.2.Bens adquiridos por fato eventual

146.3.Doações, heranças e legados

146.4.Benfeitorias em bens particulares dos cônjuges 146.5.Frutos dos bens comuns ou particulares

147.Administração dos bens comuns 147.1.As dívidas

147.2.Outorga uxória

147.3.Malversação dos bens

147.4.Obrigações, encargos e despesas de interesse do casal

148.Administração dos bens particulares

CAPÍTULO 27

CAPÍTULO 27 – – REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL

DE BENS DE BENS

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149.Generalidades 150.Natureza jurídica 151.Disposições legais

151.1.Advertência

151.2.Princípio fundamental

151.3.Bens excluídos da comunhão

151.3.1.Bens gravados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados 151.3.2.Fideicomisso

151.3.3.Dívidas anteriores ao consórcio e exceções

151.3.4.Doações antenupciais entre nubentes com cláusula de incomunicabilidade

151.3.5.Outros bens

151.4.Frutos de bens excluídos da comunhão 151.5.Administração dos bens em comunhão 151.6.Dissolução da sociedade e partilha de bens

CAPÍTULO 28

CAPÍTULO 28 – – REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL

NOS AQUESTOS NOS AQUESTOS 152.Noção geral

153.Patrimônios particulares 154.Apuração dos aquestos 155.Cálculo final

CAPÍTULO 29

CAPÍTULO 29 – – REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

156.Generalidades 157.Disposições legais

157.1.Administração e disposição de bens 157.2.Despesas do casal

158.Doação entre cônjuges ou companheiros

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CAPÍTULO 30

CAPÍTULO 30 – – USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS

BENS DE FILHOS MENORES BENS DE FILHOS MENORES

159.Generalidades

160.Usufruto dos bens pertencentes aos filhos menores 160.1.O direito e seu fundamento

160.2.Bens excluídos do usufruto dos pais

160.2.1.Bens havidos antes do reconhecimento 160.2.2.Rendimentos de atividade profissional 160.2.3.Bens de herança ou doação com cláusula específica

160.2.4.Bens herdados por representação de pais excluídos

161.Administração

161.1.Considerações prévias

161.2.Atos que dependem de autorização judicial

CAPÍTULO 31

CAPÍTULO 31 – – ALIMENTOS ALIMENTOS

162.Generalidades 162.1.Conceito

162.2.Os filhos como beneficiários

162.3.O binômio necessidade-possibilidade 162.4.O vocábulo alimentos

162.5.A solidariedade como fundamento 162.6.A prisão civil

162.7.Gestão de negócios 163.Classificação

163.1.Quanto à natureza 163.2.Quanto à causa jurídica 163.3.Quanto à finalidade

163.4.Quanto ao tempo das prestações pleiteadas 164.Caracteres dos alimentos

164.1.Irrenunciabilidade 164.2.Incedibilidade

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164.3.Impenhorabilidade 164.4.Incompensabilidade 164.5.Transmissibilidade 164.6.Imprescritibilidade 164.7.Irrepetibilidade 164.8.Alternatividade da prestação 164.9.Divisibilidade 164.10.Reciprocidade 165.Disposições legais

165.1.A relação alimentar

165.2.A mutabilidade da obrigação 165.3.Os alimentos entre parentes 165.4.Alimentos gravídicos

165.5.Alimentos entre cônjuges e companheiros 165.5.1.Casamento, união estável, união homoafetiva ou concubinato do credor

165.5.2.Atos de indignidade contra o devedor 165.5.3.Novo consórcio do alimentante 165.6.Alimentos entre pessoas divorciadas 165.7.Alimentos de idosos 166.Ação de alimentos 166.1.Rito especial 166.2.Cobrança de alimentos ■Revisão do Capítulo ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 32

CAPÍTULO 32 – – BEM DE FAMÍLIA BEM DE FAMÍLIA

167.Generalidades

168.Bem de famíliavoluntário

168.1.Conceito

168.1.1.Objeto da proteção 168.1.2.Instituidores

168.1.3.Forma de instituição 168.1.4.Os beneficiários

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168.1.5.Efeitos jurídicos 168.2.Extinção do bem de família 169.Bem de família legal

169.1.Conceito 169.2.O benefício 169.3.O beneficiário

169.4.Exceções à impenhorabilidade

169.4.1.Créditos de financiamento do imóvel ou de sua construção

169.4.2.Obrigação alimentar

169.4.3.Tributos pertinentes ao imóvel 169.4.4.Execução de hipoteca

169.4.5.Aquisição criminosa ou para execução de sentença penal

169.4.6.Fiança em contrato de locação

Parte 4 Parte 4

DA UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA DA UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA CAPÍTULO 33

CAPÍTULO 33 – – UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO

HOMOAFETIVA HOMOAFETIVA

170.Considerações prévias 170.1.Aspectos históricos 170.2.Contrato de convivência

170.3.O Supremo Tribunal Federal e a união homoafetiva

171.Vínculos extramatrimoniais em Roma 172.União estável – Noção

172.1.Requisitos da união estável 172.1.1.Diversidade de sexos?

172.1.2.Ausência de impedimento matrimonial 172.1.3.Convivência pública

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172.1.4.Continuidade 172.1.5.Objetivo

172.2.Reconhecimento da entidade familiar 173.Deveres recíprocos dos companheiros

173.1.Lealdade 173.2.Respeito 173.3.Assistência

173.4.Guarda, sustento e educação dos filhos 174.Regime de bens entre os companheiros

175.Alimentos, benefícios previdenciários e seguros pessoais 175.1.Alimentos

175.2.Benefícios previdenciários e seguros pessoais 176.Sucessão hereditária 177.Adoção 178.Conversão em casamento 179.Concubinato 180.União homoafetiva 180.1.Considerações prévias 180.2.Caracteres básicos

180.3.Alimentos, direito sucessório, benefícios previdenciários e seguros pessoais

180.4.O pleito de conversão da união homoafetiva em casamento

Parte 5 Parte 5

INSTITUTOS COMPLEMENTARES DE PROTEÇÃO INSTITUTOS COMPLEMENTARES DE PROTEÇÃO CAPÍTULO 34

CAPÍTULO 34 – – TUTELA TUTELA

181.Considerações prévias 182.A tutela em Roma 183.Conselho de família 184.Fato gerador

(29)

185.Caracteres

185.1.Suprimento de incapacidade 185.2.Obrigatoriedade domunus

185.3.Função personalíssima do tutor 185.4. Munus temporário 185.5.Exclusividade 186.Nomeação de tutor 186.1.Tutela testamentária 186.2.Tutela legítima 186.2.1.Ascendentes

186.2.2.Colaterais até o terceiro grau 186.3.Tutela dativa

186.3.1.Falta de tutor testamentário ou legítimo 186.3.2.Hipóteses de exclusão ou escusa

186.3.3.Remoção por inidoneidade 187.Disposições especiais_{187.1.Irmãos órfãos}

187.2.Nomeação de curador especial 187.3.Tutela de menor abandonado 188.Nomeação a termo ou condicional 189.Incapacidade para o exercício da tutela

189.1.Pessoas impedidas de administrar seus bens 189.2.Oposição de interesses obrigacionais

189.3.Vedação por inimizade

189.4.Incapacidade por exclusão em testamento 189.5.Condenação por determinados crimes

189.6.Mau procedimento, improbidade e abuso em tutorias

189.7.Função pública incompatível 190.Escusa dos Tutores

190.1.Mulheres casadas

190.2.Maiores de sessenta anos

(30)

190.4.Enfermidade incapacitante 190.5.Residência em local distante 190.6.Exercício de tutela ou curatela 190.7.Militares em serviço

190.8.Ausência de parentesco e prioridade na nomeação 190.9.Prazo de escusa e sua rejeição

191.Exercício da tutela

191.1.Deveres do tutor quanto à pessoa do pupilo 191.2.Deveres do tutor quanto ao patrimônio do pupilo 191.3.Outras atribuições do tutor

191.3.1.Atos que independem de autorização 191.3.1.1.Representação ou assistência do menor

191.3.1.2.Recebimento de valores 191.3.1.3.Despesas necessárias

191.3.1.4.Alienação de bens destinados à venda

191.3.1.5.Arrendamento de bens de raiz 191.3.2.Atos que dependem de autorização

191.3.2.1.Pagamento de dívidas do menor

191.3.2.2.Aceitação de liberalidades 191.3.2.3.Transigir

191.3.2.4.Venda de bens móveis ou imóveis

191.3.2.5.Representação ou assistência em juízo

191.3.3.Vedações absolutas

191.3.3.1.Aquisição de bens do pupilo pelo tutor

191.3.3.2.Liberalidade com bens do pupilo

191.3.3.3.Aquisição de direitos contra o menor

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191.4.Responsabilidade do juiz 192.Responsabilidade do tutor

193.Remunerações do tutor e do protutor 194.Bens do tutelado

194.1.Dinheiro

194.2.Valores em depósito bancário 195.Prestação de contas

196.Cessação da tutela

CAPÍTULO 35

CAPÍTULO 35 – – CURATELA CURATELA

197.Generalidades 198.Direito romano 199.Dos interditos

199.1.Enfermidade ou doença mental

199.2.Incapacidade de expressão da vontade por causa duradoura

199.3.Deficiência mental, embriaguez habitual e toxicomania

199.4.Desenvolvimento mental incompleto 199.5.Prodigalidade

200.Iniciativa da Interdição 200.1.Legitimidade

200.2.Atuação do Ministério Público 201.Processo de Interdição

201.1.Defensor do interditando 201.2.O rito processual

201.3.Administração provisória 202.O curador

202.1.Escolha

202.2.Impedimentos e escusas 202.3.Bens do curatelado

203.Curatela prorrogada ou extensiva 204.Curatela do nascituro

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205.Curatela sem interdição 206.Exercício da curatela

206.1.Generalidades 206.2.Curatela do pródigo

206.3.Isenção de prestação de contas 207.Recuperação e reintegração da capacidade

207.1.Recuperação 207.2.Reintegração da capacidade ■Revisão do Capítulo ■Revisão do Capítulo BIBLIOGRAFIA BIBLIOGRAFIA

PREFÁCIO

O Código Civil de 2002 representa, sem dúvida, um arejamento para o direito privado em nosso País, em que pesem justas críticas que lhe são feitas. Durante muitas décadas o pensamento doutrinário brasileiro em torno do direito civil acomodou-se aos princípios do nosso Código do início do século XX. As modificações do pensamento jurídico no Brasil tiveram um lento e gradativo caminhar até final do século passado, quando a necessidade de estudos de novos campos e a Constituição de 1988 exigiram um repensamento. Essa Carta representou, na realidade, um divisor de águas para o direito privado, tantos são os princípios que ali foram introduzidos, deixando inaplicáveis inúmeras disposições do provecto Código Civil. Ao lado de importantes paradigmas em torno do direito de propriedade e dos direitos da personalidade, e mormente do direito de família, ali se estabeleceu definitivamente o reconhecimento da união estável do homem e da mulher sem casamento, a igualdade plena de direitos entre os cônjuges e conviventes, bem como a igualdade definitiva dos direitos de filiação, não importando sua srcem.

Essa nova perspectiva estava a exigir um posicionamento novo na doutrina tradicional. Esperava-se que o Código Civil de 2002 representasse um eco perfeito dos temas constitucionais,

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naquilo que muitos denominam direito civil constitucional. No entanto, não foi feliz o legislador. Ao lado de dicções mal redigidas, o novel estatuto privado não introduziu as mudanças que se faziam necessárias, especialmente no campo da família, limitando-se a inserções pontuais. Não andou bem o legislador ao tentar traduzir os direitos da união estável, na modernização dos direitos fundamentais de família e na compreensão de novos institutos dessa área, reconhecidos pela prática e pelos estudos como a guarda compartilhada dos filhos e a paternidade afetiva. Contudo, o Código Civil em vigor traz de forma efetiva para o ordenamento ideias filosóficas que há muito se faziam sentir no direito europeu, como o convite permanente à argumentação, por meio das chamadas cláusulas abertas.

O vasto campo da fertilização assistida, da bioética e da biogenética ficou de fora desse estatuto, como deveria mesmo ficar, aguardando-se ingentemente um estatuto ou microssistema que nos dê a devida segurança em campo tão abrangente e de fundamental papel na vida da sociedade deste século. Da mesma forma, há todo um campo aberto à discussão e à legislação em torno das relações homoafetivas. Com isso, é perfeitamente correta a afirmação de muitos no sentido de que o importante deste Código, precipuamente no direito de família, é aquilo que o legislador nele não colocou.

Assim, os novos estudos em torno desse direito devem enfrentar os princípios do novel Código e as matérias que lhe ficaram ausentes.

Nessa tarefa, o leitor notará que o dileto Professor Paulo Nader apresenta um texto no qual se sai airosamente._{O direito de família, cada vez mais, ganha foros de autonomia} dentro do próprio direito civil e exige perfeita sintonia com as necessidades sociais. Para o exame dos seus institutos, dentro e fora do Código Civil, há necessidade de manuseio constante da História e da Sociologia. Paulo Nader, com sua sólida formação filosófica e humanista, já consagrada por tradicionais obras anteriores nesse campo, de vasta aceitação, transita com maestria pelos temas.

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A presente obra, no mesmo diapasão das demais desse autor, introduz sempre a comparação histórica e a perspectiva sociológica. Nota-se o cuidado do autor na pesquisa e escolha da profusa bibliografia, que escuda com solidez o seu texto. O material deste livro será, sem dúvida, importante instrumento para o professor, nos cursos de Direito, e para os operadores do Direito em geral, no seu trato diário. A jurisprudência, hoje quase uma fonte imediata do Direito em nosso sistema, é sempre referida, de molde a esclarecer o texto, sem confundi-lo, a exemplo das referências doutrinárias em notas de rodapé.

Nos dois capítulos iniciais, por exemplo, o leitor notará o cuidado do texto ao introduzir o conceito de família moderna, seu direito e suas raízes históricas. No terceiro capítulo, há um estudo profundo dos esponsais e das agências de casamento, tema não enfrentado regularmente ou mesmo visto com desatenção pela doutrina. Toda a matéria dogmática presente no Código é devidamente esmiuçada pelo autor, que trabalha os temas como o escultor o faz com a pedra bruta, dando um contorno abrangente em linguagem perfeitamente clara e acessível.

Temas complexos e vastos como alimentos, filiação e união estável são minudentemente estudados pelo autor, com as ideias mais modernas da doutrina e dos tribunais. O autor é detalhista, preocupado com a exposição a mais completa dos temas, sem torná-los prolixos. Pelo contrário, na paráfrase que se pode fazer da interpretação da lei, no texto deste livro não há palavras inúteis. Todo seu contexto serve ao propósito de esclarecer, ensinar e elucidar. As divisões e subdivisões dos capítulos permitem encontrar com facilidade as matérias, algo de_{fundamental para quem recorre à obra para um exame imediato e} pontual. Não bastasse esse aspecto, o cuidadoso índice remissivo ao final completa esse desiderato. Conclui-se, portanto, que se está diante de um texto confortável, erudito, sem ser maçante, e completo, sem ser prolixo.

Não fossem as virtudes já decantadas, o texto é escorreito, simples e ao mesmo tempo profundo, de fácil compreensão. Assim como as demais obras do Professor Paulo Nader, sua incursão pelo Direito Civil, e especificamente pelo direito de

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família, constitui mais um baluarte para nossa doutrina e será, indubitavelmente, peça essencial de referência de qualquer estudo que se faça nesse campo. Assim, ficam presenteados os estudantes de nossas faculdades, ficam agraciados os operadores do Direito e ficamos recompensados nós doutrinadores com a obra de Paulo Nader, que já se inscreveu indelevelmente no panteão dos grandes privativistas do País.

Sílvio de Salvo Venosa Sílvio de Salvo Venosa

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NOTA DO AUTOR

Dando sequência à elaboração do Curso de Direito Civil , temos a satisfação de entregar à comunidade jurídica o volume 5, dedicado ao Direito de Família. A exemplo dos anteriores, este pretende proporcionar aos leitores uma visão multidimensional do

sub-ramo: histórica, sociológica, ética e normativa.

A visão histórica é mais de ilustração do que informativa, pois o Direito de Família contemporâneo renovou amplamente seus paradigmas. A esposa ou companheira já não é a mulher subordinada de outrora, relativamente incapaz e sem o poder de administração dos interesses da família. Possui, hoje, igualdade de direitos em relação ao homem. Quanto aos filhos, prevalece uma nova orientação: não constituem objeto de domínio dos pais, mas alvo de sua proteção. Em benefício dos menores, consagra-se o princípioThe best interest of the child . Busca-se não a conveniência dos pais, mas o vantajoso para a criação e a educação dos filhos. Estes perderam a adjetivação discriminatória do passado: filiação legítima e ilegítima. A ordem jurídica confere igualdade de direito a todos os filhos.

As profundas alterações não esgotaram as possibilidades de outras e substanciais inovações no Direito de Família. Embora a Lei Civil não se manifeste, há corrente doutrinária e jurisprudencial que reconhece o parentesco socioafetivo. O pai de criação, do ponto de vista jurídico, teria a paternidade srcinada na relação socioafetiva.

Há quem defenda a tese de que o elenco de entidades familiares, constante na Lei Maior, não serianumerus clausus, comportando outras modalidades, como a do vínculo homoafetivo. Alguns acórdãos admitiram a união estável na relação entre pessoas de igual sexo. Na sociedade civil, há grupos de pressão que lutam pelo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Igualmente, quanto à possibilidade de pessoas de igual sexo, que mantenham relacionamento doméstico,

virem a obter o permissivo legal para a adoção de filho.

Esse quadro de forças sociais atuando no plano legislativo se generaliza no âmbito das nações, e, como sustentava Phillipp

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Heck, as leis não apenas se destinam “a resolver conflitos de interesses, mas são também, como todos os comandos ativos, verdadeiros produtos dos interesses... são as resultantes dos interesses materiais, nacionais, religiosos e éticos, existentes na comunidade jurídica e lutando pelo predomínio”.1

Há questões controvertidas na esfera jurídica, que se eternizam no tempo. No Direito Penal, destacam-se a pena de morte, a legalização do aborto e a criminalização da eutanásia. No Direito Civil, tempo houve em que a pretendida adoção do divórcio centralizava as atenções e mantinha acesos debates; atualmente, a divergência maior se refere aos avanços pretendidos pelas uniões homoafetivas. O jurista pode e deve ter opinião a respeito, mas a questão que se coloca não é de natureza jurídica, mas social. Cabe à sociedade se posicionar a respeito. Ohomo

juridicus não possui legitimidade para encetar reformas sociais.

No plano da reprodução assistida, verifica-se uma defasagem grande entre o avanço da ciência e a disciplina jurídica do fato social, fenômeno este que a experiência norte-americana denomina porcultural lag . As respostas às indagações são obtidas

nacomunnis opinio doctorum e na jurisprudência, que articulam o

raciocínio jurídico com base nos princípios gerais e nas manifestações do Direito Comparado.

Dada a amplitude e a complexidade de uma codificação civil, natural que a sua exegese revele, a partir davacatio legis, lacunas e contradições internas, fato que impõe ao legislador a revisão em seu texto. Para tanto, há vários projetos em andamento no Congresso Nacional, visando ao aperfeiçoamento da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Papel importante, neste sentido, foi desempenhado pelo Deputado Ricardo Fiúza, especialmente com a apresentação dos Projetos nos 6.960/02, 7.160/02 e

7.312/02. A sua atuação na Câmara dos Deputados, como relator do Projeto nº 634/75, já fora decisiva para a promulgação do Código Civil de 2002. O falecimento do eminente político e cultor da Dogmática Civil, em 2005, representa uma grande perda para o cenário jurídico nacional e, em especial, para os que

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A renovação que se opera no Direito de Família brasileiro é acompanhada, expressivamente, no âmbito doutrinário, no qual surgem compêndios, monografias, obras coletivas dedicadas a determinados institutos e a questões controvertidas. A doutrina nacional mostra toda a sua pujança, adotando os mais diferentes métodos de exposição: análise dos institutos, comentários sequenciais dos artigos, anotações ao Código Civil. Estão por surgir, ainda, as primeiras coletâneas de jurisprudência, que o pouco tempo de vigência do atual Código não permitiu. O fato é que a colaboração dos juristas tem sido altamente positiva na definição da ordem jurídica. A presente obra é mais uma a se somar ao grande esforço nacional em dilucidar a nova ordem civil, escoimando do sistema as falhas e incongruências que dificultam a sua compreensão.

Menção especial merece a participação do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ao promover as Jornadas de Direito Civil, que reúnem plêiade de especialistas, que analisam os pontos duvidosos da nova codificação e emitem enunciados conclusivos. Estes, dada a autoridade científica da fonte, constituem valiosa opinião a orientar os estudiosos e operadores do Direito em geral.

Este volume é prestigiado por dois eminentes juristas, que se encontram, por suas obras de notável valor, na vanguarda da renovação da Dogmática Civil brasileira: Sílvio de Salvo Venosa e Sylvio Capanema de Souza, que assinam, respectivamente, o prefácio e a nota de quarta página. O autor agradece aos dois expoentes de nossas letras jurídicas. É um privilégio especial contar com o apoio dos ilustres juristas na presente obra.

___________

1Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses, trad. de José Osório, São Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1947, § 2º, p. 19.

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ESTUDO PRELIMINAR

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NOÇÃO GERAL DE FAMÍLIA

Sumário:

Sumário: 1. 1.Conceito de Família.2.2. A Família Greco-Romana.3.3. Novas Diretrizes.

1.

1. CONCEITO DE FAMÍLIA

CONCEITO DE FAMÍLIA

Dada a complexidade que envolve a noção de família,1 especialmente diante da evolução dos costumes, em vão

os autores tentam defini-la, reconhecendo alguns que tal objetivo é inalcançável de um modo inconteste, a ponto de André-Jean Arnaud declarar:“... não se consegue dar uma definição de família...”.2

Todavia, como o jurista não deve trabalhar, em qualquer setor do conhecimento, sem a prévia noção do objeto, impõe-se a busca do conceito. É que o objeto a ser delineado constitui o núcleo fundamental do Direito de Família.

Deixando entre parêntese os elementos não essenciais, contingentes, podemos dizer que família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da

outra ou de um tronco comum. Ao lado da grande-família,

formada pelo conjunto de relações geradas pelo casamento, ou por outras entidades familiares, existe a pequena-família, configurada pelo pai, mãe e filhos.3Algumas disposições do

Direito Civil alcançam os membros da grande-família, enquanto outras se dirigem à pequena. Eduardo Espínola comenta neste sentido.4

O Código Civil de 2002 não confere à família um conceito unitário. Os arts. 1.829 e 1.839, por exemplo, que dispõem sobre a linha sucessória, atribuem à família um sentido amplo, que abrange os parentes em linha reta (pais, filhos, netos) e os em

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linha colateral até o quarto grau (irmãos, tios e sobrinhos, primos). Em sentido estrito, tem-se a chamada família nuclear , constituída por pais e filhos, considerada na disposição do art. 1.568.

Na vida prática, a composição familiar se apresenta sob múltiplos modelos. Alguns empregam a expressão polimorfismo familiar ao abordar o tema. Ao lado da família tradicional, instituída pelo matrimônio e composta pela união de pais e filhos, há modelos diversos, alguns previstos no Jus Positum, como

aunião estável e a relação monoparental . Forças sociais, após o

reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, da união homoafetiva como entidade familiar, buscam a afirmação de admissibilidade da conversão, em casamento, desse vínculo entre pessoas de igual sexo.

As relações familiares não são criadas pelo Direito de Família; este apenas dispõe sobre o fato natural, espontâneo, que é a formação da associação doméstica. Enquanto a família é

um prius, o Direito que a disciplina é posterius.

5

Em Belime, a assertiva de que“a família é superior à lei, que deve respeitá-la como um desses fatos que a sociedade encontra estabelecidos

independentemente de qualquer convenção humana”.6A

constituição da família é de livre iniciativa dos indivíduos, mas os efeitos jurídicos são os previstos pelo ordenamento.7 Tão

importante é a família para a sociedade e, consequentemente, para o Direito, que Jean Carbonnier a considerou, ao lado da propriedade e do contrato, um dos pilares da ordem jurídica.Embora a família surja como um fato natural,8

espontâneo, revela-se sensível à evolução histórica e acha-se impregnada de cultura. Como expõe Recaséns Siches, “o fato de que a família se srcine primariamente nesse fenômeno natural de nenhum modo significa que seja simples produto da

natureza”.9

Nem tudo é contingente na formação do Direito de Família. As coordenadas fundamentais advêm da ordem natural das coisas, cabendo ao legislador desdobrar os ensinamentos básicos da mãe-natureza, corporificando-os em esquemas legais. Esta é, também, a visão de Carlos Aurélio Mota de Souza:“Duas são as Teorias

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sobre o Direito que se aplicam igualmente à Família, o Direito Natural e o Direito Positivo: são faces da mesma realidade, opostas numa dialética de complementaridade, não de oposição. Nesta relação causal ou de dependência, o Direito Natural se

apresenta como fundamento e limite ao Direito

Positivo.”10Fundamental, para se colocar em exercício esta

compreensão, é o processo cognoscitivo do Direito Natural, ou seja, a busca de seus princípios. Esta pesquisa não deve inspirar-se em fontes religiosas, nem em modelo humano que transcenda à experiência, mas na observação do que há de natural nas pessoas e dentro de um quadro realista. A doutrina religiosa, como outras fontes, pode contribuir na orientação, porém não deve ser necessariamente o paradigma ou referencial para as definições do Direito de Família.

A sociedade doméstica, constituída por laços de parentesco – pessoas com ascendência comum – , já não apresenta, atualmente,

a mesma relevância de outrora. A sua importância encontra-se em declínio. Massimo Bianca reconhece tal fenômeno: “I tradizionali interessi della famiglia parentale hanno ornai perduto

rilevanza.”11 O parentesco civil, decorrente da adoção, possui

significado igual ao do natural ou consanguíneo. A tendência moderna é no sentido de reconhecer o parentesco em vínculo de afetividade, como o existente entre pais e filhos de criação.

Em sua estrutura e finalidade, a família é um grupo social sui

generis, que encerra interesses morais, afetivos e econômicos.

Antes de jurídica é uma instituição de conteúdo moral, sociológico e biológico, que centraliza interesses sociais da maior importância. O seu papel é relevante para a criação da prole, equilíbrio emocional de seus membros e para a formação da sociedade.12 Os vínculos internos, ao mesmo tempo que induzem à

cooperação, contêm um potencial de hostilidade e conflito, que podem eventualmente ser desenvolvidos. Em arte dramática, André Gide escreveu:“Famílias! Eu vos odeio! Lares fechados;

portas cerradas; posses ciumentas da felicidade.”13 Quando a

solidariedade cessa, a família se revela em crise, fato este que pode ser superado, recorrendo-se aos mecanismos internos de aproximação. Se o obstáculo à harmonia familiar se mantém,

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dependendo de sua gravidade o Estado poderá intervir, a fim de proteger os elementos do pequeno grupo social. As estatísticas judiciárias revelam que um grande percentual de delitos é praticado no âmbito das famílias, especialmente em relação aos filhos. Além de maus-tratos, lesões e homicídios, não raro se tem notícia da prática de pedofilia entre pessoas que habitam o mesmo teto.14

Em sua formação mais comum – união de casal para uma

comunhão de vida – , a família é uma instituição guiada pela

ordem natural das coisas, pela natureza, e tem o seu curso ditado pelo afeto, instinto e razão. Não são as convenções sociais, portanto, a fonte geradora da família. A necessidade de desenvolver a afetividade e o sexo aproxima os casais, proporcionando a continuidade da espécie, mas é a razão, associada à experiência, que os orienta no planejamento da vida em comum, na criação e educação dos filhos. Além dos elos morais, a pequena sociedade visa a formar um patrimônio para a provisão das necessidades materiais de seus membros. A gerência_{econômica é suficiente para a formação destes bens, mas, de} acordo com Johannes Althusius (1557-1638), “só com a política

vem a sabedoria para governar e administrar a família”. Na

palavra do cientista alemão, é a política que orienta como os membros da família devem contribuir para a saudável vida social e privada.15

Na organização da família atuam normas heterônomas, impostas pelo ordenamento jurídico, e outras de caráter autônomo, criadas internamente e assimiladas nas esferas da moral, religião e regras de trato social. Cada família possui, assim, o seu estatuto próprio, que a singulariza no contexto social.16 Apenas às famílias compete estabelecer o seu regime

peculiar. A Constituição da República é expressa neste sentido, ao prescrever que“o planejamento familiar é livre decisão do

casal”.17 Pietro Cogliolo assim observa: “O interior da família

permanece sempre incoercível a qualquer poder público e a parte mais íntima da vida conjugal e filial escapa às disposições do

Direito.”18 O Código Civil, pelo art. 1.513, veda a interferência de

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vida instituída pela família. Em sua abrangência, o princípio

danão interferência de terceiros alcança tanto as pessoas

jurídicas quanto as naturais. A disposição cristaliza um princípio consagrado na codificação do Direito de Família. Fachin e Ruzyk tratam do princípio como paradigma da reserva familiar.19

O interesse em questão não é estritamente dos membros da família, uma vez que diz respeito também ao Estado, à sua dimensão social, tanto que a maior parte das normas legais é de ordem pública, inderrogável por iniciativa particular. A autonomia para a criação das normas internas encontra o seu limite nas regras legais cogentes; assim, a margem de liberdade na formulação do estatuto particular diminui à medida que o Estado dispõe sobre a organização familiar.20 Nem toda norma imposta

por lei às relações familiares é de natureza cogente, mas a sua grande maioria.21

A interferência do Estado na organização da família visa, em um primeiro plano, à justiça nas relações interindividuais e, em segundo, à firmeza e à força de suas próprias instituições.22 Josserand dá ênfase a esta perspectiva: “A história

ensina que os povos mais fortes têm sido sempre aqueles em que a família estava mais fortemente constituída: Roma, Inglaterra, França, Alemanha; as lições da história nos ensinam o relaxamento dos laços familiares nos períodos de

decadência...”.23A influência do Estado pode efetivar-se

indiretamente, sem lançar regras sobre a organização da família. As políticas sociais devem ter por mira o fortalecimento da associação doméstica, como preconizava João Paulo II:“É urgente promover não apenas políticas para a família, mas também políticas sociais, que tenham como principal objetivo a própria família, ajudando-a, mediante a atribuição de recursos

adequados e de instrumentos eficazes de apoio,quer na educação

dos filhos, quer no cuidado dos anciãos, evitando o seu afastamento do núcleo familiar e reforçando os laços entre as

gerações.”24

O Estado não apenas possui legitimidade para dispor sobre a instituição familiar, como o dever de zelar por sua organização, a fim de garantir a prática da solidariedade entre os seus membros e

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a observância de valores básicos ligados à vida, saúde, cultura e educação.25

2.

2. A FAMÍLIA GRECO-ROMANA

A FAMÍLIA GRECO-ROMANA

Indaga-se, no âmbito das especulações, se nos tempos pré-históricos a srcem do ser humano era familiar ou social, ou seja, a vida seria em grupo de pessoas ligadas por consanguinidade ou, a exemplo dos animais, se desenvolveria em grupos mais amplos. A resposta não é apresentada pela Etnologia, História ou qualquer outra ciência. A prevalecer a teoria da evolução, de Darwin, não há como se conjeturar a respeito, mas, a considerar o ser humano como se apresenta hoje, não podemos cogitar se não sobre a srcem familiar. 26 A complexidade da criação, notadamente em

seus primeiros anos, requer o desvelo e o amor que apenas a maternidade é capaz de proporcionar. É intuitivo que os elos tendem a se perpetuar. Na concepção monogâmica, os pais mantêm a sua prole no ambiente familiar devido à recíproca atração: o sentimento de sua parte e, basicamente, a dependência material e afetiva da prole. Na poligamia, a mãe desempenharia o papel centralizador da família.

Cogita-se, embora sem rigor científico, do matriarcado como sistema social primitivo, que existira após uma fase de promiscuidade social e antes do patriarcado. Em tal regime, o governo familiar teria sido exercido pela mulher. Por ela se registrava a descendência e a sucessão. A ideia prevalente entre os antropólogos e sociólogos, ao final do segundo milênio, era que o matriarcado como fenômeno social generalizado não chegou a se institucionalizar. Dentro do matriarcado teria havido tanto

a poliandria(vários homens para uma mulher) como

amonogamia, fase em que a mulher se unia apenas a um homem.

O fato de o homem ser guerreiro, caçador, deslocando-se no espaço como nômade, enquanto a mulher cuidava da sobrevivência dos filhos, cultivando a terra, muito contribuiu para a caracterização do pretendido tipo familiar.

O conceito de família evoluiu ao longo da história. Na antiga organização greco-romana, a união entre o homem e a mulher se fazia pelo casamento, e a família formava-se pelos descendentes

(46)

de um mesmo ancestral, que praticavam no lar o culto aos antepassados. Ao se casar, a mulher deixava a casa e os seus deuses e passava ao lar do marido, seguindo a sua religião, formada por deuses, hinos e orações. Desligava-se de sua família srcinal, para integrar a do marido, e os antepassados dele eram seus antepassados. O filho adotivo, incorporando-se ao novo lar, era recebido como um de seus membros. Os fundamentos da família não estavam na geração de filhos, nem no afeto; repousavam na religião do lar e no culto que se praticava. Também desta fonte advinham os poderes paterno e marital. A vida além da morte dependia da continuidade da espécie, que se dava pelo filho varão, e da celebração de homenagens póstumas. Os mortos eram sepultados em um mesmo túmulo, que ficava junto à porta principal da casa, para que os descendentes, em sua passagem, lhes dirigissem invocações. Admitia-se a cumplicidade entre os mortos e os vivos. Estes lhes garantiam a segunda vida e aqueles os protegiam contra as doenças e quaisquer outros males.27

A família patriarcal, na Grécia antiga, foi retratada por Platão e exaustivamente por Aristóteles, nada se acrescentando ulteriormente aos seus registros.28 De acordo com Sumner Maine,

os grupos familiares eram mais do que bárbaros. O governo se fazia pelo varão mais forte, que zelava por sua mulher ou mulheres e pelos demais membros da unidade familiar. George Cox retrata a família como o vínculo entrea fera e o seu antro.29

O patriarcado se caracteriza pela concentração exclusiva de poderes nas mãos do marido, tanto em relação à esposa quanto aos filhos. A pequena sociedade se apresenta, assim, hierarquizada e pode estar associada à poligamia ou à monogamia. Não só os costumes antigos revelavam a prática da poligamia (várias mulheres para um homem), como as instituições muçulmanas registram, ainda hoje, tal cultura, que encontra o seu apoio no Alcorão, que dispõe, na 4ª Surata, item

3:“Se temerdes ser injustos para com os órfãos, podereis

desposar duas, três ou quatro das que vos aprouver entre as mulheres. Mas, se temerdes não poder ser equitativos para com

(47)

Na lição de Charles Maynz, a palavra família, na Roma primitiva, era sinônima de patrimônio, conforme se encontra na Lei das Doze Tábuas. Ao falecer sem testamento, a família

( patrimônio) do sui iuris destinava-se aos descendentes do sexo

masculino. Posteriormente, o vocábulo passou a designar o conjunto de pessoas submetidas ao pai de família ou o vínculo existente entre aqueles que, por agnação, descendem de um mesmo tronco.

31

Em Roma, no período histórico do principado, o jurisconsulto Ulpiano (170 a 228) expressava a noção de família da época: “Em sentido lato, chamamos família a todos os agnatos (parentes por linha masculina), pois, ainda que falecido o pai de família, cada um possui família própria; sem embargo todos os que estiverem sob a potestade de uma só pessoa serão com razão considerados

da mesma família, pois nasceram na mesma casa e linhagem.”32

A família romana, como a da Grécia antiga, foi patriarcal. O pequeno grupo social se reunia em função do pater , que era o único membro com personalidade, isto é, que era pessoa. Os demais componentes da família eramalieni juris33 e se submetiam

ao pater potestas. Oalieni juris gozava, porém, de direitos

políticos, sendo-lhe permitido assumir funções públicas, como a de cônsul e magistrado, além de votar e ser votado. Internamente, perante todos, o pater é sacerdote e magistrado.34 O patrimônio

familiar se concentrava em suas mãos. Os proveitos obtidos pelo trabalho dos escravos e de outros membros da família eram repassados ao pater. Em uma fase mais avançada, surgiu a figura

do peculium, que era um patrimônio especial entregue

pelo pater ao escravo, para que este obtivesse crédito. Tal patrimônio, todavia, continuava pertencendo ao pater , inclusive

os eventuais acréscimos obtidos por esforço do escravo.35

Quando falecia o pater , seus filhos varões adquiriam personalidade e passavam a constituir outras famílias, chamadas proprio jure, nas quais assumiam a condição de pater

familias. O conjunto destas famílias, compostas por descendentes

de um ancestral comum, criava a famíliacommuni jure, constituída por agnatos, ou seja, parentes por linha masculina. O parentesco materno não produzia efeitos jurídicos.

(48)

Com a morte do pater familias a tendência era a dissociação dos antigos membros da família, bem como a fragmentação do patrimônio. Para evitar tais consequências, às vezes se convencionava a formação de um consórcio, elegendo-se um chefe e continuando a vida em comum. Os agnatos, que integravam a famíliacommuni jure, participavam também de um amplo grupo, denominado gens, e seus membros se identificavam pelo nome – _{estão bem esclarecidas na história, mas sabe-se que seus}nome gentílico. A noção e a importância da gens não integrantes descendiam de um antepassado comum e que, além de formarem uma família, possuíam função política.36

Como as relações de família se revelavam injustas na fase do patriarcado, por influência do cristianismo a autoridade

do pater foi perdendo substância progressivamente, até

desaparecer a sua superioridade em relação à esposa. Quanto aos filhos, estes deixaram a condiçãoalieni juris, adquirindo personalidade jurídica. O casamento era sempre monogâmico e gerava um estado perpétuo, sendo que a poligamia era punida. No antigo Direito Romano o matrimônio expressava a vontade

do pater e a solenidade de celebração era proporcional à riqueza

dos esposos. Já no período clássico, a celebração não dependia

do pater , mas dos próprios cônjuges.37

É evidente que a história da família não se iniciou em Roma, mas, como observa Sá Pereira, “Roma não é toda a Antiguidade, mas resume a Antiguidade. É o grande livro da história antiga

escrito em caracteres taquigráficos”.38 O conhecimento da família

romana é relevante para a nossa experiência, pois ali estão, com as alterações introduzidas pelo Direito Canônico e germânico, no Período Medieval, as srcens do Direito de Família pátrio. 39 Na

conclusão de W. Belime, os romanos,“cette race d’hommes

égoistes”, viram na família apenas a subdivisão política do

Estado.40

Na Idade Contemporânea, a característica da família, seu formato interno, variou em função do regime econômico da quadra histórica. Assim, na sociedade eminentemente agrária, em que o trabalho era desenvolvido pela célula familiar, a autoridade dos pais era preservada, bem como a convivência entre pais e

(49)

filhos e a própria unidade da família.41 À medida, porém, que se

efetiva a Revolução Industrial , ocorre a emigração para as cidades e verifica-se a desconcentração dos membros da família. Stolfi retrata o fenômeno: “ E quando o fenômeno da urbanização manifestou-se em toda sua amplitude, a família perdeu o seu

lugar, a sua unidade e até a sua disciplina.”42 Henri de Page

também analisa o fenômeno e conclui que a família moderna, em relação à antiga, apresenta coesão menos forte, porque não apresenta“unidade econômica”. A este fator associam-se outros, como o centro de entretenimentos, que se desloca do lar e se desenrola na sociedade.43

Até o advento da chamadarevolução sexual , que se processou a partir da segunda metade do século XX, prevaleceram

o puritanismo judaico e aditadura religiosa, sob a influência do

catolicismo, como expõe César Fiúza. Nesse tempo, de acordo com o eminente civilista, houve “o império absoluto da

hipocrisia”, uma vez que“o homem era instigado ao sexo,

enquanto a mulher era instigada ao puritanismo. A contradição é

óbvia...”. Tal situação induzia à prostituição e às práticas

homossexuais, ambas seriamente reprimidas.44 A revolução

sexual, instaurada a partir da pílula anticoncepcional e de outras importantes descobertas científicas, modificou o comportamento, sobretudo dos jovens, no campo da afetividade, advindo daí uma sociedade menos repressiva, mais liberal.

Paralelamente a tais mudanças, a partir da década de 1960 surgiram novos hábitos, que modificaram a convivência no lar. Os jovens passaram a dedicar mais tempo ao seu preparo intelectual, frequentando cursos de línguas e preparatórios diversos, além de academias de ginástica, sem contar as horas de lazer em clubes e barezinhos. O trabalho fora de casa, anteriormente atividade apenas dos homens, passou a ser exercido também pelas mulheres.45 Com isto, o tempo destinado à

convivência e ao diálogo entre os membros da família, além de diminuir, ficou comprometido pelas novas conquistas da tecnologia: a televisão e a rede de computadores. O desafio atual é o de melhor aproveitamento do tempo de convívio, isto é, o pleno exercício da solidariedade e da comunhão de interesses.

(50)

Em nosso país, especialmente por influência religiosa, vigorou, até à promulgação da Constituição Federal de 1988, um conceito de família centrado exclusivamente no casamento. O Código Civil de 1916 não considerava as uniões extraconjugais, nem os filhos nascidos fora do matrimônio. O reconhecimento de certos direitos da companheira e dos filhos denominados ilegítimos se processou no âmbito jurisprudencial e sob a pressão dos fatos sociais e da crítica doutrinária. É de se observar que a noção de família não é seguida uniformemente por nossas instituições jurídicas, como anota o eminente civilista Sílvio de Salvo Venosa, ao apontar o critério diferenciado do art. 11, inciso I, da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). Esta admite como sucessores do locatário os que moravam no imóvel e apresentavam vínculo de dependência econômica com o falecido.46 Há quem entenda, como Arnoldo Medeiros da Fonseca,

que a nossa Lei Civil, por alguns de seus dispositivos, inclui as pessoas do serviço doméstico entre os membros da família, o que

é um equívoco patente.

47

O art. 1.412, § 2º, do atual Códex, inclui, entre as necessidades da família do usuário, as das pessoas de seu serviço doméstico. Tal diretriz apenas dimensiona as necessidades que autorizam o usuário a perceber os frutos da coisa, sem qualquer outra implicação. Ora, como família é vínculo entre pessoas que se ligam pelo parentesco ou por comunhão de interesses vitais ou afetivos, conclui-se que os domésticos não foram incluídos por lei no seio da família. A simples comunidade doméstica, como anota Enneccerus, não caracteriza a entidade familiar, pois as pessoas que a compõem podem ser estranhas ao núcleo da família. De igual modo, é possível que alguém integre a família sem conviver sob o mesmo teto com os demais membros.48

3.

3. NOVAS DIRETRIZES

NOVAS DIRETRIZES

Para os sociólogos contemporâneos, mais importante do que indagar sobre a srcem da família é cogitar a respeito de seus novos rumos. Como a vitalidade do órgão depende de suas funções, Jean Carbonnier analisa a preocupação de muitos quanto à perda de funções da família em prol da sociedade, entendendo outros que tal esvaziamento é mais aparente do que real.49 A

(51)

questão requer uma investigação social de fundo e uma reflexão sobre os resultados.

Para o Direito de Família, a segunda metade do séc. XX foi um tempo de muitas luzes. O pensamento filosófico, movido pelo sentimento de justiça e aspiração de igualdade, provocou a revisão de importantes princípios e paradigmas. No âmbito da experiência, as duas grandes guerras que abalaram o mundo trouxeram reflexos no regime familiar.

50

Com os homens fora do lar, nos campos de batalha, as mulheres assumiram funções anteriormente a eles entregues. O moral feminino se elevou e também as mulheres solteiras se projetaram nas mais diversificadas profissões. Tais fatos não prejudicaram os elos familiares, mas provocaram transformações no regime doméstico.

Atualmente, dada a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, as tarefas e encargos já não se distribuem exclusivamente em função do sexo. Os homens se aproximaram mais do lar e as mulheres se vincularam a atividades na indústria, comércio, em serviços burocráticos ou em profissões liberais, sem prejuízo, contudo, à harmonia no lar e à educação da prole. Com a ascensão a postos de trabalho, a mulher tornou-se independente, fenômeno que trouxe reflexos na vida familiar. Pesquisa

da Fundação Getúlio Vargas, baseada em recenseamento e

liberada em junho de 2005, revelou que a entrada das mulheres no mercado de trabalho abriu-lhes a alternativa de viverem sozinhas ou acompanhadas. O coeficiente de mulheres que não constituem entidades familiares é maior nos centros metropolitanos, chamados de“capitais da solidão”, do que o das que habitam as áreas rurais. Aquelas correspondem a 45,4%, enquanto estas totalizam 25,6%.51

Após a edição do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, que eliminou odiosa discriminação que situava o cônjuge mulher em plano inferior ao varão,52 foi editada a Emenda Constitucional nº

9, de 28.6.1977, revogadora do princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, permitindo assim a instituição do divórcio em nosso país, fato que se completou com a promulgação da Lei nº 6.515, de 26.12.1977. Atualmente a família já não é definida como estrutura hierárquica, mas como instituição fundada na